TEXTO ÍNTEGRO SENTENCIA CASO HACIENDA DE BARCELONA, pag. 496 a 729 fin.

IBUSA.

El perito judicial estima que hubo incremento de patrimonio en el ejercicio 88 por la desaparición de las deudas de Banesto, por lo que procedía incrementar la base imponible del ejercicio 88:
64.932.831 pesetas por comisiones
9.043.950.643 pesetas por incremento de patrimonio derivado de la operación de saneamiento.
136.983.161 pesetas por intereses por préstamos entre sociedades vinculadas.
De forma que, con los ajustes anteriores, y sin tener en cuenta el incremento de 20.150.400 pesetas de BLAUNEU que no ha podido comprobarse, la base imponible resultante sería positiva de 7.443.981.810 pesetas.
Procedería compensar bases imponibles negativas de períodos anteriores, resultando una Base Imponible de 6.507.262.814 pesetas. Le correspondería una cuota de 2.277.541.985 pesetas y la liquidación de intereses de 1.108.507.763 pesetas. La sanción correspondiente a los intereses presuntos y a las comisiones asciende a 20.191.599 pesetas, por lo que procedería haber propuesto en acta una liquidación de 3.406.241.347 pesetas, en lugar de lo propuesto por ABELLA, en connivencia con el sujeto pasivo obligado tributario.

PROMOCIONES BILMO.

Por qué no se ha hecho, pues porque se reputa prescrito tributariamente. Pero las irregularidades advertidas serían las mismas.
En cuanto a las demás sociedades, tampoco se hizo por la misma razón que BILMO.
Otro aspecto relevante, sin duda, y objeto de controversia judicial, es el atinente a la calificación de la operación.
Así, el perito judicial informante alude a un supuesto encajable en la figura del fraude de ley, ya que era más beneficioso para el sujeto pasivo, pero probablemente estemos ante una simulación que en el terreno de la hipótesis incluso ha llegado a admitirse por el perito de la defensa.
En pos de la tesis abanderada por el perito judicial en cuanto al fraude de ley contamos con los siguientes documentos avaladores de la misma.
Al folio 148.423 a 446: notas manuscritas donde se describe toda la cuestión de la cesión a SIDERAL e INPACO. (SB: señor Bueno).
En los documentos aparecen las siglas jjf y en algún caso “folchi”.
A folios 148446 y 148.447.: Reunión 17/01/89 en “despacho J.J.F.”, con asistencia de Bueno Folchi, Colomar y Valero (en el primer folio iniciales, en el segundo nombres) sobre inspección BERGUA recién pasada en el 88 y proyecto saneamiento sociedades del grupo. COLOMAR ha reconocido su letra
En el folio 148.446 se dice que una vez pasada la inspección, queda como tema pendiente los “pasivos por créditos cedidos”.
En folios 148.448, 148.449: notas manuscritas, el testigo Torelló declaró que cree que la letra es de COLOMAR . Colomar reconoce que es su letra y las notas incriminatorias manuscritas consisten en el plan de saneamiento diseñado.
En folio 148.496 contamos con una carpetilla en cuya tapa o carátula, se dice “documentos remitidos a JJF 2ª parte saneamiento”.
Al folio 148.535 contamos con una hoja con “operaciones a realizar” en IBUSA y P. BILMO, donde consta anotado a mano “remitido junto con toda la documentación original a Folchi en 13-4-89”, se refiere a una operación de BILMO con ATANGIA.
En los folios 150.115 y ss:
150.121 y ss figuran notas sobre la operación de venta de acciones de URBAS a BILMO, figurando estas operaciones de saneamiento con la referencia “J.J.F.”, y contienen unas preguntas, supuestamente a realizar a Folchi, pues así identificamos dichas iniciales ya conocidas de otros documentos.
folio 129.115 y ss: borrador del contrato de venta.
En folio 150.129 vuelto figura, “forzar más adelante una nueva inspección?”, el doc. está fechado el 30-10-89, y figura también “es operación de alto riesgo”.
En folio 150.138 se alude a la necesidad de sacar a BILMO de BLAUNEU, quien figura como dueña de las acciones y es una sociedad que no presenta balances, por la importancia que alcanzará BILMO.
Por lo que hace a las operaciones de préstamos entre sociedades vinculadas.

DESCRIPCIÓN DEL RIESGO.

Dos empresas del grupo, IBUSA y BILMO, hacían préstamos al resto de empresas del grupo, cual se recoge en el informe pericial.
A fecha 31.12.88 son prestatarias solamente GERALPE, LODEVE y CONSTRUCCIONES CALELLA.
La trascendencia tributaria fundamental radica en la retribución del préstamo –el interés-, no en el préstamo mismo.
Así, con arreglo a lo dispuesto en el art. 16.3 de la Ley 61/78 del impuesto sobre sociedades, estas operaciones, por haberse realizado entre sociedades vinculadas, tendrían que haber aumentado la bases imponibles de las sociedades prestamistas (en este caso IBUSA y PROMOCIONES BILMO) en la cuantía de los intereses (precio de transferencia) que se hubieran acordado entre sociedades independientes con independencia de las condiciones que hubieran acordado entre sí las sociedades vinculadas.
En lo tocante a la cuestión suscitada referida al tema del llamado ajuste bilateral.
El principio del “ajuste bilateral” no lo contemplaba la normativa entonces vigente, pero sí lo consagró el TEAC desde 1986, de forma que todo ajuste en los ingresos de una sociedad, como consecuencia de una operación entre vinculadas, exige el ajuste correspondiente en los gastos de la sociedad que recibe el servicio. Si bien este ajuste tiene un efecto neutro cuando las sociedades tienen bases imponibles positivas, no ocurre lo mismo cuando éstas son, como es el caso, negativas.
El debate en el plenario se ha centrado en que la defensa sostiene que el mecanismo de ajuste bilateral por intereses entre vinculadas (ingreso para una, gasto para otra) es inocuo a nivel de grupo de empresas; la pericial afirma que ello sólo sería así si ambas sociedades vinculadas tienen beneficios, pero el resultado no es cero si una tiene beneficios y otra pérdidas. Además, sea o no neutral, siempre hay obligación de declararlo.
Pero es que a la controvertida temática del ajuste bilateral debe añadirse la problemática de las denominadas sociedades transparentes, en cuyo supuesto da igual: el cálculo de la BI de la transparente se hace como en las otras, es posteriormente cuando la BI se traslada a la matriz y así se sustenta y dictamina por los peritos de la acusación en las páginas 217, 218 del informe pericial que fue ratificado en el plenario y sometido a contradicción.
La repercusión tributaria en las sociedades implicadas fue la siguiente:
Durante los períodos objeto de inspección por ABELLA esos intereses presuntos que habrían aumentado las bases imponibles de IBUSA y PROMOCIONES BILMO no fueron declarados por estas sociedades en período voluntario y en cuanto a las deudoras tampoco practicaron retención sobre los mismos.
Por consiguiente, lo que procede regularizar es:
En las prestamistas (IBUSA y BILMO):
Realizar en cada ejercicio el incremento de la BI del IS en el importe de los intereses de mercado. De acuerdo con el art. 16.3 de la Ley 61/78 del impuesto sobre sociedades, al tratarse de operaciones entre vinculadas, se tenía que haber incrementado la B.I. del I.S. de las prestamistas (IBUSA y PROMOCIONES BILMO) en la cuantía de los intereses que se hubieran acordado entre sociedades independientes, con independencia de las condiciones que hubieran acordado entre sí las sociedades vinculadas.
Posible sanción. La reducción de bases imponibles negativas implicaría la aplicación del régimen sancionador por acreditación improcedente de bases imponibles negativas, deuda tributaria que no se compensaría con el incremento de bases imponibles negativas en las sociedades deudoras.
En las prestatarias: lo que procedería es disminuir la BI aumentando los gastos pero regularizar las retenciones no realizadas (tiene que ingresarlas) y además sanción del 150% de lo no retenido, y los intereses de demora.
Cuando GERALPE es regularizada y se le obliga a pagar lo que no retuvo, la prestamista tiene derecho a deducir esa retención a la que han obligado.
Es por ello que IBUSA, veremos que presenta complementarias incrementando su BI y pidiendo que le devuelvan el pago a cuenta realizado por GERALPE.
Criterios a tomar en consideración en aras de la liquidación.
Para realizar ajustes a las B.I. declaradas por las prestamistas, es necesario determinar el saldo medio de las cuentas corrientes y el tipo de interés de mercado. Los peritos consideran como precio de mercado de los créditos entre vinculadas el interés legal del dinero.
De los libros diarios oficiales de IBUSA y PROMOCIONES BILMO que se refieren a períodos posteriores a 1/1/1986 estiman el saldo medio en función de las anotaciones mensuales considerando los peritos que esta cantidad puede ser una aproximación razonable al saldo medio calculado en función de los saldos diarios.
Es necesario aislar de ese saldo la parte del mismo que corresponde a las sociedades transparentes (CONSTRUCCIONES CALELLA, LODEVE, GERALPE) ya que al imputar los intereses correspondientes se debería tener en cuenta que se generaban unos gastos en la prestataria que disminuyen la base imponible a imputar en el futuro. Esta forma de cálculo, eliminando el importe de las transparentes, infravalora la base imponible estimada pero se tiene la seguridad de que los cálculos efectuados no van a determinar una deuda tributaria superior a la real.
No obstante, ya que con anterioridad se están acreditando bases imponibles negativas superiores a las reales que no se compensan con las bases imponibles negativas inferiores a las reales de las deudoras, procede aplicar el régimen sancionador correspondiente.
Y, a todo ello, cuál fue el comportamiento del actuario, Abella en los expedientes analizados obrantes en la caja 127 de las actuaciones, qué elementos de comprobación tuvo en cuenta y cómo respondió a ello ABELLA.
Lo primero que debe decirse es que el Inspector Rodríguez Carnicero ya había detectado las irregularidades y, desde luego, cuando a ABELLA, le fueron traspasados los expedientes ya lo sabía.
Por tanto, ABELLA disponía de un detalle muy ilustrativo que debía conocer: las actas por tal concepto de GERALPE levantadas por Rodríguez Carnicero, su antecesor, y las declaraciones complementarias de IBUSA en tal concepto en el acta Rodríguez Carnicero describe que son préstamos en cuenta corriente.
Las actas son de disconformidad o de conformidad, con lo cual IBUSA lo aceptó, pero presentaron complementaria obteniendo devoluciones, es decir, lo dieron por Bueno para pedir devoluciones.
Y ABELLA conocía las actas levantadas por al actuario Rodríguez Carnicero: en f. 185 del anexo 1 CAJA 239, figura una diligencia suya donde hace referencia a la existencia de las actas a GERALPE por retenciones a cuenta de rendimientos de capital mobiliario. Y en f. 239.070, en el acta a IBUSA hace referencia a la declaración complementaria presentada por IBUSA; lo mismo en el acta f. 239.074.
Y, ABELLA, a pesar de conocer lo que había hasta los ejercicios anteriores, nada comprueba de los que él inspecciona.
Pero se ofrece como elemento de cardinal y crucial relevancia la contabilidad, en cuanto a los elementos de riesgo y la imposibilidad de que la viera como ABELLA afirma.
En cuanto a los elementos de riesgo.
En la contabilidad –libro diario- de las sociedades –y Abella debe tener tanto de las prestamistas como de las prestatarias- hay una cuenta “cuentas corrientes”, con saldos elevadísimos, lo que ya constituía un riesgo fiscal en sí mismo.
En la página 215 de la pericial se calculan los saldos medios en todos estos años, esos elevados importes tendrían que haber llamado necesariamente la atención de Abella y como mínimo preguntar: los saldos medios anuales oscilan entre 1.800 millones de pesetas y 3.800 millones de pesetas, aproximadamente:
Con los ajustes que se indican en los ejercicios 1988 y 1992 los saldos medios de la cuenta “CUENTAS CORRIENTE” han sido los siguientes:

1986 3-138.932.574
1987 2.2923.824,230
1988 2.882.274.066
1989 1.877.687.277
1990 3.807.659.901
1991 3.616.838.452
1002 2.172.978.208


ABELLA afirma que miró la contabilidad y que no hay anomalías sustanciales. Pero realmente debemos creernos a ABELLA, la miró realmente. Se ofrecen varios elementos indiciarios de peso para concluir que no, de una parte el escaso plazo invertido en la inspección.
De otra las modificaciones en la contabilidad posteriores a las actas: en las contabilidades de GERALPE, CONSTRUCCIONES CALELLA, LODEVE e IBUSA se han detectado modificaciones en la contabilidad posteriores a las actas, que son posibles precisamente porque las actas no hacen referencia a las cuentas corrientes entre las vinculadas: para ajustarse a las mismas, lo cual implica que ABELLA no vio la contabilidad pues o estaba en blanco o era diferente.
Así es de apreciar del examen del folio 257.144 y siguientes de la pericial.
Resulta que, una vez extendidas las actas. Se modifica la contabilidad para que no quede rastro de los préstamos entre vinculadas que en el futuro les puedan descubrir.
IBUSA es acreedora de las otras sociedades.
En contabilidad eso figura como crédito y deuda. Pero aparentando un error contable que se habría producido en 1989, modifican la contabilidad cambiándolo a inversión en acciones en la prestamista y reservas en las prestatarias, respectivamente.
Así, con objeto de eliminar el riesgo fiscal derivado de la contabilización de las cuentas corrientes de las filiales como una deuda de éstas con la matriz IBUSA, se abonó a la cuenta de Reservas de dichas sociedades. Se realizan anotaciones contables en IBUSA con fecha 2/1/93 relativas a las cuentas corrientes y a la inversión en acciones en CONSTRUCCIONES CALELLA, LODEVE y GERALPE, dando de baja en la contabilidad la cuenta de cuentas corrientes y adeudando en la cuenta de inversión en acciones.
En la contabilidad mecanizada intervenida en los registros figura que esa modificación contable se realiza en 1993, pero resulta que en los libros oficiales, en los diarios, figura hecho en 1992.
Ello responde una lógica, el programa informático no permite rectificar un ejercicio ya cerrado, lo que revela que se hizo en el 93 mecánicamente y entonces en la oficial sí se pudo modificar la del 92.
Y resulta que en la declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio 92 - ejercicio en que esa modificación contable tendría teóricamente que aparecer si se hizo ese año-, se presentan unos balances fiscales donde ese cambio no figura. Es decir, se ha rectificado la contabilidad mecanizada en 1993, mientras que los libros oficiales se rectifican en fecha de 1992 y los balances fiscales presentados a la Administración Tributaria en julio de 1993 no contienen estas rectificaciones.
Es decir, si nos creyéramos que el registro en los libros oficiales se hizo en el 92 y que ABELLA los examinó, en tal caso hubiese observado que no coincidían las anotaciones en los libros oficiales del ejercicio 1992 con lo indicado en las declaraciones tributarias, y dicha habría requerido investigación exhaustiva, que Abella no hizo.
Con lo cual, o se los presentaron a ABELLA con esa discrepancia llamativa y no investigó, o acaso, ni tan siquiera se los presentaron.
Así, ABELLA incurrió en el delito de falsedad en cuanto en el acta constató un hecho falsario, inauténtico e inveraz, cuando aseveró que había visto la contabilidad y que la misma resultaba correcta.
En cuanto a las periciales de la defensa, señalar que el perito Sr. GARRIDO dice que Abella no podía saber que fueran préstamos en cuenta corriente, ni que fueran entre vinculadas. CASTRO nos ha dicho que se veía en la contabilidad. Además contaba con el aviso de las actas de RODRÍGUEZ CARNICERO, con conformidad –aceptación- de Ibusa.
En cuanto a los criterios de cuantificación por CASTRO, los combate. Por lo demás la cuantificación del fraude es un problema secundario, se acepta la del perito o no, pero el objeto de la causa es otro.
Por lo que se refiere a LANDWELL, se limitan a plantearse la posibilidad de sancionar el incumplimiento, sin discutir la valoración de los documentos que confirman lo expuesto.
Existía, pues, en el grupo empresarial preocupación por las consecuencias fiscales de esas operaciones que se acabaron materializando, en parte, en las actas extendidas por el Sr. Rodríguez Carnicero a GERALPE, SA por las retenciones del capital mobiliario sobre los intereses que se correspondían con la deuda que tenía con IBUSA.
Reunión 21-DIC-88 en el despacho de VALERA, F. 150.168 y ss para abordar las cuentas corrientes entre sociedades dentro del grupo. “reunión con despacho Valera; asunto: cuentas corrientes grupo IBUSA”.
En los folios 150168 y 150169 se relaciona una presunta reunión mantenida en el despacho del Sr. VALERA el día 21-12-88 con el objeto "Cuentas corrientes Grupo IBUSA". Estos folios se encuentran en una carpeta destinada, según el rótulo, a asuntos del sr.. VALERA. Se trata de un escrito perfectamente estructurado cuyo contenido es plenamente coherente con lo que se indica como el "ASUNTO" de la reunión.
Reunión 17-ENE-89, f. 148.446 y ss. en el despacho de Folchi, asistiendo Bueno VALERA Y COLOMAR , donde ser aborda el saneamiento y las inspecciones que tiene en marcha BERGUA, pero también al asunto de las cuentas corrientes entre sociedades del grupo: COLOMAR RECONOCE QUE ES SU LETRA
Al folio 148.448, 449, refiriéndose a la inspección de Bergua, dicen que resolvió muchas cosas (“consolidación de pérdidas”) pero que “quedaron subyacentes” las cuestiones de la “continuidad de las cuentas corrientes por cifras significativas que por su conjunto permite apreciar que el todo no corresponde a la suma de las partes, lo que además comporta fiscalmente un devengo de intereses y su correspondiente retención”
Incluso tras las inspecciones de ABELLA, DICTAMEN PONT Y ARTHUR ANDERSEN EN 1994, más que el dictamen:
Folio 147085: Consulta al sr.. Pont por cuestiones relativas al riesgo fiscal por la posible imputación de ingresos por crédito a vinculadas.
Lo interesante es la consulta que hacen por LODEVE (prestataria), f. 1363, 1364, TOMO 5 IBUSA, aportada por PONT: reconocen la existencia de préstamos sin interés que no han sido regularizados por Hacienda: una vez pasada la inspección de Abella: lo que les interesa saber es si una vez inspeccionadas les pueden volver a mirar, no es cierto que el dictamen sea sobre si tenían o no que retener.
Folio 151558 y ss: dictamen Pont
Folio 147089: opinión solicitada a Arthur Andersen que dice lo contrario que lo dictaminado por PONT.
También tras las inspecciones de Abella, en f. 154.078 a 154.080 hay un contrato de venta de acciones de GERALPE donde IBUSA salva su posible responsabilidad por esta contingencia fiscal.
Tras la regularización de Carnicero a la prestataria GERALPE por las retenciones que habrían procedido respecto de los intereses entre vinculadas que tendría que haber satisfecho, y como contrapartida a la misma, en mayo del 93 IBUSA, que fue la prestamista, presenta declaraciones complementarias de los ejercicios 86 a 90, precisamente por el principio de ajuste bilateral. Dicha regularización en una diligencia se comunica a ABELLA, quien no obstante no la tuvo en cuenta al regularizar ninguna de las dos sociedades.

COMISIONES POR INTERMEDIACIÓN

Cuando IBUSA intermedia por cuenta de terceros, siendo el importe relativamente menor.
La única contabilidad al respecto son los listados mecanizados de diversas sociedades, caja 139. En la contabilidad oficial de IBUSA no figura nada en dicho concepto.

DECREMENTOS PATRIMONIALES EN TRESMAR e IBUSA en 1992
No se niega la posibilidad de un decremento, siempre que esté debidamente justificado, pero por sí mismo es algo que tiene que llamar ordinariamente la atención del inspector e investigarlo.
En este caso estamos hablando de un decremento del 50% en la primera parte de la cadena, que es entre sociedades de IBUSA.
La secuencia se halla descrita al folio 257.125 y siguientes de la prueba pericial de la acusación y las operaciones de enajenación lo son entre empresas vinculadas en relación a un solar en c/ Mallorca 677 (luego 653):
15-DIC-88 URBAS vende a TRESMAR (ambas grupo Ibusa): 204 millones de pesetas + IVA.
28-DIC-89 TRESMAR vende a IBUSA (ambas grupo Ibusa): 100 MILLONES DE PESETAS + IVA. Decremento patrimonial en TRESMAR.
En 1992 IBUSA vende a ABRIL 35 SA (tercero ajeno): 65 MILLONES DE PESETAS + IVA. Decremento patrimonial en IBUSA.

CONSECUENCIAS FISCALES.
Procedía hacer dos ajustes respecto del ejercicio 92 en IBUSA y TRESMAR.
En Impuesto de sociedades:

En IBUSA: reducir la BI negativa por no ser procedente el decremento de patrimonio declarado por la venta al tercero: al tratarse de operaciones entre vinculadas, la transmisión tendría que haberse valorado a precio de mercado, pero en ningún caso a un importe inferior. Fiscalmente consiguen pérdidas.

En TRESMAR reducir la BI negativa por no ser procedente el decremento de patrimonio declarado por la venta a IBUSA.

Debe señalarse que el artículo que resultaba aplicable fue anulado por el TS en 2000, pero cuando ABELLA inspeccionó estaba vigente.
Como se ha indicado más arriba la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2000, anuló el artículo 131.2.b del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades por entender que los criterios de valoración de las operaciones vinculadas no eran aplicables a los incrementos de patrimonio
En IVA: devolución indebida de una cuota de 12,5 millones de pesetas a TRESMAR.

ACTUACIÓN DE ABELLA:
El expediente obra a la caja 127 y se pueden analizar los elementos de comprobación y qué hizo Abella.
El actuario, Abella, no consultó la BDN respecto de TRESMAR: los accesos a BDN de Abella en 1992 y 1993 a sociedades del GRUPO IBUSA en (folio 126.068. p. 163 y 164 del dictamen).
Se debería encontrar un acceso a estas sociedades con anterioridad a la redacción de las órdenes de inclusión en pían, observándose que dicho acceso no se produce. Se comprueba que ABELLA no ha accedido a la información de determinadas sociedades de las que libró actas en todo el año 1992 y 1993. Así, no consta ningún acceso a las sociedades BLAUNEU SL, CENTNOU Si, CORN1 SL, DERIVADOS NATURALES SA, ffiUME SA, INMOBILIARIA BU1GAS SA, VISEPOL SA y TRESMAR SA.
De haber efectuado tales consultas en la BDN, el actuario, ABELLA, habría visto las escasas operaciones con terceros de TRESMAR, y que la del inmueble era la principal del ejercicio:
La operación del inmueble era la más relevante de TRESMAR en el ejercicio 89:( pagina 257.127 dictamen):
Se ha localizado el libro DIARIO oficial de la sociedad TRESMAR SA, que aun cuando aparece legalizado en fecha 23-2-88, la primera anotación tiene fecha 1-1-85. Se trata de una sociedad de escaso volumen de actividad ya que los asientos referidos al ejercicio 1989 ocupan solamente tres folios.
En el folio 42 del libro DIARIO aparece el asiento que determina los resultados del período y que los fija en una pérdida global de pesetas?!.263.845. Dado el escaso volumen de operaciones de la sociedad, es fácil determinar la parte de los resultados que corresponden a la transmisión del terreno (la diferencia entre pesetas 209.905.414 y pesetas 103.500.000) una pérdida de pesetas 106 405.414 y el resto de operaciones que genera unos rendimientos positivos de pesetas 35.141.569. La base imponible declarada.
ABELLA, acepta, sin más, la realidad del decremento y ello con independencia de que se acabe acreditando o no la realidad del decremento, lo cierto es que constituía un riesgo fiscal evidente que había que comprobar –y tan riesgo era que en otra inspección se emitió ficha roja respecto del mismo- y ABELLA no hizo nada, afirmando luego que todo está bien.
Lo lógico y razonable, verbigracia, hubiese sido haber solicitado la tasación del inmueble al Arquitecto de Hacienda o bien recabar justificaciones documentales al contribuyente.
En la ficha roja de TRESMAR que elaboró el Inspector Rodríguez Carnicero, ya se consideró que era necesario que el Arquitecto de Hacienda valorase el solar.
ABELLA reconoció el derecho a la devolución del IVA.
TRESMAR había pedido en el 1992 compensación de esa suma, y no devolución, a pesar de lo cual Abella acuerda la devolución en el 93.
Además, resulta absurdo que TRESMAR pidiera compensación y no devolución, puesto que ese año era la única operación de TRESMAR, difícilmente habría generado algo que compensar, con lo cual estaba de hecho regalando el dinero a Hacienda. Algo tendrían que ocultar.
INAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN SANCIONADOR A PROMOCIONES BILMO Impuesto de sociedades 1988:
ABELLA regulariza la Base Imponible negativa declarada por BILMO, y la reduce de 2.438 millones de pesetas a 719 millones de pesetas, pero a pesar de que ello determina una indebida acreditación de B.I. negativas por BILMO, y no impone la sanción del 10% que correspondería.
ABELLA, desconociendo cómo llega a esa conclusión, reduce la BI negativa a “sólo” 700 millones de pts, pero deja de sancionarlo como era su obligación si consideró ficticio lo declarado. Al grupo, IBUSA, le daba igual, salvo la sanción, pues no le generaba cuota.
Las defensas alegan que hubo una corrección espontánea, puesto que se corrigió el importe por BILMO al presentar las cuentas anuales del 88 –tres años después, por cierto-.
La respuesta a ello es que compara la presentación de unas cuentas anuales con lo en su día declarado a Hacienda, que no modificó mediante ninguna complementaria, que es lo procedente.
BLAUNEU
Ya hemos visto cómo existía un informe de Cano - folio 127006 y 127007- que revelaba un fondo financiero oculto de IBUSA en BLAUNEU. p. 81 y ss del informe. BLAUNEU realiza operaciones con dinero que al parecer viene de IBUSA.
Rodríguez Carnicero, nada más asumir la inspección iniciada por Cano, actuó en consecuencia y solicitó a BLAUNEU expresamente justificación del origen del dinero invertido en la compra de valores mobiliarios del 87 al 90 (diligencia en f. 127.008), pero ahí concluyó la investigación, habida cuenta que HUGUET le traspasó la inspección a ABELLA.
Sin embargo, ABELLA, no hizo absolutamente nada más allá de atribuir a IBUSA por transparencia el beneficio de esas inversiones obtenido por BLAUNEU, cuando lo que el Inspector de Tributos, Cano, denunciaba en su informe e investigaba el actuario Rodríguez Carnicero radicaba en los fondos con los que opera BLAUNEU (y que generaron esos beneficios) provenían de IBUSA y que no estaban declarados, lo cual determinaría un incremento de patrimonio en IBUSA, respecto del cual Abella nada hace, no hizo comprobación alguna, no miró en la BDN, ni solicitó a BLAUNEU que presentase declaraciones por los ejercicios que no declaró en su día.
Ello resulta sumamente extraño, para qué va a confeccionar en ese momento una declaración.
Así, obtiene una Base imponible que se le imputa a IBUSA por transparencia, es decir, luego liquida a IBUSA los beneficios de las operaciones de BLAUNEU.
En el folio 127.003 figura diligencia extendida por ABELLA en la que consta que BLAUNEU nunca ha declarado nada y que es sociedad transparente de IBUSA, y dice que ha comprobado su contabilidad, lo cual es extraño si tenemos en cuenta lo que sucedió posteriormente cuando se habla de montar los libros. Es decir, Abella afirma que ha visto la contabilidad de BLAUNEU y que está bien, cuando creemos que no había contabilidad -folio 82 del dictamen).
“LA SOCIEDAD Ni DECLARA NI LLEVA CONTABILIDAD
En las declaraciones que efectuó el sr.. TORELLO manifestó que pese a que sus funciones eran las de contable en el GRUPO "hubo de montar un balance" con los datos que le dio el SU. COLOMAR, dado que no se llevaba contabilidad de la sociedad,
En el folio 1401246 consta claramente la anotación "Comprar libros - inicio operatoria", por la anotación manuscrita que consta en la parte superior derecha de folio, puede comprobarse que la operatoria que se describe es posterior al libramiento de las actas de inspección.
El hecho de no presentar declaración ni llevar contabilidad ha seguido ocurriendo con posterioridad al acta de inspección, lo que se comprueba con los folios
140945 y 140946 redactados en fecha 5-10-95; es significativo lo indicado en el folio
140946 "Se ha renunciado a solicitar la devolución de un IVA de pesetas 929.625 Pesetas, para no levantar la liebre en Hacienda".
El perito de la defensa, Garrido dictaminó que la detección de un fondo financiero oculto sería muy difícil en un procedimiento inspector, pues bien, Rodríguez Cano lo detectó e hizo informe.
De cuanto antecede, de lo expuesto y razonado, cabe concluir ,en orden a la imputación penal de las conductas enjuiciadas que existe sobrada evidencia de que las inspecciones de IBUSA fueron, en realidad, una mera pantomima desde todos los puntos de vista.
En el fondo, aletea una pregunta que resulta obligada, con ello a quién de estaba favoreciendo, a quién se beneficiaba. Y la respuesta resulta clara, a Bueno propietario último de todas estas sociedades.
Y no sólo se le está beneficiando objetivamente, pues se dan por buenas sus operaciones, sino que con el proceder del actuario, Abella, se está produciendo una santificación tributaria en la parte esencial de los planes de saneamiento de sus empresas, pues se da por Bueno lo hecho y con ello se evitan ulteriores miradas indiscretas de la Administración Tributaria.
Recordemos la nota del folio 150.129 vuelto figura “forzar más adelante una nueva inspección?”, el documento está fechado el 30-10-89, y figura también “es operación de alto riesgo”.
Y el hilo conductor, la llave que une a los agentes falsarios con el beneficiario de tales operaciones falsarias, es precisamente Folchi.
En efecto, a lo largo de la prueba analizada, diseccionada, hemos podido comprobar cómo el acusado, Folchi se halla directamente involucrado en los proyectos de saneamiento y en su concreto desarrollo. Ya hemos razonado que Folchi no sólo era un reputa y reconocido profesional, sino que se había ganado al máximo responsable de la Delegación Territorial de la Hacienda Pública en Cataluña, esto ésa Huguet. Así, no sólo intervino en la operación de saneamiento, como se desprende de las notas de Colomar sobre las reuniones mantenidas al respecto, sino que además ofreció sus torpes servicios que garantizaban una muy determinada actuación de la inspección regional.
Hemos visto cómo estaba previsto que “se ocupe” de las inspecciones.
Así, muy reveladora resulta la nota folio 141.356: una nota interna de fecha 19-abr-93 donde se dice literalmente: “hablado sb con jjf el jueves también se ocupará de la inspección de IBUSA y p. bilmo. 19/4/93”.
Ciertamente resulta curioso porque IBUSA ya estaba siendo inspeccionada, PROMOCIONES BILMO ni siquiera estaba incluida en plan.
Si convenimos que Folchi es la llave, la decisión de mover todos los hilos posibles en la inspección, de utilizar esa llave que es Folchi, es una decisión que, como la de sobornar en Núñez, sólo puede tomarse al máximo nivel y es indudable que ese máximo nivel aquí se simplifica, toda vez que en la cúspide del conglomerado societario del GRUPO IBUSA, se hallaba, Bueno propietario de todo y máximo responsable, y Colomar, que era su hombre de la máxima confianza y mano derecha.
Por otra parte, existen determinadas similitudes y diferencias entre NyN e IBUSA:
Así, en NyN se trata de una empresa familiar donde se implica en la dirección toda la familia, en los ámbitos que nos interesan, José Luis Núñez Clemente y José Luis Núñez Navarro, aunque en este caso con una situación curiosa: Núñez Clemente ,en un momento dado, dice que se fue al FCB y se desentendió de la empresa; pero como Presidente del Consejo de Administración quedó el hijo desde 1987, parece lógico., pero resulta que este último dice que poco menos que era un becario, que estaba aprendiendo y no mandaba.
Ya hemos visto una serie de documentos altamente reveladores que lo desmienten y que quien de veras mandaba, dirigía, era el grupo de directores generales.
Repárese en que no se trataba de una empresa con multitud de accionistas que deja en manos de profesionales la administración, sino que se trataba de una empresa familiar donde los familiares no se desentienden, las grandes decisiones las toma la familia.
En cambio, en el caso de IBUSA, todo resulta mucho más sencillo: a pesar de que Bueno no aparece nunca formalmente, como administrador o representante del GRUPO IBUSA, es el máximo responsable y propietario del mismo, desde siempre, de principio a fin.
En NN hay una mano derecha de los responsables de la familia, Sánchez Guiu que conoce e interviene en la planificación operativa y fiscal y que luego es el enlace con la inspección.
EN IBUSA tenemos a Colomar , mano derecha de Eduardo Bueno que interviene en todas las reuniones acerca del futuro de las empresas de éste, y del tenor de sus notas manuscritas se desprende que interviene con papel destacado en los procesos de decisión, y sabe todo lo que se lleva entre manos. Ahora bien, las diferencias son innegables:
En NyN tenemos dos inspectores con pisos pertenecientes al entramado societario NN, adquiridos en condiciones peculiares, y ambos durante los dilatados períodos de tiempo, más Abella que Bergua, en que actúan profesionalmente en las inspecciones y reciben cuantiosos ingresos en efectivo.
En IBUSA no se han detectado ni acreditados pagos y en IBUSA la actuación de los acusados es mucho más puntual: unos meses de 1993: se ponen en marcha en abril del 93, en que tenemos la nota donde se dice que “jjf2 se ocupará de IBUSA y BILMO, pasa por la carta de Bueno a Huguet en agosto, se inician las inspecciones en septiembre y terminan entre octubre y noviembre de ese año, en que se expiden las actas, pero aquí entra Folchi, como hemos visto.
En NN las falsedades tienen una explicación clara: el soborno; en IBUSA, como ya he indicado, lo grosero de las irregularidades formales y documentales en las inspecciones, unido a lo evidente de las contingencias fiscales que no se investigan, y la secuencia por la cual en un momento dado las inspecciones a IBUSA en curso van a parar rápidamente a Abella, en curiosas y peculiares circunstancias, determinan que la única explicación razonable sea el descarado trato de favor a Bueno.
En f. 140.101 a 105 figura el listado de sociedades del grupo IBUSA intervenido en el registro, con sus respectivos capitales sociales indicados: aparecen SIDERAL e INPACO.
Pero es que, además, hay una segunda parte del saneamiento.
Recordemos que SIDERAL aportó solamente la parte del crédito contra IBUSA necesaria para cubrir las pérdidas de esta entidad (obsérvese que el crédito condonado por BANESTO era de 9.043.950.643 pesetas y las pérdidas contables acumuladas en IBUSA cuando se realizaron estas operaciones de saneamiento en marzo de 1989, eran de 6.164.048.024 ptas).
Ello implica que tras esta operación SIDERAL seguía siendo acreedor de IBUSA por 2.879.910.643 ptas (que era el resto del crédito cedido por BANESTO). Si querían completar el saneamiento, había que ocuparse también de esos 2800 millones de pesetas que quedaban, pero si los aportaban o los condonaban se generaría un incremento de patrimonio por el que tendrían que tributar, como en la primera parte, de modo que había que inventar algo más, también como en la primera parte:
Pues bien, para completar el saneamiento tuvieron que ocuparse del resto del crédito (2.879 millones de pesetas ) contra IBUSA SA, formalmente adquirido por SIDERAL, pues no lo podían condonar simplemente, ya que ello generaría un incremento de patrimonio por dicho importe sujeto a tributación, como en la primera parte.
Así, siguieron creando artificiosas operaciones de ingeniería financiera y contable, conforme a un plan que vemos descrito en folios 148.425 Y 148.444
SIDERAL cedió dicho crédito restante a PROMOCIONES BILMO por solamente 5 millones de pesetas. Sin embargo cabe preguntarse por qué aquí son 5 millones de pesetas los que se ceden por esos 2000 millones de pesetas cuando Banesto cedió 9000 millones de pesetas por 8 pts
Posteriormente, PROMOCIONES BILMO compró a IBUSA acciones de URBAS por 1.827.647.775 pesetas y para pagar las mismas BILMO compensó ambos créditos. El precio de la compra de las acciones fue, por tanto, la cancelación del crédito, en noviembre de 1989.
En el libro diario de IBUSA, sin foliar, aparece un asiento de 30 de diciembre de 1989 que recoge la operación documentada, en acuerdo de 22 de noviembre de 1989 en que se acuerda la transmisión de acciones de URBAS y la cancelación del crédito de BILMO.
En conclusión: Se sanearon las sociedades con un coste fiscal mucho menor al que correspondería:
Se consiguió de esta forma eludir la tributación del incremento patrimonial producido por la condonación de la deuda, puesto que dicha condonación por un tercero (BANESTO) se camufló bajo la apariencia de una aportación de capital por un socio (SIDERAL).
Si las deudas son condonadas, está claro que se trata de un ingreso, a compensar con las B.I. negativas por las pérdidas, pero, en cualquier caso, conceptuable como ingreso.
Se disfraza un incremento patrimonial sometido a tributación como un mero aumento de los recursos propios (por la aportación del crédito para reponer pérdidas por parte de los socios), es decir, en la operación no se genera renta ni a efectos contables ni a efectos fiscales.
Por la defensa se ha argumentado que el motivo de esa cesión por tan sólo 29 pesetas era que se trataba de créditos incobrables.
Pues, si ello era así, entonces por qué no se los cedieron directamente a los propios deudores en vez de hacerlo a terceros, pues por la potísima razón de que de hacerlo se manifestaba el incremento de patrimonio sujeto a tributación.
Bueno afirmó que cedieron bienes y la cartera de valores a BANESTO antes de la cesión de los créditos, pero luego resulta que BANESTO cede el total de los créditos sin descontar nada.
En cualquier caso nunca han aportado ningún documento que acredite dicha cesión en pago. Luego dice que los 15.000 millones de Pts es lo que quedaba de unos créditos mayores tras la dación en pago a BANESTO.
El contable Torelló ha declarado que los créditos de BANESTO eran unos 13.000 millones de pesetas que cedieron en pago inmuebles por unos 1500 millones de pesetas y una cartera de letras de pisos por unos 3000 millones de pesetas.
Del remanente de deuda no sabe nada, dice que es lo que se cedió a INPACO y SIDERAL ,lo cual resulta rigurosamente incierto, toda vez que se cedió el importe total de los créditos y no había remanente después de efectuarse una dación en pago.
Respecto de la primera parte del saneamiento, los acusados insisten en que el dinero de los créditos fue a operaciones que acabaron con pérdidas, las cuales generaron B.I. negativas a compensar en ejercicios futuros, pues bien no hay que confundir:
Que se haya acabado con pérdidas en operaciones inmobiliarias no elimina que se siga debiendo el dinero recibido a crédito y que se invirtió en ellas.
Además, las pérdidas son inferiores al total de deuda que finalmente desaparece, con lo cual además se acumulan reservas.
SI las deudas son condonadas, está claro que se trata de un ingreso, a compensar con las B.I. negativas por las pérdidas, vale, pero ingreso. Y eso es lo que quieren evitar.
Lo que consiguen es que quedan extinguidos los créditos y enjuagadas las pérdidas. Se consigue que figuren reservas en el balance como consecuencia de la cancelación de las deudas, debido a que el importe de las pérdidas era menor que el de los créditos extinguidos.
En cuanto a la repercusión tributaria en las sociedades implicadas, es lo cierto que con la descrita operativa, las implicadas declararon de la siguiente forma.
PROMOCIONES BILMO declaró beneficios de la operación por 1.822.647.775 pts (diferencia entre el valor de las acciones de URBAS adquiridas y los 5 millones que le costó el crédito compensado para pagarlas).
IBUSA incluyó el incremento de patrimonio derivado de esta operación en su decl. IS del 89 (se cancela un crédito contra IBUSA por 2800 millones de pesetas a cambio de solamente 1.827 millones de pesetas, lo cual genera un incremento de patrimonio de 1052 millones de pesetas. Los peritos han descontado lo ya tributado por este concepto en su liquidación.
SIDERAL: según la certificación de la AEAT, no declara nada en aquellos años.
Los peritos de la defensa cifran su base imponible en más de 7000 millones de pesetas. Como hemos visto, consiguen que los efectos tributarios principales queden situados en sideral, mientras el efecto mercantil beneficioso queda en IBUSA.
Cual era la realidad y cómo tendría que haber tributado:
IBUSA: El perito estima que hubo incremento de patrimonio en el ejercicio 88 por la desaparición de las deudas de Banesto, por lo que procedía incrementar la base imponible del ejercicio 88:
64.932.831 pesetas por comisiones
9.043.950.643 pesetas por incremento de patrimonio derivado de la operación de saneamiento.
136.983.161 pesetas por intereses por préstamos entre sociedades vinculadas.
De forma que con los ajustes anteriores y, sin tener en cuenta el incremento de 20.150.400 pesetas de BLAUNEU que no ha podido comprobarse, la base imponible resultante sería positiva de 7.443.981.810 pesetas. Procedería compensar bases imponibles negativas de períodos anteriores, resultando una BI de 6.507.262.814 pesetas.
Le correspondería una cuota de 2.277.541.985 pesetas y la liquidación de intereses de 1.108.507.763 pesetas.
La sanción correspondiente a los intereses presuntos y a las comisiones asciende a 20.191.599 pesetas, con lo que procedería haber propuesto en acta una liquidación de 3.406.241.347 pesetas en lugar de lo propuesto por ABELLA en connivencia con el sujeto pasivo.
BILMO: por qué no se ha hecho. ABELLA lo considera prescrito tributariamente. Pero las irregularidades tributarias serían las mismas.
En cuanto a las demás sociedades, ocurría lo mismo que en el caso de BILMO.
Por lo que hace a la calificación de la operación, el perito judicial alude a la figura del fraude de ley, ya que la misma resultaba más beneficiosa para el sujeto pasivo, pero muy probablemente la simulación casaría más con dicha operativa defraudatoria. Simulación que, por otra parte, el propio perito propuesto por la defensa ha llegado a insinuar en términos de hipótesis.
Como elementos a destacar que avalarían y confirmarían la tesis del perito de la acusación, contamos con documentos relevantes en la causa.
Así, a folio 148.423 a 446 las notas manuscritas donde se efectúa una descripción de todo lo concernido a la cesión a SIDERAL e INPACO, con la anotación, SB, esto es, señor Bueno.
En los documentos aparecen las siglas jjf y en algún caso “folchi”.
En los folios 148446 y 148.447. Consta “ Reunión 17/01/89 en “despacho J.J.F.”, con asistencia de Bueno Folchi, Colomar y Valero (en el primer folio iniciales, en el segundo nombres) sobre inspección Bergua recién pasada en el 88 y proyecto saneamiento sociedades del grupo. COLOMAR ha reconocido su letra
En el folio 148.446 se dice que una vez pasada la inspección, queda como tema pendiente los “pasivos por créditos cedidos”.
En folios 148.448, 148.449: notas manuscritas, al respecto, el contable, TORELLÓ ha declarado que cree que la letra es de COLOMAR. COLOMAR reconoce que es su letra. consiste en el plan de saneamiento
En el folio 148.496 aparece una carpetilla en cuya tapa se dice “documentos remitidos a JJF 2ª parte saneamiento”.
A folio 148.535: una hoja con “operaciones a realizar” en IBUSA y P. BILMO, donde consta anotado a mano “remitido junto con toda la documentación original a Folchi en 13-4-89”, se refiere a una operación de BILMO con ATANGIA.
En el folio 150.121 y ss figuran notas sobre la operación de venta de acciones de URBAS a BILMO; estas operaciones de saneamiento con la referencia “J.J.F.”, contienen unas preguntas, supuestamente a realizar a Folchi, pues así identificamos dichas iniciales ya conocidas de otros docs.
f. 129.115 y ss: borrador del contrato de venta.
En folio 150.129 vuelto figura “forzar más adelante una nueva inspección?”, el doc. está fechado el 30-10-89, y figura también “es operación de alto riesgo”.
En el folio 150.138 se alude a la necesidad de sacar a BILMO de BLAUNEU, quien figura como dueña de las acciones y es una sociedad que no presenta balances, por la importancia que alcanzará BILMO.

PRÉSTAMOS ENTRE VINCULADAS. DESCRIPCIÓN DEL RIESGO:
Dos empresas del grupo, IBUSA y BILMO, hacían préstamos al resto de empresas del grupo, cual es de colegir del informe pericial emitido por la prueba pericial de la acusación.
A 31.12.88 son prestatarias solamente GERALPE, LODEVE y CONSTRUCCIONES CALELLA.
Premisa básica: aquí la trascendencia tributaria radica en la retribución del préstamo –el interés-, no en el préstamo mismo.
De acuerdo con el art. 16.3 de la Ley 61/78 del impuesto sobre sociedades, estas operaciones, por realizarse entre sociedades vinculadas, tendrían que haber aumentado la base imponibles de las sociedades prestamistas (en este caso IBUSA y PROMOCIONES BILMO) en la cuantía de los intereses que se hubieran acordado entre sociedades independientes con independencia de las condiciones que hubieran acordado entre sí las sociedades vinculadas.
Cuestión del ajuste bilateral:
El principio del “ajuste bilateral” no lo contemplaba la normativa entonces vigente, pero sí lo consagró el TEAC desde 1986, de forma que todo ajuste en los ingresos de una sociedad como consecuencia de una operación entre vinculadas exige el ajuste correspondiente en los gastos de la sociedad que recibe el servicio. Si bien este ajuste tiene un efecto neutro cuando las sociedades tienen bases imponibles positivas, no ocurre así cuando éstas son, como es el caso, negativas.
En el plenario, el debate se centró en que la defensa afirmó que el mecanismo de ajuste bilateral por intereses entre vinculadas (ingreso para una, gasto para otra) es inocuo a nivel de grupo de empresas; la pericial, por contra, lo rebate y señala que ello solo sería así si ambas sociedades vinculadas tuviesen beneficios, pero el resultado no es cero si una tiene beneficios y otra pérdidas.
Pero es que, además, sea o no neutral, siempre existe la obligación legal de declararlo.
Un problema añadido al ajuste bilateral lo constituyen las denominadas sociedades transparentes. No obstante, resultaría intrascendente ya que el cálculo de la BI de la transparente se hace como en las otras, es luego cuando la BI se traslada a la matriz, según viene informado por la pericial a folio 217218.

REPERCUSIÓN TRIBUTARIA EN LAS SOCIEDADES IMPLICADAS:
Durante los períodos objeto de inspección por el actuario ABELLA esos intereses presuntos que habrían aumentado las bases imponibles de IBUSA y PROMOCIONES BILMO no fueron declarados por estas sociedades en período voluntario y en cuanto a las deudoras tampoco practicaron retención sobre los mismos.
Así las cosas, lo que procede regularizar es lo siguiente:
En las prestamistas (IBUSA y BILMO):
Realizar en cada ejercicio el incremento de la BI del IS en el importe de los intereses de mercado. De acuerdo con el art. 16.3 de la Ley 61/78 del impuesto sobre sociedades, al tratarse de operaciones entre vinculadas, se tenía que haber incrementado la B.I. del I.S. de las prestamistas (IBUSA y PROMOCIONES BILMO) en la cuantía de los intereses que se hubieran acordado entre sociedades independientes, con independencia de las condiciones que hubieran acordado entre sí las sociedades vinculadas.
Posible sanción. La reducción de bases imponibles negativas implicaría la aplicación del régimen sancionador por acreditación improcedente de bases imponibles negativas, deuda tributaria que no se compensaría con el incremento de bases imponibles negativas en las sociedades deudoras.
En las prestatarias: disminuir la BI aumentando los gastos pero regularizar las retenciones no realizadas (tiene que ingresarlas) y además sanción del 150% de lo no retenido, y los intereses de demora.
Cuando GERALPE es regularizada y se le obliga a pagar lo que no retuvo, la prestamista tiene derecho a deducir esa retención a la que han obligado.
Es por ello que IBUSA, veremos que presenta complementarias incrementando su BI y pidiendo que le devuelvan el pago a cuenta realizado por GERALPE.
Para realizar ajustes a las BI declaradas por las prestamistas, es necesario determinar el saldo medio de las cuentas corrientes y el tipo de interés de mercado. Los peritos consideran como precio de mercado de los créditos entre vinculadas el interés legal del dinero.
De los libros diarios oficiales de IBUSA y PROMOCIONES BILMO que se refieren a períodos posteriores a 1/1/1986 estiman el saldo medio en función de las anotaciones mensuales considerando los peritos que esta cantidad puede ser una aproximación razonable al saldo medio calculado en función de los saldos diarios.
Es necesario aislar de ese saldo la parte del mismo que corresponde a las sociedades transparentes (CONSTRUCCIONES CALELLA, LODEVE, GERALPE) ya que al imputar los intereses correspondientes se debería tener en cuenta que se generaban unos gastos en la prestataria que disminuyen la base imponible a imputar en el futuro. Esta forma de cálculo, eliminando el importe de las transparentes, infravalora la base imponible estimada pero se tiene la seguridad de que los cálculos efectuados no van a determinar una deuda tributaria superior a la real.
No obstante, ya que con anterioridad se están acreditando bases imponibles negativas superiores a las reales que no se compensan con las bases imponibles negativas inferiores a las reales de las deudoras, procede aplicar el régimen sancionador correspondiente.
Y cuál fue la actuación de ABELLA .Qué elementos de comprobación manejó.
En la caja 127 obtenemos la respuesta.
Debe resaltarse que la cuestión relativa a la detección de los riesgos tributarios se simplificaba mucho, habida cuenta que ya se había detectado por el Inspector Rodríguez Carnicero, extremo que Abella conocía y sabía.
ABELLA tenía un detalle muy ilustrativo que debía conocer: las actas por tal concepto de GERALPE levantadas por el inspector Rodríguez Carnicero y las declaraciones complementarias de IBUSA. En tal concepto en el acta Rodríguez Carnicero describe que son préstamos en cuenta corriente.
Las actas son de disconformidad o de conformidad, y siendo de conformidad presupone que IBUSA lo aceptó, pero presentaron complementaria obteniendo devoluciones, es decir, lo dieron por bueno para solicitar devoluciones.
ABELLA conocía las actas del inspector Rodríguez Carnicero. Así, en el folio 185 del anexo 1 caja 239 figura una diligencia suya donde hace referencia a la existencia de las actas a GERALPE por retenciones a cuenta de rendimientos de capital mobiliario. y en f. 239.070, en el acta a IBUSA hace referencia a la declaración complementaria presentada por Ibusa; lo mismo en el acta f. 239.074.
Y, ello no obstante, a pesar de conocer lo que había hasta los ejercicios anteriores, nada comprueba de los que él inspecciona.
Por lo que hace a una cuestión crucial como es la contabilidad, deben citarse dos cuestiones, los elementos de riesgo y la imposibilidad de que la viera como afirma:
Elementos de riesgo: en la contabilidad –libro diario- de las sociedades –y ABELLA debe tener tanto de las prestamistas como de las prestatarias- hay una cuenta “cuentas corrientes”, con saldos elevadísimos, riesgo fiscal en sí mismo.
En p. 215 de la pericial se calculan los saldos medios en todos estos años, esos elevados importes tendrían que haber llamado necesariamente la atención de Abella y como mínimo preguntar: los saldos medios anuales oscilan entre 1800 MILLONES DE PESETAS Y 3800 MILLONES DE PESETAS aproximadamente, según se ha transcrito
Abella afirma que miró la contabilidad y que no detectó anomalías sustanciales. Pero cabe cuestionarse si verdaderamente lo examinó, pues se concitan serias dudas para dar credibilidad a su aserto. Así nuevamente, el escaso plazo invertido en la inspección.
Modificaciones en la contabilidad posteriores a las actas: en las contabilidades de GERALPE, CONSTRUCCIONES CALELLA, LODEVE E IBUSA se han detectado modificaciones en la contabilidad posteriores a las actas, que son posibles precisamente porque las actas no hacen referencia a las cuentas corrientes entre las vinculadas: para ajustarse a las mismas, lo cual implica que Abella no vio la contabilidad pues o estaba en blanco o era diferente. v. p. 257.144 y ss pericial: muy claro, indicando además los folios que lo sustentan. idea: una vez pasadas las actas, modifican la contabilidad para que no quede rastro de los préstamos entre vinculadas que en el futuro les puedan pillar.
IBUSA es acreedora de las otras. En contabilidad eso figura como crédito y deuda. Pero aparentando un error contable que se habría producido en 1989, modifican la contabilidad cambiándolo a inversión en acciones en la prestamista y reservas en las prestatarias, respectivamente.
Así, con objeto de eliminar el riesgo fiscal derivado de la contabilización de las cuentas corrientes de las filiales como una deuda de éstas con la matriz Ibusa, se abonó a la cuenta de Reservas de dichas sociedades. Se realizan anotaciones contables en IBUSA con fecha 2/1/93 relativas a las cuentas corrientes y a la inversión en acciones en CONSTRUCCIONES CALELLA, LODEVE y GERALPE, dando de baja en la contabilidad la cuenta de cuentas corrientes y adeudando en la cuenta de inversión en acciones.
En la contabilidad mecanizada intervenida en los registros figura que esa modificación contable se realiza en 1993, pero resulta que en los libros oficiales, en los diarios, figura hecho en 1992.
Es lógico, el programa no te deja rectificar un ejercicio ya cerrado, ello revela que se hizo en el 93 mecánicamente y entonces en la oficial sí se pudo modificar la del 92.
Resulta que en la declaración de Impuesto de Sociedades del ejercicio 92 - ejercicio en que esa modificación contable tendría teóricamente que aparecer si se hizo ese año-, se presentan unos balances fiscales donde ese cambio no figura. o sea: se ha rectificado la contabilidad mecanizada en 1993, mientras que los libros oficiales se rectifican en fecha de 1992 y los balances fiscales presentados a la administración tributaria en julio de 1993 no contienen estas rectificaciones.
Es decir, si nos creyéramos que el registro en los libros oficiales se hizo en el 92 y que Abella los miró, en tal caso hubiese observado que no coincidían las anotaciones en los libros oficiales del ejercicio 1992 con lo indicado en las declaraciones tributarias, y dicha habría requerido investigación exhaustiva, que Abella no hizo.
Con lo cual, o se los presentaron a Abella con esa discrepancia llamativa y no investigó, o es que ni lo presentaron.
Así, ABELLA incurrió en delito de falsedad al confeccionar las actas, dado que afirmó en ellas haber examinado la contabilidad y que la misma era correcta.
Por lo que hace a las periciales de la defensa, el perito Sr. Garrido afirma que Abella no podía saber que fueran préstamos en cuenta corriente, ni que fueran entre vinculadas. CASTRO nos ha dicho que se veía en la contabilidad. además contaba con el aviso de las actas de RODRÍGUEZ CARNICERO, con conformidad –aceptación- de IBUSA.
En cuanto a los criterios de cuantificación por castro, los combate.
Por lo que se refiere a LANDWELL, se limitan a plantearse la posibilidad de sancionar el incumplimiento, sin discutir la valoración de los documentos que viene a confirmar lo indicado.
Existía, pues, en el grupo empresarial preocupación por las consecuencias fiscales de esas operaciones que se acabaron materializando, en parte, en las actas extendidas por el sr.. Rodríguez Carnicero a GERALPE, SA por las retenciones del capital mobiliario sobre los intereses que se correspondían con la deuda que tenía con IBUSA.
Reunión celebrada en fecha 21-dic-88 en el despacho de VALERA, F. 150.168 y ss para abordar las cuentas corrientes entre sociedades dentro del grupo. “reunión con despacho Valera; asunto: cuentas corrientes grupo IBUSA”.
En los folios 150168 y 150169 se relaciona una presunta reunión mantenida en el despacho del sr.. VALERA el día 21-12-88 con el objeto "Cuentas corrientes Grupo IBUSA". Estos folios se encuentran en una carpeta destinada, según el rótulo, a asuntos del sr.. VALERA. Se trata de un escrito perfectamente estructurado cuyo contenido e& plenamente coherente con lo que se indica como el "ASUNTO" de la reunión.
Reunión de fecha 17-ene-89, f. 148.446 y ss. en el despacho de Folchi, asistiendo Bueno VALERA Y COLOMAR , donde ser aborda el saneamiento y las inspecciones que tiene en marcha BERGUA, pero también al asunto de las cuentas corrientes entre sociedades del grupo: COLOMAR reconoce que es su letra
F. 148.448, 449: ¿pertenece a la misma reunión?
Refiriéndose a la inspección de BERGUA, dicen que resolvió muchas cosas (“consolidación de pérdidas”) pero que “quedaron subyacentes” las cuestiones de la “continuidad de las cuentas corrientes por cifras significativas que por su conjunto permite apreciar que el todo no corresponde a la suma de las partes, lo que además comporta fiscalmente un devengo de intereses y su correspondiente retención”
Incluso tras las inspecciones de ABELLA, dictamen PONT Y ARTHUR ANDERSEN EN 1994, más que el dictamen:
Folio 147085: Consulta a Pont por cuestiones relativas al riesgo fiscal por la posible imputación de ingresos por crédito a vinculadas.
Lo interesante es la consulta que hacen por LODEVE (prestataria), f. 1363, 1364, tomo 5 Ibusa, aportada por Pont: reconocen la existencia de préstamos sin interés que no han sido regularizados por hacienda: una vez pasada la inspección de Abella: lo que les interesa saber es si una vez inspeccionadas les pueden volver a mirar, no es cierto que el dictamen sea sobre si tenían o no que retener.
Folio 151558 y ss: dictamen Pont
Folio 147089: opinión solicitada a Arthur Andersen que dice lo contrario que lo dictaminado por PONT.
Y también tras las inspecciones de Abella, EN f. 154.078 a 154.080 hay un contrato de venta de acciones de GERALPE donde IBUSA salva su posible responsabilidad por esta contingencia fiscal.
Tras la regularización de Carnicero a la prestataria GERALPE por las retenciones que habrían procedido respecto de los intereses entre vinculadas que tendría que haber satisfecho, y como contrapartida a la misma, en mayo del 93 IBUSA, que fue la prestamista, presenta declaraciones complementarias de los ejercicios 86 a 90, precisamente por el principio de ajuste bilateral. Dicha regularización en una diligencia se comunica a ABELLA, quien no obstante no la tuvo en cuenta al regularizar ninguna de las dos sociedades.

VALORACION PRUEBA PIEZA LUCAS Y MAS

La actuación del inspector Lucas Carrasco lo fue de carácter transversal habida cuenta que aparece interviniendo en varias de las piezas en las que se ha conformado este proceso penal, y, en particular, las del Grupo NyN e IBUSA.
Ciertamente se dan respecto a este acusado, y su entonces mujer, una serie de peculiaridades y particularidades que lo distinguen de la conducta de los demás inspectores inculpados.
En cualquier caso, su conducta no resulta anecdótica, ni por supuesto inane, sino como se explicitará penalmente relevante.
En cualquier caso, su actuación no fue ni muchos menos anecdótica, sino que más allá del convencimiento personal de que estuvo detrás de la planificación y diseño de la estrategia defraudatoria, su comportamiento no fue baladí, sino que tuvo relevancia jurídico penal en cuanto a la labor de asesoramiento prestada contraviniendo con ello sus deberes y obligaciones profesionales como funcionario público, a la sazón Inspector de Hacienda, dado que ,a cambio de retribuciones vio incrementado espectacularmente su patrimonio, se enriqueció en un breve lapso temporal ,sirviéndose para ello de su otrora esposa, Mayra Mas Echevarría ,en connivencia con ella, la cual en ningún momento fue ajena a la operativa, sino que participó de forma activa y consciente y se involucró en la misma.
Lucas Carrasco, como Inspector de Finanzas del Estado, vendió su ciencia y experiencia, se puso, al igual que sus compañeros, en el mercado, pero solo consta que se dedicase a asesorar a determinados contribuyentes y en contraprestación en un breve período temporal vio incrementado espectacularmente su riqueza, su patrimonio, merced a las ventajas ,beneficios y compensaciones dinerarias que obtuvo de los sujetos pasivos que ,merced a sus favores, a su asesoramiento, vieron minorada sustancialmente la carga fiscal.
Repárese que ya al aperturar la cuenta en Suiza no mencionó su profesión verdadera ni su condición de Inspector de Hacienda, sino que para el banquero suizo Yves Byrde se trataba de un administrador de fortunas y así cabe inferirlo de la traducción de su declaración prestada en Suiza y que fue leída en el acto del juicio oral, folio 230398 y siguientes.
En dicha declaración el sr. Byrde refirió que fueron a comer juntos en algunas ocasiones, y que le pareció que profesión era de asesor de empresas, ingeniero industrial o alguna cosa por el estilo, y que no fue hasta más adelante, en 1999, cuando estalló el escándalo que descubrí cual era la función oficial de Lucas Carrasco, es decir, inspector de Hacienda”.
En cuanto a su esposa, Mayra Mas, siempre se consignó que se trataba de un ama de casa, cuando en verdad era una Subinspectora de Hacienda en situación de excedencia, con determinados estudios de informática.
Ni que decir tiene que la prueba incriminatoria en la que se sustenta la acusación dirigida contra Lucas Carrasco y su entonces esposa, Mayra Mas, radica en buena parte, amén de las cuentas antecitadas, en los datos y elementos claramente inculpatorios hallados en la agenda de PONT CLEMENTE, obrante en la caja 178 y 179, en la que se constatan del orden de 16 o 17 reuniones mantenidas con José Lucas en el período comprendido entre 1992 a 1998, relacionadas con ACIE, con Pinyer.
En cuanto a la testifical, sin duda relevante, de Pont Clemente, éste teniendo la agenda incautada, como pieza de convicción, delante, en el plenario, se le tuvo que interrogar con insistencia acerca de las anotaciones consignadas en dicha agenda y su significado, aduciendo de forma esquiva que se trataba de unas reuniones genéricas.
Lo cierto es que Pont Clemente, asesor tributario reputado y colaborador estrecho del despacho profesional de Folchi, se reunió con el Inspector Lucas Carrasco que era Inspector Regional en activo.
Lucas Carrasco, a cambio de una importantísima compensación económica, vendió sus oficios ,como Inspector de Tributos, ofreciendo sus conocimientos en cuanto conocedor de las entrañas, de los entresijos de la organización y funcionamiento interno de la Administración Tributaria en Cataluña, revelando los métodos, criterios actuacionales, atribución de asuntos, formas de operar, de investigar y en definitiva, asesorando a aquéllos en el diseño y planificación de una estrategia fiscal enderezada a defraudar al erario público.
Una de las pruebas incriminatorias relevantes, sino la de mayor calado, sin duda ha sido el acceso informático a la BDN por parte de Lucas Carrasco respecto de las empresas que conformaban el Grupo IBUSA de Eduardo Bueno.
En cuanto al Grupo NyN se ha demostrado la relación, la vinculación de Sánchez Guiu con Mayra Mas Echevarría en cuanto a la implementación informática y estudios de mercado que se reputan, a la vista de lo actuado, del todo punto innecesarios, y cuyas retribuciones ,ciertamente abultadas, en modo alguno se correlacionan con las necesidades del Grupo NyN sino que los pagos responden a esa colaboración, a ese asesoramiento externo proporcionado por su marido, Lucas Carrasco en la confección de las operaciones articuladas para eludir o minorar las obligaciones tributarias por parte de las sociedades integrantes del conglomerado NYN.
Así las cosas, el delito imputado de negociaciones prohibidas por parte de Lucas Carrasco ,tipificado en el art. 441 del Código Penal, se evidencia de la valoración racional y conjunta de los medios de prueba suministrados al Tribunal en el plenario, habida cuenta, de una parte el régimen administrativo de rigurosa incompatibilidad del funcionario público con tal labor de asesoramiento a particular y la existencia de unos pagos que sólo se justifican por responder a la retribución por tal asesoramiento ,vulnerando con tal proceder lo previsto en la Ley 53/1984, a la sazón vigente sobre incompatibilidades por parte del personal al servicio de la Administración Pública, en cuanto la función y cargo desempeñado de Inspector de Hacienda en servicio activo era absolutamente incompatible con el ejercicio de cualquier otra actividad remunerada ,máxime cuando al misma impedía o menoscababa el estricto cumplimiento de sus deberes para con la Hacienda pública o los comprometía.
Además, no se trató de un asesoramiento insular, puntual o esporádico, sino estable, prolongado y mantenido en el tiempo y se le pagó por ello, tratándose de un asesoramiento directa y estrechamente relacionado con su profesión funcionarial, ya que se compró su ciencia, conocimiento y experiencia como Inspector de Hacienda, sin que el hecho de que no estuviese asignado ni adscrito a la Unidad específica que conocía de las inspecciones constituya óbice alguno para la concurrencia del tipo penal, pues no se exige que el funcionario se halle destinado expresamente o que dependa de dicho servicio ,sino que lo relevante es que con el actuar del inspector se ponga en riesgo la exigible imparcialidad y objetividad y lo cierto es que Lucas Carrasco dependía de la Inspección Regional de la Delegación de Cataluña en la que se cometieron los hechos enjuiciados y como Inspector conocía los criterios de trabajo propios de dicha Dependencia Regional de la AEAT.
Para percibir las retribuciones ilícitas, Lucas se valió de la empresa LML, de la que era Administradora su esposa, Mayra Mas Echevarría, sociedad que fue constituida por Folchi y se encubrieron los pagos a través de artificiosos trabajos y estudios todos ellos carentes de realidad, ficticios, aparentes, simulados.
Es más en aquél entonces José María Núñez Navarro era vecino del matrimonio Lucas –Mas, al residir en el mismo edificio.
Es decir, existía una relación de vecindad con uno de los hijos de José Luis Núñez Clemente, hermano del encausado, José Luis Núñez Navarro. Circunstancia ésta que en el plenario se trató de ocultar.
En la agenda profesional de Sánchez Guiu, se localizó el teléfono de la casa, del domicilio particular de Lucas Carrasco y en la diligencia de entrada y registro judicialmente refrendada efectuada en el despacho profesional de Sánchez Guiu se encontró una tarjeta de visita de Lucas Carrasco.
Ello, indudablemente, constituyen elementos indiciarios valiosísimos de la relación existente entre Lucas y Sánchez Guiu, del Grupo NYN.
También consta documentación claramente incriminatoria intervenida en el ordenador relativa a Lucas y a la sociedad LML. (caja 192).
Así, al folio 129.109 vuelto se describen las operaciones y Sánchez Guiu anotó que si había dudas, se consultase a Lucas.
La prueba del acceso informático de Lucas Carrasco a la BDN para consultar los datos de las 16 empresas del Grupo IBUSA, en relación cronológica con la solicitud formulada por los responsables de IBUSA para interesar la inspección de IBUSA.
Elementos todos ellos que permiten, más allá de la duda razonable, concluir de forma certera e inconcusa la participación continuada, prolongada ,de Lucas Carrasco ,en labores de asesoramiento a dichos grupos empresariales.
Es más, Lucas tenía relación personal con el máximo responsable y propietario de IBUSA, Eduardo Bueno, que se derivaban de una etapa política, de actividades políticas y en cuanto a Folchi, Lucas, en su declaración en el plenario no escatimó palabras de elogio y de admiración hacia Folchi de quien llegó a aseverar su gran amistad y cariño que le profesaba.
Debe repararse en que la sociedad LML fue constituida en el año 1987 en el despacho de Folchi, y en la escritura se confirió apoderamiento a José María Assalit, entonces abogado que trabajaba y colaboraba en el despacho de Folchi, según es de ver en la caja 45, folio 266 de las actuaciones.
Amén de las indicadas evidencias del asesoramiento efectuado por LUCAS ,de los datos elocuentes e inconcusos consignados en las agendas de PONT ,colaborador de Folchi, relativos a las reuniones con Lucas en relación a ACIE, PINYER y sociedades de Ibusa y del dinero manejado por Folchi que fue destinado a la cuenta abierta en Suiza de Lucas y Mas, el acceso de Lucas a la BDN resulta igualmente incontestable a la luz de la pericia informática practicada y ratificada en el plenario que constituye una herramienta esencial en cuanto a acreditar los concretos accesos de Lucas a las sociedades respecto de las cuales IBUSA había solicitado que fueran incluidas en el plan de inspección.
Debe destacarse que la forma del acceso y la duración del mismo solo resulta compatible con alguien que se halle avezado en el sistema y que conozca de antemano las sociedades a inspeccionar.
El informe del perito judicial informático resulta a tal efecto sumamente ilustrativo, en cuanto al funcionamiento de las bases de datos tributarios y las aplicaciones informáticas empleadas en el área de inspección desde finales de 1980 hasta el año 1999, y, en concreto, acerca de la información tributaria accesible a los distintos usuarios del área de inspección almacenada en la BDN, el modo o forma de acceso empleado por los distintos usuarios ,los controles de seguridad instaurados sobre tales accesos y el registro informático de los mismos, el análisis de las posibles anomalías y correlaciones que puedan presentar los accesos a la BDN de los encausados. Significadamente el dictamen pericial informático analiza los accesos a la BDN efectuados en fecha 7 de septiembre de 1993 atribuidos al Inspector, Lucas Carrasco.
El sistema de información de la AEAT más importante para el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria se denominaba en el año 1993 BDN. Dicha base de datos integraba toda la información disponible de un contribuyente, tanto la declarada por el propio contribuyente, como la imputada por terceros obligados, o la generada por la propia administración en sus actuaciones, por ejemplo actas de inspección o liquidaciones y deudas tributarias.
Así pues en la BDN se visualiza toda la información que los contribuyentes declaran, por ejemplo el IRPF, el IVA, por lo que su composición de actualiza anualmente. Dicha base de datos estaba diseñada específicamente para los usuarios del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, a quienes se proporcionaba una visión integrada, relacionada y analizada de la información de un contribuyente desde la información de resumen hasta una información de detalle, pudiendo conocer, visualizar, a través del denominado “pantallazo”, todos los datos de forma on-line, es decir, en el mismo momento en que se solicitan.
Además de la BDN existían otros sistemas de información denominados Provinciales, Base de datos provincial, la llamada BDP que soportaban los sistemas de información de los Departamentos de gestión Tributaria y de Recaudación. Dichas bases se ubicaban en cada Provincia, junto con algunas ciudades específicas y contenían la información sobre los contribuyentes de la provincia. Se trataba, por consiguiente, de una información parcial acerca de dichos contribuyentes.
En cuanto a los mecanismos o controles de seguridad del sistema de consulta debe señalarse que para poder acceder a todas estas opciones era necesario disponer de un código de usuario, es decir, de una palabra de paso, facilitado por el Departamento de Informática y que era única y exclusivamente conocida por el usuario del sistema, es decir, el password o palabra o código de control.
Las aplicaciones informáticas principales que dan soporte al Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT se pueden clasificar en:
• Las que soportan el propio procedimiento de Inspección y Comprobación, es decir, el Plan de Inspección.
• Las herramientas de Selección de Contribuyentes, clases y cruces.
• La opción de identificación de personas físicas y jurídicas.
• La consulta de Información individual de un contribuyente en la BDN.
Mientras que los usuarios, Inspectores de Hacienda podían acceder a todo, acudiendo a la BDN, los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Gestión tenían un acceso limitado inherente a sus específicas funciones.
Se podía acceder por parte de los funcionarios Inspectores desde cualquier ordenador conectado a la Agencia Tributaria, respondiendo ello a razones de funcionalidad.
Al contribuyente se le identificaba por su NIF o razón social, y cabía emplear una opción directa accediendo a la BDN a través del número del contribuyente.
En el fichero de acceso, por motivos de seguridad, quedaba registrado el código del usuario la fecha del acceso, la hora y minuto del acceso, la terminal del usuario desde la que se producía el acceso a la BDN, el contribuyente al que se accedía, NIF y nombre, el concepto por el que se accedía, el ejercicio al que se accedía y el motivo del acceso.
A partir del año 1993 se implementaron cambios enderezados a fortalecer el sistema de control de accesos y en la motivación, en la justificación del acceso a la citada Base de Datos.
De la pericial practicada se ha podido constatar que el Inspector Lucas Carrasco el día 7 de septiembre de 1993, con el número de usuario I0800014 que era el que tenía asignado, accedió no desde la terminal ubicada en su despacho, sino a través de otra, a la BDN, a una lista de empresas, cuyos contribuyentes resultaron cargados en el plan de inspección al día siguiente el 8 de septiembre de 1993 por parte de otra persona, es decir de otro usuario del servicio, por otro Inspector.
Las empresas a las que accedió eran todas ellas pertenecientes al Grupo Ibusa y la relación de los contribuyentes coincidía con el relacionado en la petición que fue cursada por Eduardo Bueno cuando requirió de la AEAT la inclusión en plan de inspección de dichas sociedades.
La pericial puso de relieve la factibilidad del acceso a dichas empresas en un mínimo tiempo, especialmente, si el acceso se verificaba, como era el caso, por un Inspector experto y avezado.
Además, se podía imprimir la pantalla obteniendo los datos almacenados correspondientes al contribuyente.
Por consiguiente, y atendiendo al informe pericial informático elaborado por el perito judicial este Tribunal no alberga la menor duda respecto a la participación del acusado, Lucas Carrasco en el acceso a la citada Base de Datos ,en relación a las empresas del Grupo IBUSA que al día siguiente de producirse el acceso fueron cargadas en el plan de inspección, dado que la identificación del acceso de los usuarios al sistema de información se fundamentaba en el uso del código de usuario y la palabra de control, siendo la combinación de ambos elementos, del código de usuario-palabra de control personal e intransferible y sobre ello se asienta el sistema de seguridad en la Agencia Tributaria ,quedando demostrado de forma indubitada que los accesos a los que nos referimos a la BDN que figuran en la causa fueron materializados por Lucas Carrasco ,pues el código de usuario y la palabra de control sólo podía ser conocida por la persona titular que aparece en los listados consultados y el rastro ,la huella electrónica, así lo evidencia, sin que quepa considerar la posibilidad de una suplantación ,pues nada se ha probado sobre dicha hipótesis.
Por lo demás, la prueba pericial informática ha aclarado que resultaba compatible el acceso en el mismo minuto por el actuario a distintos contribuyentes sin ningún tipo de dificultad técnica, habiéndose efectuado al respecto una prueba real comprobando tal extremo, es decir, la viabilidad de cargar varios contribuyentes en el mismo minuto, siendo normal que un usuario experto del sistema accediese a varios usuarios en el mismo minuto, como así se comprobó.
En conclusión, los contribuyentes accedidos en fecha 7 de septiembre de 1993, a través del inspector, Lucas Carrasco, según es de ver al folio 126293 de la causa, fueron incluidos en el plan de inspección ,en su mayor parte, el día siguiente, el 8 de septiembre de 1993 por un usuario diferente ,tras haber accedido a la consulta de información individualizada de los contribuyentes en la BDN y pulsar la opción PF 6 de la inclusión en el Plan de Inspección, cual se infiere meridianamente de los controles de seguridad de acceso de ambas aplicaciones.
Respecto al espectacular incremento de riqueza de Lucas y Mas Echevarría solo se explica por los pagos recibidos a cambio del asesoramiento prestado por Lucas. Nótese que entre el año 1987 y 1998 el incremento lo fue de más de 445 millones de las antiguas pesetas que en modo alguno se compadecen con las fuentes de ingreso legales y oficiales del matrimonio, pues no es dable que tan ingente suma de dinero provenga de la nómina de Mayra en LML, ni del sueldo de funcionario de LUCAS, ni de los trabajos por sedicentes estudios, ni de los inmuebles adquiridos a NyN, sino de los ingresos en las cuentas en Suiza cuya procedencia sustancialmente lo es de cuentas cuyo titular era Folchi.
Como se ha dicho LML fue constituida en el despacho de Folchi y el objeto social de dicha entidad fue redactado por dicho despacho profesional de abogados ,y debe resaltarse la amplitud y riqueza del objeto social precisamente para propiciar la canalización a través de dicha sociedad de los pagos efectuados.
NyN fue cliente de LML desde el principio y los servicios aparentemente prestados por LML a través de Mayra Mas y que fueron pagados por NyN responden en realidad a otra finalidad, como es la de retribuir ilícitamente las labores de asesoramiento de Lucas Carrasco.
Llama poderosamente la atención que Mayra Mas actuase en campos de conocimiento tan disímiles como la captación de solares en los que poder edificar y la informática, que quien contratase a Mayra para NyN fuese Sánchez Guiu, y que Mayra asumiese con exclusividad ,y sin gastos de personal, a través de LML, el cometido indicado.
Cabe poner seriamente en duda los verdaderos conocimientos informáticos de Mayra Mas, pero es que además, resulta del todo punto incongruente e incoherente por lo declarado por el testigo sr. Marco Par que había sido contratado por NyN ,como Controller, como Jefe del Departamento Central de gestión ,la necesidad de recabar los servicios informáticos de Mayra Mas, dado que en el año 1994 ya se había reorganizado y modificado el sistema informático del Grupo NyN ,antes de que LML asumiera la renovación del sistema, por lo que lógicamente cabe preguntar que tenía que aportar en materia informática la acusada Mas, sencillamente nada, pues todo obedecía a una estratagema para encubrir unos pagos ilícitos.
En cuanto a las labores de captación de solares, la propia Mayra Mas fue imprecisa y ambigua acerca de sus funciones ya que manifestó que hacia como una especie de listas o encuestas, y así miraba la zona, si era barrio, manzanas, hablaba con los arrendatarios, sin que realmente pueda concebirse ni entenderse que aportaba Mas en ese campo, dado que la empresa Grupo NyN ya tenía un departamento específico especializado en esa materia.
Pero lo más grosero y elocuente es que en los registros efectuados en lo que constituía la sede social y dependencias de LML no se hallo rastro ni vestigio alguno de documentación relativa a estudios sobre solares .Resulta inexplicable que contando el Grupo NyN con un Departamento específico cubierto por profesionales que deben reputarse competentes, por la dimensión de NYN, se acuda a la contratación de profesionales externos ,como LML, a través de Mayra Mas, con la única respuesta de que su solvencia profesional venía avalada por un trabajo que hizo para la Generalitat y que a través de la testifical practicada en el plenario se ha puesto de manifiesto las clamorosas irregularidades en su contratación ,así como la más que dudosa utilidad del susodicho trabajo o estudio que ni siquiera al principio y después de varios requerimientos pudo ser aportado por no ser hallado.
Pero es que además no hay modo alguno ni manera de poder saber cómo se llegó realmente a facturar a LML por los supuestos estudios y trabajos de Mayra Mas a NyN ,así como la indescifrable facturación y contabilización de los mismos en NYN.
Ciertamente la capacitación técnica de Mayra Mas, mujer de Lucas Carrasco ,debe ponerse francamente en solfa, pues la solvencia profesional que le atribuyó Sánchez Guiu por un trabajo confeccionado para la Generalitat de Catalunya en 1988 ,supone un cúmulo de irregularidades en materia de contratación pública ,pues Mayra vino a declarar que fue ella la que ofreció el trabajo y que les pareció interesante y que la contrataron, lo cual resulta no solo sorprendente, sino injustificable e inexplicable, y contrario a los mecanismos de contratación pública.
Repárese que el Juzgado de Instrucción tuvo que efectuar repetidos requerimientos a la Generalitat para que se aportase dicho trabajo y el expediente administrativo completo o no y al final apareció un estudio o trabajo intitulado,”Estudio Catalunya 2000”, en el que figuraba el nombre de Juan José Lucas Carrasco, sin pliego de cargos.
Resulta insólita e inaudita la celeridad en la contratación pública, en cinco días escasos, con la anotación manuscrita en catalán “fer-ho inmediatament”, por la Secretaría General Adjunta a la Presidencia de la Generalitat.
Debe resaltarse por lo demás que en la adquisición de bienes inmobiliarios por parte de LML no se contó con financiación ajena, ni recursos externos, en los contratos inmobiliarios concertados con el Grupo NyN no se hicieron constar clausulas resolutorias ni se devengaron intereses.
Además, tres inmuebles le fueron alquilados al propio Grupo NyN, generándose de esta forma más ingresos, sin que el arrendamiento supusiera un efectivo uso del local por parte del arrendatario que a la vez fue el vendedor
En este sentido el que fuera Director Comercial de NYN, sr. Dalmau Carceller, al deponer como testigo afirmó que esta forma o modo de proceder no era el habitual en el Grupo NyN.
Es más, incluso en uno de esos locales cedido en alquiler a NyN, concretamente el próximo al domicilio familiar de Lucas –Mas, en la calle martí Juliá, 6-8 de Barcelona, fue hallada ropa perteneciente a dicho matrimonio, trabajos de los niños del matrimonio, y se usaba en realidad a modo de trastero. Es más de la documentación intervenida resulta que la compra del citado local a través de DONCA lo fue con fecha 16 de diciembre de 1995 ,según la documentación intervenida a NyN y el arrendamiento paradójicamente data del 1 de diciembre de 1995, es decir, el local fue arrendado por la vendedora incluso antes de venderlo.
Por lo que se refiere al origen de los ingresos ,en modo alguno ha quedado demostrada la tesis exculpatoria esgrimida por Mayra Mas en cuanto a las herencias y a ciertos avatares familiares que la hubiesen llevado a aperturar cuentas en Suiza aludiendo a que las propiedades de su padre, en Cuba, se viesen amenazadas a resultas de la revolución del pueblo cubano, pues al respecto no cuidó de aportar prueba, ni tampoco el Tribunal dispuso del testimonio de la hermana de Mayra, heredera, ni de una tía que mentó en sus manifestaciones. Es más, Mas, respondió con evasivas acerca de determinadas cuentas de Suiza, alegando que nada recordaba sobre ello. Pero es que además, no resulta creíble que todo el importe de la supuesta herencia se ponga exclusivamente a nombre de Mayra, pretiriendo a su hermana y a otros familiares llamados a heredar y mucho menos a nombre de su marido, Lucas.
Por lo demás, si el notable incremento de riqueza lo fue producto de inversiones en Bolsa, no se ha cuidado de aportar por la defensa de Lucas y Mayra el menor indicio de ello, ni los vendíes, ni justificantes de rendimiento, ni mención de intermediarios bursátiles, de brókeres.
Cuando estalló el escándalo, el dinero que había en Suiza se transfirió a España, y no a los EEUU ni se quedó un remanente en Suiza, correspondiente a la parte de la herencia de la hermana, y tampoco se explica que si parte del dinero lo era recibido por herencia, Mayra Mas y Lucas abonasen la totalidad de los impuestos, sin pedirle nada a la hermana supuestamente heredera, y que tampoco consta que haya reclamado su parte de herencia. Es más, se dispuso del dinero transferido a España retirándolo progresivamente en cheques inferiores al importe de 500.000 de pesetas, con lo cual no se dejó rastro documental de ello.
En cualquier caso, la colaboración de LUCAS efectuando asesoramientos a Pont Clemente, Grupo Torras e IBUSA y al Grupo NyN y percibiendo retribuciones ilícitas a cambio a través de LML y su esposa Mayra Mas, lo fue en consideración a su condición de funcionario público, de inspector de hacienda destinado en la Delegación de Cataluña de la AEAT y ello con independencia de la competencia y asignación funcional que Lucas tenía en el organigrama funcional de la AEAT concurriendo la conexión causal entre el numerario percibido y bienes inmuebles que incrementaron notoriamente su patrimonio y la prolongada labor de asesoramiento realizada.


VALORACION PRUEBA PIEZA GRUPO KEPRO

El Inspector-actuario, Alvaro Pernas, Jefe de la URI nº 27 de la Delegación Regional de la AEAT de Cataluña, tenía una ganada fama de Inspector duro y temible por su que hacer implacable e impecable, por su exhaustividad y exacerbada rigurosidad, se decía en los círculos fiscales que si una empresa topaba con él mala suerte.
Pernas Barro, detectó en el Grupo empresarial KEPRO el marco ideal para sus apetencias lucrativas, dado que presentaba unos riesgos fiscales, evidentes ,correspondientes a una serie de operaciones llevadas a cabo durante el período de 1988 a 1990.
Se trataba de unas operaciones inmobiliarias burdas respecto de las cuales, cualquier inspector debía percatarse, en una mínima aproximación a la realidad económico tributaria de las evidentes contingencias o riesgos fiscales fácilmente detectables y ,movido por su ambición y ,puesto de común acuerdo con el acusado, Sánchez Carreté , asesor fiscal y persona que disponía de muchos contactos e influencia ,y tras alcanzar un pacto con los responsables de dicho entramado empresarial, procedió el mentado actuario a regularizar de forma falaz y ,meramente aparente e irregular tales contingencias fiscales, y pese a aflorar el carácter delictivo de las operaciones, omitió el inexcusable deber que le incumbía como funcionario público y como Inspector de Finanzas ,de promover las actuaciones pertinentes, al tiempo que procedió a extender actas de inspección amañadas ,en connivencia con dichos responsables de KEPRO y con la colaboración imprescindible e instrumental del acusado, Sánchez Carreté.
En el contexto relacional entre los acusados, Pernas Barro y Sánchez Carreté, se materializó el concierto criminal con el común designio y unívoco propósito de lucrarse personal e ilícitamente mediante la petición de dinero a los responsables del GRUPO KEPRO a cambio de otorgarles un trato de favor fiscal elusivo en las inspecciones tributarias que iban a acometerse, mediante la irregular aplicación de las normas tributarias de imperativa e ineludible observancia, en un reparto de papeles, en el cual, Pernas, mostró desde el inicio de las actuaciones inspectoras una actitud dura, inflexible, extremadamente rigurosa e incluso amenazante con el GRUPO KEPRO y sus representantes fiscales ,poniéndoles de manifiesto las graves consecuencias fiscales que podían derivarse del resultado de las inspecciones, mientras que Sánchez Carreté desempeñó el papel más suave, de interlocutor inmediato, de intermediario y negociador con cierta ascendencia sobre Pernas para atemperar aquél exacerbado rigor fiscal.
En efecto, el motivo cardinal para proceder a falsificar las inspecciones de las sociedades del Grupo KEPRO consistió en omitir deliberada e intencionadamente en las actas levantadas por Pernas, cualesquier dato que supusiese evidenciar los delitos de defraudación cometidos por las mismas en las operaciones inmobiliarias acometidas en los años 1988 a 1990 y añadir los datos que permitiesen una regularización previamente pactada.
En síntesis, Pernas, asumió una realidad económico tributaria mendaz, falsaria ,que en modo alguno se correlacionaba con la realidad económico tributaria, ya que los intermediarios de las operaciones objeto de inspección venían de cuenta del vendedor y no del comprador, y cuya realidad falsaria figuraba contradicha por los vendedores en las diligencias en que se manifestaban y contradichas por las liquidaciones que a ellos se les giraron y ello en los supuestos en que llegó a efectuarse liquidación.
Debe ponerse de manifiesto en la actuación profesional del actuario Pernas la absoluta falta de criterio unitario, coherente y común en el tratamiento dado a las inspecciones de dichas sociedades, así como la llamativa falta de seguimiento de medios de pago que resultaba fundamental para el descubrimiento de la deuda tributaria, ya que la actuación de Pernas fue errática, el trato dispensado a los contribuyentes inspeccionados fue absolutamente dispar, pues mientras a las hermanas ,Serra Rusiñol ,se las investigó con exhaustividad y rigor , a otros sujetos obligados tributarios se les regularizó atendiendo simple y llanamente a sus propias y nudas manifestaciones, tratamiento pues caprichoso, discriminatorio y sin explicación técnica plausible ni defendible, lo cual resulta inconcebible en un Inspector del que todos han resaltado su elevada capacitación técnica, y cuya actuación sólo cabe entenderla en clave de fingida y artificiosa actuación inspectora derivada del acuerdo alcanzado con los responsables del Grupo KEPRO a fin de eludir o minorar sus obligaciones fiscales.
La conclusión a la que llega el Tribunal, coincidente con el parecer técnico de los peritos de la acusación es que el pacto criminal lo fue en el sentido de cerrar las inspecciones por un monto global de 425 millones de pesetas.
Los elementos de incriminación de que ha dispuesto este Tribunal Provincial son múltiples, tanto directos, como indirectos o indiciarios, a través de la probanza testifical suministrada, la documental aportada y muy relevantemente merced al informe pericial rendido por los peritos de la acusación.
En efecto, como elemento probatorio primordial cabe destacar el informe pericial elaborado por los peritos judiciales cuya pericia fue practicada de forma conjunta y en unidad de acto, en puesta en común, con el dictamen confeccionado por el perito de la defensas. Ramón Falcó.
La pericia se efectuó con fundamento en la documentación obtenida por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona relativa a las actuaciones inspectoras practicadas por dicha URI y que se detallan a los folios 1770 y siguientes de la causas, y se corresponden a las páginas 12,13,14 y 15 del dictamen pericial, de la documental aportada por HINES – sucesoras del Grupo KEPRO - al Juzgado de Instrucción consistentes en copias de las declaraciones tributarias y copia de la petición de cheque al portador al Bank of América de fecha 14 de junio de 1990 firmada por el Consejero delgado John M. Rosillo para el pago de la operación instrumentada a través de Corporación de Gestión Internacional ,SA (COGISA) ,folio 215701 y fotocopias de los mentados cheques al portador emitidos por dicha entidad bancaria, a folios 215703 a 215727 de la causa, todo ello aportado por dicha sucesora del Grupo KEPRO, así como de la documentación incautada en las diligencias de entrada y registro practicadas en los despachos del asesor Sánchez Carreté y de Alvaro Pernas y que se relaciona en las páginas 15 a 17 del peritaje.
Las sociedades que hemos denominado GRUPO KEPRO, en el momento de las actuaciones inspectoras llevadas a cabo por el acusado Pernas, eran las que directa o indirectamente se hallaban vinculadas a KEPRO INTERNACIONAL BV, sociedad holandesa constituida en Amsterdam saber, KEPRO BARCELONA, SA, KEPRO RESIDENCIAL, SA, DIAGONAL MAR, SA, KEPRO COSTA BRAVA, SA, KEPRO SANT CUGAT, SA, KEPRO ESTARTIT, SA, KEPRO DIAGONAL, SA, KEPRO, SA y SUELO PATRIMONIAL, SA
Las sociedades que integraban el GRUPO KEPRO fueron incluidas en Plan de Inspección, a propuesta del actuario, Jefe de URI nº 27, Pernas en el mes de marzo de 1993 y los expedientes fueron concluidos en fecha 20 de noviembre de 1995, extendiéndose actas de conformidad, A01 y actas de comprobado y conforme A06, por un importe total de 424.960.483 pesetas.
Por toda motivación para la inclusión en el plan de inspección, se consignó “grupos inmobiliarios” y entre el día 5 de marzo y el 19 de marzo de 1993, el acusado, José María Huguet, en aquél entonces máximo responsable de la Delegación de Hacienda en Cataluña, como superior jerárquico, dio el visto bueno a las propuestas formuladas por Pernas y firmó las correspondientes órdenes de inclusión en plan.
No debe pasarse por alto que en aquélla época en KEPRO BARCELONA, SA, ya se estaban llevando a cabo actuaciones en la Inspección Provincial de Barcelona, cuyo expediente había sido seleccionado y cargado a la Unidad Provincial en fecha 26 de mayo de 1992, dentro del programa de investigación.
Pues bien, partiendo de la documentación facilitada por la AEAT, así como de la proporcionada por los sucesores de KEPRO, así como la documentación intervenida en las diligencias de entrada y registro practicadas en los despachos profesionales del asesor, Sánchez Carreté, y del actuario, Pernas, y resto de documentación, los peritos judiciales concluyen con racionalidad que se detectan irregularidades en cuanto al criterio del actuario, PERNAS, en la propuesta de orden de inclusión en plan de las empresas relacionadas o vinculadas con KEPRO, en cuanto a la insuficiencia por su generalidad e inespecificidad de la motivación o justificación de la orden de inclusión en plan, dado que sólo figura la lacónica y escueta locución ,”Grupo Inmobiliario”.
Otra de las irregularidades apreciadas y que, en modo alguno resulta intrascendente ni baladí, es la ausencia de numeración de las diligencias actuadas en los procedimientos de inspección, irregularidad formal con relevantes efectos en cuanto a la afectación del principio de seguridad jurídica y respecto a la operancia del instituto de la prescripción por el transcurso de seis meses sin practicar diligencias.
Otra de las conclusiones alcanzadas por los peritos es que en la regularización fiscal de dichas sociedades mercantiles, tanto por el IVA, como por el Impuesto de Sociedades, se observa que se incluyen cantidades globales que se corresponden con los acuerdos y negociaciones previas entre los acusados, Pernas y Sánchez Carreté y los responsables del GRUPO KEPRO a fin de cuadrar las actas de inspección con una suma, con un importe que previamente se ha estipulado.
Así se deduce de las actas y diligencias extendidas por el actuario, Pernas, en cuanto a su peculiar redacción, insuficientemente detalle e inconcreción en lo atinente a la justificación de los gastos, empleándose frases sistemáticamente miméticas, estereotipadas, con similar o idéntico texto, con lo cual amén de faltar al deber de motivar las actas de inspección y de documentar adecuadamente las diligencias extendidas, se propiciaba con tal anómalo y repudiable actuar, la eventual impugnación por parte del obligado tributario de las sedicentes actas alegando precisamente dicha inconcreción y ausencia de detalle generante de indefensión, pues con tal proceder se dificulta al obligado tributario la probanza en cuanto a haber eventualmente incurrido en error de hecho al dar la conformidad y cuyo derecho se halla contemplado en el art. 61.3 del citado RGIT.
Ni que decir tiene que si el sujeto pasivo obligado tributario no llegó a impugnar las actas (que por lo expuesto eran susceptibles de impugnación) fue porque ya tenía un acuerdo preestablecido, concertado de antemano, con el actuario inspector y con su adalid el asesor Sánchez Carreté que le resultaba enormemente favorable a sus intereses.
Pero es que, además, dicha conclusión aflorada de las actuaciones, particularmente del conjunto de la actividad inspectora llevada a cabo por Pernas y de las diligencias de cierre,(todas ellas extendidas en la misma fecha) viene corroborada por las declaraciones testificales en cuanto a que la finalidad de los procedimientos de inspección era cuadrar la suma previamente pactada de 425 millones de las antiguas pesetas y también avala tal conclusión el estudio realizado por ARTHUR ANDERSEN en verano de 1995 sobre la evaluación de los riesgos y contingencias fiscales del GRUPO KEPRO en relación a las actuaciones inspectoras efectuadas por la URI nº 27 y de una comparativa con las cifras manejadas por aquélla en cuanto a máximos y la cifra finalmente determinada en la inspección se infiere tal pacto, amén de que Pernas disponía de la baza de la agravante de acumular otro posible delito fiscal al que ya se estaba instruyendo en el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Barcelona relativo a la utilización ,como sociedad instrumental, de PROFIMAR por parte de otra de las sociedades del GRUPO KEPRO, SUELO PATRIMONIAL,S.A.
La comparativa del resultado final de las inspecciones efectuadas por Pernas y el estudio evaluativo de riesgos fiscales realizado por ARTHUR ANDERSEN, responden a un planteamiento coincidente y en unas operativas llevadas a cabo de forma incorrecta e incoherente y no se justifica la adquisición a las sociedades instrumentales intermedias, CREDIFINCA y COGISA que se emplearon como artificiosas e interpuestas sociedades pantalla, esto es, carentes de actividad, meramente instrumentales, con la finalidad de crear una mera apariencia documental de cobertura que posibilitase la evasión o elusión de impuestos a los compradores y a los vendedores y lo cierto es que resulta clamoroso el que el actuario PERNAS, no requiriese ni investigase acerca de los medios de pago, ni efectuase seguimiento alguno al respecto en cuanto a indagar cómo se repartió externamente el dinero entre los posibles beneficiarios ,sin regularizar en función de la realidad subyacente a la apariencia documental que artificiosamente crearon los acusados.
Es más, en atención al monto de la cuota tributaria de IVA defraudada como consecuencia de la utilización de las supradichas sociedades instrumentales, se superaba el tipo objetivo establecido en el entonces vigente art. 305 del C.Penal, es decir, la comisión de delito fiscal y el actuario, en lugar de promover la remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal, absteniéndose de proseguir el procedimiento sancionador administrativo, omitió voluntaria y deliberadamente dicho deber específico, pese a que era indudable que concurrían las condiciones objetivas de perseguibilidad, pues las cuotas defraudadas superaban los 15 millones de las antiguas pesetas, ello por lo que hace al elemento objetivo.
Inclusive cabría añadir al posible delito fiscal, la concurrencia de delito contable del art. 310 del otrora vigente C.Penal, al haber practicado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias, superando la cuantía de las anotaciones falsas la cifra de 30 millones de las antiguas pesetas.
Los riesgos fiscales aparecidos eran más numerosos y consistían sustancialmente en operaciones de adquisiciones inmobiliarias con intermediaciones.
Así y por lo que hace a la Inspección de la entidad mercantil, KEPRO BARCELONA.




1.-ADQUISICIONES A CREDIFINCA.

KEPRO adquirió la finca –solar-sita en la Avda. Madrid 52-54 a CREDIFINCA, el 24.5.90, por 309 millones, que la había adquirido el mismo día a Pagés Bosch, S.A. por 128 millones con dos distintos notarios que comparten despacho.

Del seguimiento realizado en instrucción resulta que en relación con la factura 1, de la Avda. Madrid, 37 millones, coincidente con el IVA, va a PROMOTORA EUROPEA, 211 millones no se sabe adónde van. Y 5 millones no figuran adeudados en la cuenta de Barclays, banco emisor. No se regularizó nada a los vendedores en este caso.

KEPRO compró la finca ubicada en la calle Jaume Roig, 30-32, a CREDIFINCA, el 21.5.90, por 95.7 millones de pesetas que la había adquirido a los hermanos Coronado Baqué, por 30 millones de pesetas el mismo día y ante el mismo Notario.

Del seguimiento realizado en instrucción resulta que, en relación con la factura 2, de Jaume Roig, 11.4 millones de pesetas, coincidente con el IVA va a PROMOTORA EUROPEA, 16.7 millones no se sabe adónde van y 25 millones van a CREDIFINCA. El resto del dinero al igual que en el caso anterior, van a los vendedores reales.
No consta que se haya regularizado nada a los vendedores.

Al levantarse acta definitiva se dieron por buenos los precios, no existiendo seguimiento de cheques, ni petición de certificados registrales ni escrituras públicas.

Se regulariza a efectos de IVA partiéndose del carácter ficticio de las sociedades interpuestas pero haciéndolas depender de los vendedores y no de los compradores. Por ello a efectos de IVA se entiende que no se ha justificado de forma suficiente el destino de los fondos.

2. ADQUISICIONES A COGISA.

KEPRO compró la finca radicada en la Avda. Madrid, 50, el 14.6.90, por 198 millones, que la había adquirido el mismo día a las hermanas SERRA RUSIÑOL por 100 millones (folios 113359 ss) ante los mismos Notarios que compartían despacho para CREDIFINCA.

Del seguimiento de pagos, realizado en 1996 y 1997 a las hermanas SERRA RUSIÑOL, a raíz de solicitud de autorización de seguimiento de pagos firmada el 11.10.95 se infiere que las había cargado en plan en febrero de 1995, excepto a las que menos tenía, a la que cargó en plan en mayo de 1996.

De dicho seguimiento de pagos resultó que 8 millones de pesetas se los llevó José Lacalle Ponce, socio de COGISA, 10.5 millones de pesetas no constan pagadas a las hermanas SERRA, 14 millones de pesetas tampoco, siendo pagados al portador (en total 33 millones de pesetas). A las hermanas SERRA se les regulariza por 153 millones de pesetas.

El 8.5.95 y el 11.5.95 figuran diligencias reconociendo la operación, sin conocer a COGISA, intermediaria (folios 136 ss TOMO 1, pieza KEPRO).

El 10.5.95 presentaron valoración, obrante al folio 760667 correspondiente al informe de PERNAS, de 20.2.97).

El 6.6.95 y el 24.7.95 COGISA presentó su versión de la operación, de la que no puede deducirse que fueron llamadas por las hermanas Serra (con quien se relacionan es con Olaortúa, no con Capellas), folios 423 ss., Tomo 2 pieza KEPRO.

Así las cosas, cabe preguntarse cómo pueden regularizarse a KEPRO dando por bueno el Impuesto de Sociedades y no dar ese dato por bueno a las vendedoras.

En realidad, nunca se podían extender actas de comprobado y conforme sino que era mejor no levantar acta de sociedades, o como mucho acta previa, según la Resolución de la Secretaría General de Hacienda de 1986 que interpreta el RGIT de abril de 1986 en el sentido de no regularizar mediante acta de comprobado y conforme ni de modo alguno en el caso de que haya contingencias tributarias no regularizables en la inspección en curso.

INSPECCIÓN KEPRO RESIDENCIAL

ADQUISICIÓN A FITECHA.

FITECHA cedió la opción de compra el día 30 de julio de 1988, previamente adquirido por un total de 6 millones, el 30 de junio y el 1 de julio a cada uno de los vendedores del 88 de fincas en Sant Cugat del Vallés a KEPRO RESIDENCIAL por 330 millones más IVA –39 millones- pagados por cheques (folio 183433) que se repartieron como sigue:

tres cheques de 50 millones cobrados por la familia CONTRERAS (folios 177793 y 177798)
29 millones lo cobró COBYSER por otra finca no recogida en la cesión original, tal como consta en diligencia de 14.7.94 (folio 177793).
MAVISA y TELLASOL confesaron en diligencia (folios 177509 y 177733) 90 y 15 millones de pesetas.
Quedan cheques por valor de 85 millones cuyo destinatario se desconoce.
Al final KEPRO ejecutó la opción de compra por 120 millones de pesetas más, de modo que los vendedores terminan recibiendo 450 millones.
A los sr.es. Contreras se les regularizó fijando el precio de venta en 137 millones (actas de 27.2.95 que obran en 177765 y 177736), según diligencias que nada indican al respecto salvo el cobro de tres cheques de 50 millones y que no aclaran el destino de 29 millones de otro cheque dirigido a COBYSER (consta en página 62 diligencia de 14.07.94 –cuyo texto íntegro aparece en página seis del anexo 3– y otra posterior de 15.12.94).
A TELLASOL, se fijó precio real de venta en 117 millones según diligencias que nada justifican al respecto a efectos de actas de IS e IVA de igual fecha (diligencia de 5.12.94 –cuyo texto aparece copiado en página 7 del anexo 3 de la pericial).
A MAVISA se le fijó como precio de venta 38 millones según diligencias que nada justifican al respecto (5.12.94).
De todo ello resulta que Pernas no encuentra justificación de 20 millones a los cheques en su día emitidos. (página 65).

ADQUISICIÓN A PROFIMAR

El día 17 de marzo de 1989, PROFIMAR vendió a KEPRO RESIDENCIAL por importe de 218 millones de pesetas más IVA tres fincas radicadas en Sarriá, que fueron adquiridas ese mismo día a ESPLET por valor de 65 millones de pesetas, ante el mismo Notario y el mismo día. PROFIMAR es no declarante, y el Inspector Pernas no efectuó seguimiento de pagos.
Pernas cargó en el plan de inspección a ESPLET el 15.3.95 y el 29.12.95 lo dio de baja por prescripción, sin realizar actuación alguna (folio 206414).

También propuso la carga en plan de inspección de LACIA, partícipe de ESPLET por “no declara incremento de patrimonio ocasionado por venta de inmueble. Lo dio de baja el 29.12.95 por prescripción.

ADQUISICIÓN A RISTRA.

RISTRA vendió a KEPRO RESIDENCIAL el día 20 de noviembre del año 1989 por 148 millones de pesetas, más IVA, fincas situadas en Sant Cugat, adquiridas ese mismo día por 43 millones de pesetas. No se siguieron medios de pago ni por Pernas ni posteriormente. Los vendedores fueron los sr.es. Ortiz, Navarro, Meca, Alcalá, según diligencias obrantes a folios 177093 y 94.

INSPECCIÓN A KEPRO COSTA BRAVA

ADQUISICIÓN A COFINSA (CONSTRUCCIONES FINCA)

Se describe la operación en el acta de IVA por valor de 58 millones más IVA, pero se omite quien compró y por qué precio, habiéndose efectuado la operación en fecha 21.7.90: aparece en los informes de AA y se refiere al IVA de la operación, de nuevo: por supuesto no consta quién fue el destinatario de los medios de pago ni cómo se realizaron tales inspección.
El vendedor es Jardines de San Pol. No consta regularización de Jardines de San Pol. Consta en el anexo que la venta de Jardines de San Pol a COFINSA es por 34 millones, también sin regularizar.

ADQUISICIÓN A ROSILLO DEVELOPMENT.

Se describe la operación en el acta de IVA, tiene lugar en julio de 1988 según escritura pública (28 millones más IVA): no se dice a quién se compra ni por cuánto.
Se ha argüido en su descargo por la Defensa del Inspector Alvaro Pernas de contrario que la falta de constatación de los gastos de las intermediarias, como gastos de adquisición por parte de la mercantil KEPRO no procedía en tales inspecciones, ya que a lo sumo constituían mayor coste de adquisición a efectos del Impuesto de Sociedades, lo que habría de fijarse a los efectos de futuras inspecciones que investigasen sobre las ventas de los terrenos o edificios cuyos solares se adquirían.
Pues bien, acerca de la innecesaridad de la regularización de dichas cantidades en las actas de IS e IVA de esos ejercicios fiscales, aun siendo asumiéndose que para las vendedoras ,las sociedades intermedias suponía tener que considerar dichas cantidades como mayor coste de adquisición respecto de KEPRO, lo cierto es que con las Actas de I.S. suscritas de conformidad, ello comportaba dejar el precio de adquisición fijado por un documento oficial previa diligencia de investigación y comprobación, y ello conllevaba la no persecución penal de los delitos cometidos, bien en sede de KEPRO, ya que se trataba de intermediarias suyas las que se embolsaron cantidades que sirvieron para el pago, bien residenciada en las vendedoras que necesariamente colaboraban con KEPRO.
Lo usual es que tales prácticas favorezcan a las vendedoras pero ello no excluye que pudieran favorecer a las compradoras o a ambas.
Si parte del precio vuelve a la compradora como resulta de los escasos seguimientos de pagos realizados (los instados judicialmente y el que el propio Pernas hizo a las hermanas Serra-, o no sale el dinero de la compradora o no se justifica por la compradora a dónde va: caso de los 211 millones incluso el perito de la defensa reconoció que no estábamos ante gastos deducibles.
Debe repararse en que la posibilidad de revisar valores de adquisición cuando ésta ha tenido lugar en un ejercicio prescrito pugna con el valor probatorio de las actas así como con la teoría de los actos propios.
Así, en cuanto a la innecesaridad de la regularización de dichas cantidades en las actas de IS e IVA de esos ejercicios, en realidad y aun siendo cierto que asumir como de de las vendedoras las sociedades intermedias suponía tener que considerar tales cantidades como de mayor coste de adquisición respecto de KEPRO, es lo cierto que, de un parte, firmar las actas de IS de conformidad suponía dejar el precio de adquisición fijado en un documento oficial previa investigación y comprobación, y conllevaba singularmente no perseguir penalmente los delitos cometidos, bien en sede de KEPRO ,ya que se trataba de intermediarias suyas las que se embolsaron cantidades que sirvieron de pago o bien en sede de las vendedoras que necesariamente colaboraban con KEPRO.
Lo normal, como expusieron las acusaciones, e informaron los peritos de la acusación, es que dichas prácticas favorezcan a las vendedoras pero no excluye dicha afirmación que puedan favorecer a las compradoras o a ambas.
Si parte del precio vuelve a la compradora como resulta de los escasos seguimientos de pagos realizados (los instados judicialmente y el que el propio Pernas hizo a las hermanas Serra), o no sale el dinero de la compradora o no se justifica por la compradora a dónde va: caso de los 211 millones incluso el perito de la defensa reconoció que no estábamos ante gastos deducibles.
En cuanto a la posibilidad de revisar valores de adquisición cuando ésta ha tenido lugar en un ejercicio prescrito pugna abiertamente con el valor probatorio de las actas, así como la teoría de los actos propios.
La Resolución del TEAC del 1989 mencionada por la pericial de la defensa lo confirma en su párrafo segundo.
Y aún más la Sentencia del TS de 2008 sobre la cuestión establece que esta es una cuestión de prueba de los gastos asumidos en el momento de la adquisición y qué mejor prueba que una contabilidad que acompañó a una declaración y respecto de la que las actas de Hacienda firmes afirman que una vez analizadas no se aprecia ninguna regularidad sustancial –y máxime cuando el inspector de la nueva inspección no podrá desarrollar su labor por corresponder a ejercicios respecto de los que no hay obligación legal de llevar facturas o conservar justificantes bancarios-.
Todo ello es compatible con que, a los efectos de determinar como elemento de la base imponible el precio de adquisición se puedan hacer comprobaciones de la misma, aunque la operación quede fuera del ámbito de la prescripción administrativa. Así, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 47 del RGIT bien podrían haberse hecho constar esas circunstancias como elementos relevantes a considerar respecto de ejercicios ajenos a la inspección, o según el artículo 53.2.c mediante acta previa.
E incluso se podrían haber dejado de verificar las actas respecto de tales cuestiones en aquella época. En fin cualquier cosa antes de firmar una conformidad que, en suma, recoge una patente falsedad y es que todo el dinero de las compraventas había quedado acreditado como precio de adquisición por vincular las intermediarias a las vendedoras y no a las compradoras.
En cuanto al paralelismo entre la Inspección efectuada en SUELO PATRIMONIAL y las actas de PERNAS, esgrimida por la Defensa, debe la misma ser frontal y abiertamente refutada.
Y ello por cuanto SUELO PATRIMONIAL concluyó en delito, si bien por otras circunstancias. Hubo seguimiento de 327 cheques, de los que resultó el carácter instrumental de SUELO PATRIMONIAL respecto de KEPRO. Se regularizó IVA en el sentido de denegar la solicitud de devolución que originó todo el expediente mediante acta previa. En el caso de KEPRO no se regulariza nada en relación con sociedades, no fijando, por tanto, el precio de adquisición. En aquéllas, se trataba de actas previas y no, como en el caso de KEPRO, acta definitivas y además en aquéllas lo eran de disconformidad. Consecuentemente, no es de apreciar el paralelismo invocado.
La Resolución TEAC del 1989, mencionada por la pericial de la defensa, lo confirma en su párrafo segundo.
La Sentencia del TS de 2008 sobre la cuestión señala que ésta es una cuestión de prueba de los gastos asumidos en el momento de la adquisición y qué mejor prueba que una contabilidad que acompañó a una declaración y respecto de la que actas de hacienda firmes afirman que una vez analizadas no se aprecia ninguna regularidad sustancial –y máxime cuando el inspector de la nueva inspección no podrá desarrollar su labor por corresponder a ejercicios respecto de los que no hay obligación legal de llevar facturas o conservar justificantes bancarios-.
Todo ello es compatible con que, a los efectos de determinar como elemento de la base imponible el precio de adquisición se puedan hacer comprobaciones de la misma, aunque la operación quede fuera del ámbito de la prescripción administrativa. Así y con arreglo al art. 47 del RGIT bien podrían haberse hecho constar esas circunstancias como elementos relevantes a considerar respecto de ejercicios ajenos a la inspección, o según el artículo 53.2.c mediante acta previa. Incluso se podrían haber dejado de hacer las actas respecto de tales cuestiones en aquella época: cualquier cosa antes de firmar una conformidad que en suma recoge una falsedad y es que todo el dinero de las compraventas había quedado acreditado como precio de adquisición por vincular las intermediarias a las vendedoras y no a las compradoras.

En cuanto a la REGULARIZACIÓN DE CANTIDADES GLOBALES EN KEPRO BARCELONA, KEPRO RESIDENCIAL.

Para que pudiesen salir las cifras pactadas en la extorsión a que fue sometida KEPRO, se denegaron ciertos gastos deducibles, a efectos de IVA y de SOCIEDADES a distintas sociedades del grupo, de acuerdo con el siguiente resumen:

KEPRO BARCELONA. Tanto a efectos de IVA como de SOCIEDADES, todo por referencia a la diligencia de 2 de octubre, que no hace especial mención sobre la cuestión. En concreto, se deniega deducibilidad de 91 millones, a efectos de IS 92, 13 millones a efectos de IVA 92.
KEPRO RESIDENCIAL. En concreto, 66 millones a efectos IS 91, 6 millones, a efectos IS de 31.10 a 31.12 91.
KEPRO COSTA BRAVA. En concreto 16 millones IS 90, 18 IS 91, y 2 millones IVA 90 A 92.
KEPRO SANT CUGAT: cuantías globales por valor de 3.7 millones de pesetas, página 102 y siguientes de la pericial.

Para que pudiesen salir las cifras pactadas en la extorsión a que fue sometida KEPRO, se denegaron ciertos gastos deducibles, a efectos de IVA y del Impuesto de Sociedades a distintas sociedades del grupo, de acuerdo con el siguiente resumen:

KEPRO BARCELONA.

Tanto a efectos de IVA como de sociedades, todo por referencia a la diligencia de 2 de octubre, que no hace especial mención sobre la cuestión.
En concreto, se deniega deducibilidad de 91 millones, a efectos de IS 92, 13 millones a efectos de IVA 92.

KEPRO RESIDENCIAL.
En concreto, 66 millones a efectos IS 91, 6 millones, a efectos IS de 31.10 a 31.12 91.

KEPRO COSTA BRAVA.
En concreto 16 millones IS 90, 18 IS 91, y 2 millones IVA 90 A 92.

KEPRO SANT CUGAT.

Cuantías globales por valor de 3.7 millones de pesetas, página 102 y siguientes de la pericial.

Por tanto, estamos hablando de un total de 207 millones de pesetas, sin que en el expediente haya quedado el menor rastro de la negativa a su deducibilidad, lo que convertía en directamente recurribles las actas en cuanto a tales cantidades de acuerdo con la ya citada jurisprudencia sobre la cuestión.
Sobre ello merece traerse a colación la jurisprudencia contencioso-administrativa y así, entre otras la STS Contencioso 4.6.2007 que la que se insiste siempre en distinguir tres aspectos diversos en el valor probatorio de las actas de conformidad:
La declaración de conocimiento que realice el funcionario que autoriza el acta, que goza de la presunción de veracidad configurada en el 1218 del Código Civil, haciendo las actas prueba del hecho al cual se refieren y a su fecha, por tratarse de un documento emanado de un funcionario público competente, en el ejercicio de sus funciones y con las solemnidades requeridas legalmente, tal y como exige el art. 1216 del mismo texto legal; en lo concerniente a los hechos, el contribuyente no puede rechazarlos, porque hacerlo sería atentar contra el principio de que nadie puede ir contra los actos propios, a no ser que pruebe que incurrió en notorio error al aceptar tales hechos; y ,en lo relativo a la interpretación y aplicación de normas jurídicas, el acta de conformidad es impugnable, porque a estas operaciones no se extienden las presunciones antes dichas.
En cuanto a no llevar a delito fiscal tales inspecciones, debe decirse que no se trata de la apreciación de las acusaciones, o del parecer técnico auxiliar de los peritos judiciales informantes, sino que dicho riesgo fiscal fue también apreciado, detectado, por los gestores de KEPRO, según es de inferir de sus propias manifestaciones., a saber los sr.es. LLOPIS, FRANCO LÁZARO, MIGUEL ANGEL RAMOS.
Pero también lo apreció ARTHUR ANDERSEN, basta con observar el informe de Arthur Andersen, referido a FITECHA, folio 265 Y 266 de PIEZA KEPRO, tomo 2: de aquí resulta lo que expone. :”Parece que la intención de la inspección es regularizar la operación de forma conjunta a los vendedores y comprador de los terrenos, todo ello en el marco de una presunta aplicación de la figura del negocio simulado, regulado en el art. 25 de la LGT, mediante la cual se privaría de efectos fiscales a las cantidades pagadas en concepto de opción de compra sobre los terrenos a la Sociedad FT. En base a lo anterior la inspección cuestiona la deducibilidad del IVA soportado por KP en la factura emitida por FT y parece que, en caso de disconformidad por parte de KP, podría incluso cuestionar la consideración de las cantidades pagadas a FT como mayor coste de adquisición de los terrenos. Al parecer, la inspección tiene la intención de incoar actas previas por esta operación, para así poder seguir comprobando el ejercicio 1988 de KP. En caso de desacuerdo por parte de KP con la propuesta inspectora, parece que la cuestión podría derivar en un proceso penal por delito fiscal”.
Y sobre la importancia a tales efectos de evitar connivencia con las intermediarias, es ilustrativo y premonitorio este párrafo:”
Y así se apreció judicialmente, el fraude al IVA por cuota defraudada derivada de la falta de ingreso por COGISA y CREDIFINCA del IVA cobrado: el caso de SUELO PATRIMONIAL es el que sirve de testigo en la cuestión.
Se ha dicho de contrario que sobre remisión a delito era poco frecuente estadísticamente, para lo que se utilizaron estadísticas de la AEAT del período 92 a 99: sería este argumento utilizable para METRO 3, inspección desarrollada en 1997 o para INVERSIONES S´AGARÓ o SUELO PATRIMONIAL.
Si bien el delito fiscal lo cometería la intermediaria de la operación que no ingresa la correspondiente cuota, la cuestión estriba en determinar quien las manejaba, quien tenía el dominio sobre la misma que constituye la cuestión esencial y de hecho es la que se trata en la diligencia de cierre y lo cierto y demostrado es que tales intermediarias tenían en todos los casos el perfil de empresas no declarantes.
Además también pudo cometerse delito por ITP de los vendedores, personas físicas o por IVA en el caso de los intermediarios personas jurídicas, todo ello con la colaboración de KEPRO y sus gestores, cooperadores necesarios e indispensables de dicha defraudación y sobre ello que se presentaba para cualquier inspector como un hecho patente y notorio, nada se investigó.

Por ello cobra absoluta credibilidad la tesis de una eventual extorsión basada en dicho argumento, que parece sugerida en el informe de FITECHA.

EXPEDIENTES DERIVADOS

KEPRO BARCELONA:
RESCISIÓN DE CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE JAUME ROIG 34

A Isabel Lozano Pernas la cargó en plan el 10.6.96 por la indemnización recibida por la resolución del arrendamiento que ocupaba en Jaume Roig, 34.
La inspección se la llevó CODINA, del despacho de HUGUET. Hubo diligencias de fechas 19.6, 11.7 y 6.9.
El 3.10.96 hay diligencia en la que se dice aportada valoración de mercado, que en realidad está fechada en 28.10.96 y que fue tomada en consideración a pesar de que no había derecho de traspaso, pues no cabía ninguna subrogación legal en el arrendamiento indicado, a diferencia de lo resuelto para los otros arrendatarios y en el caso de MONTES DE QUER.
A los restantes arrendatarios se les tasó el precio de adquisición en 0, a diferencia de a MONTES DE QUER y a ISABEL LOZANO.
En otras ocasiones, con un informe técnico, se omite su consideración, como ocurre, en folios 177003 y 760371 –esta es la valoración que presentaron las hermanas RUSIÑOL-. Merece la pena ver dichas valoraciones, pues se ve cómo las tenidas en consideración, o bien no constan en el expediente o son irrisorias.
En cuanto a la invocada STS DE 7.3.91 debe señalarse que esa sentencia no se la aplicó Pernas a todos los arrendatarios indemnizados de la calle Fontanella ni a los otros dos arrendatarios de JAUMEN ROIG.
De 8 millones la liquidación pasó a 283.000 pesetas (página 47 del informe).

KEPRO RESIDENCIAL.

ESPLET, Cargó el plan el 15.3.95 y el 29.12.95 lo dio de baja por prescripción, que se produjo el 15.9 anterior (seis meses después del inicio de actuaciones), sin realizar actuación alguna (folio 206414).
Sin embargo, alguna actuación o conocimiento debía manejar, pues también propuso la carga de LACIA, partícipe de ESPLET por “no declara incremento de patrimonio ocasionado por venta de inmueble”. Este expediente lo da de baja el 29.12.95 por prescripción.
El 15.6.95 cargó en plan a LACIA, partícipe de ESPLET, que causó baja el 29.12.95 por idéntica razón, la prescripción: de 60 millones vendieron a 218 millones y no se les regulariza nada y se deja prescribir en el mismo periodo (el 2 de octubre de 1995, cuando las diligencias de cierre no había prescrito el procedimiento de LACIA y en tales diligencias de cierre se venía a decir que ESPLET y LACIA habían traído a las intermediarias en la operación en que participa, muestra más de falsedad de las actas de KEPRO).
Aquí, si ESPLET o LACIA pagaron por dicha prescripción, no habría falsedad documental en dichos expedientes, sino simple cohecho.
En cuanto a TELLA SOL, diligencias de fechas 2.12.94, 5.12.94 y el 23.01.95: el Acta es de 27.2 y se regulariza como se dice más arriba, sin justificación documental y según las declaraciones de los vendedores, pero las cantidades no coinciden con las regularizadas a KEPRO.
En cuanto a MAVISA, diligencias de 2.12.94, 5.12.94 y el 23.01.95 son diligencias: el acta es de 27.3. Como en el caso anterior.
En relación al informe elaborado por ARTHUR ANDERSEN (AA), obrante a los folios 270 a 281 de la pieza KEPRO debe destacarse que cuantifica el riesgo máximo y mínimo, advirtiéndolo a efectos de IVA y de IS.
Los cuadros de AA varían por aplicar reducciones a las sanciones, por un lado y por otro por reducir base imponible en 24 millones en operación COGISA y 27 millones en CREDIFINCA, que son cantidades semejantes a las que los seguimientos de cheques permiten entender como no justificadas. En todo caso, parece que dichas cantidades son menor coste de adquisición a operar en el momento futuro de la venta.

Mención destacada y capítulo resaltado merecen las consideraciones generales acerca de los aspectos procedimentales y cronológicos sobre la inspección y el desarrollo cronológico de los hechos enjuiciados.
Así y por lo que hace a los aspectos generales de las inspecciones.
Debe ponerse de relieve la absoluta falta de motivación de las cargas en plan de inspección. Se han llegado a anular actas de inspección por la falta de motivación de las actas.
Las diligencias sin numerar. Ello tiene indudable relevancia y transcendencia porque no se sabe qué diligencias constituyen el expediente.
No constan las diligencias, salvo la notificación de inicio de las actuaciones y las diligencias de cierre en el expediente oficial, que fue expurgado y completado con la colaboración de HINES y los registros del despacho privado de Pernas y de Sánchez Carreté. Sobre la diligencia de 15.12.94 en relación con KEPRO BARCELONA, página 47 y 48 del informe, y folios 177098 y 177099: no existe sí en 176052.
Parece que con la documentación obtenida por las distintas vías los expedientes están completos; no hubo requerimientos a bancos sobre pagos ni las conclusiones de las diligencias de cierre o las actas de los vendedores (salvo las hermanas SERRA RUSIÑOL). Otra cosa es que KEPRO dijese en alguna diligencia que aportaba medios de pago, lo que no es un seguimiento de los medios de pago.
Entre la documentación intervenida a SÁNCHEZ Carreté se incluyen esquemas de operaciones con sociedades intermedias.

CRONOLOGÍA de circunstancias y hechos relevantes.

1991 y 1992

Se inicia en 1991 con la presentación de CELSO GARCÍA sin perjuicio de los contactos profesionales. Y prueba de ello es que desde finales de 1991 ambos son socios en IM ADMINISTRACIÓN e INVERMONEY.
El testigo, GARCÍA ALGORA citó dos nombres, Pernas y Carreté.
En las juntas de accionistas intervenían ellos.
MULET ARIÑO participa en IM ADMINISTRACIÓN, y está también en Golf Costa Brava y resulta que también es vecino de PERNAS. La casa de ARIÑO fue alquilada a Sánchez Carreté. Pero resulta que esa casa, desde 1988 era de Pernas con MULET ARIÑO.
El 17.12.91 recibe Pernas en su cuenta 1500B 80 millones de pesetas procedente de cuenta de FOLCHI.
En 1992, parece que se vende la finca citada al propio PERNAS, en aquél entonces ya se mantiene la relación en el Club de Golf Costa Brava y mediante las comidas de los viernes, las organiza Pernas con su invitación
En 9.92 se inicia para información la inspección de BERNAT (REINETA) de dónde se regularizarán a todos los arrendatarios.
El 14.8.92 se constituye MARFIM en Madeira.

SUELO PATRIMONIAL estaba cargada desde 1992. Folio 230536

1993

FEBRERO-ABRIL DE 1993: CARGAS EN PLAN
El 5.2.93 recibe Pernas 5 millones en su cuenta 1500B desde la cuenta FAUCON de FOLCHI, folios 280079, 280115 y 272084.
El 8.3.93 se cargó en plan KEPRO SANT CUGAT Y DIAGONAL MAR.
El 10.3.93 se cargó INVERSIONES S´AGARÓ, con reclamación a DOLORES MERCADAL, hecha efectiva el 19.3.93 por ser empresa perteneciente al GRUPO KEPRO, a requerimiento de BERGUA, ROSILLO Y ASOCIADOS CORREDURÍA DE SEGUROS, como grupos inmobiliarios, terminando el 11.3.94 (folio 206413 y página 90) y KEPRO BARCELONA.
EL 17.3.93 se cargó en plan KEPRO COSTA BRAVA, ESTARTIT, RESIDENCIAL Y DIAGONAL.
El 29.3.93, cargó en plan a ROSILLO persona física, que terminó siendo adjudicado a URI 29 y finalizado el 23.2.99, folio 206319, página 118 de la pericial, cargado en plan por “relación con grupo KEPRO” y a ROSILLO DEVELOPMENT, aparece como intermediaria en KEPRO COSTA BRAVA, folio 258204.
En estas fechas debe ubicarse la reunión en el despacho de Sánchez Carreté con MOLINARIO y ORTUÑO, días después de la petición de dinero a ROSILLO, según sus declaraciones.
La más atinada y completa, la de MOLINARIO, fija la inspección en la primavera del 93, cuando se estaban desarrollando las inspecciones de DOLORES MERCADAL.
Ello concuerda con la competencia de Pernas sobre ese expediente.
El 10 de marzo carga en plan, el 19 lo reclama y el 1 de abril lo de de baja formalmente por “estar casi finalizadas las inspecciones de la provincial”, lo que la actuaria, DOLORES MERCADAL negó. En realidad había sido infructuosa la reunión.
1.4.93 El mismo 1 de abril se comunica por REINETA que no ha recibido facturas de MONTES DE QUER: parece que ese día se reunieron Sánchez Carreté Y Pernas pues tenían dos motivos para ello.
Considera el Tribunal que la declaración incriminatoria de ROSILLO, introducida en el plenario mediante lectura, ex art. 730 y concordantes de la Lecrim. y sometida al principio de contradicción, debe tener un indiscutible valor probatorio y en cuanto a las declaraciones efectuadas por los testigos sr.es. Ortuño y Molinario constituyen un valiosísimo indicio incriminatorio al estar dichos testimonios dotados de credibilidad y por complementarse con la restante prueba practicada.
Asimismo, resultan harto significativos los cobros de Pernas durante el año en la cuenta 15260 cuenta abierta en Andorra.




Repárese en que en la segunda mitad del año se inicia tímidamente la inspección de KEPRO COSTA BRAVA Y KEPRO RESIDENCIAL.
En cuanto a Sánchez Carreté, es de destacar en fecha 1.7.93 el contrato con CETSA, a millón por mes (de dónde salen los 50 millones, puesto que aún no se habían iniciado las actuaciones inspectoras.
Notificación inicio actuaciones KEPRO COSTA BRAVA, 8.7.93 (folios 1771454)
Diligencias KEPRO COSTA BRAVA de 22.7.93, 7.9.93
Notificación inicio actuaciones KEPRO RESIDENCIAL, 17.9.93 (folios 177092)
Diligencia KEPRO RESIDENCIAL de 5.10.93

1994

Se desarrollan actuaciones respecto de KEPRO residencial y KEPRO costa brava.
Así las cosas, al final del año se tiene claro en KEPRO residencial de parte de quién van los intermediarios
Rosillo, en fecha no determinada, abandona el grupo.
Diligencias KEPRO RESIDENCIAL de 5.10.93, 24.2.94, 26.5.94, 3.6.94
Diligencias KEPRO COSTA BRAVA de 21.6.94, 4.7.94, 11.07.94
Diligencias KEPRO RESIDENCIAL de 15.7.94, 9.9.94, 7.10.94, 15.12.94, 21.10.94
Diligencia 2.12.94, a MAVISA (Malo y Vila, conceden poderes a Fábregas y Talavera), 177107, no conocen a FITECHA los de MAVISA –relacionado con KEPRO RESIDENCIAL-.
Diligencia 5.12.94 a TELLA SOL, se fija precio real y se usan las mismas expresiones que en las de COGISA: prestadores de nombres. IDEM
Diligencia 12.12.94 a TELLA SOL, IDEM
Diligencias de 14.7.94 y 15.12.94 (y otra a Jesús y Amador Contreras): cuarto párrafo, FITECHA se lo llevan a los hermanos CONTRERAS. IDEM
COBROS DURANTE 1994 EN CUENTA 15260



1995

Desarrollo de las inspecciones hasta agosto.
Se inicia y desarrolla investigación con KEPRO BARCELONA, sabiéndose en el caso de las hermanas Serra, COGISA
Se concluye KEPRO RESIDENCIAL, previamente liquidando a los vendedores que utilizaron CREDIFINCA (CONTRERAS, TELLASOL, MAVISA). Los de PROFIMAR (ESPLET) y ristra (Ortiz) salen indemnes.
No constan actuaciones respecto de los intermediarios de KEPRO costa brava (COFINSA y ROSILLO DEVELOPMENT)
11.1.95 Diligencia a KEPRO COSTA BRAVA,
13.1.95 Notificación inicio actuaciones KEPRO BARCELONA (folios 177832)
20.1.95 Diligencia KEPRO RESIDENCIAL, posible antecedente de la reunión con AA. Otra a KEPRO COSTA BRAVA.
30.1.95 Diligencia de KEPRO BARCELONA, para conferir representación. Otra de 31.1.95 a KEPRO BARCELONA.
10.2.95 Reunión previa AA/Llopis, Según resulta del informe a continuación mencionado –se plantea el tema de FITECHA, vinculado a KEPRO RESIDENCIAL-. Diligencia de KEPRO BARCELONA.
En esa fecha ya se ha advertido por la inspección la posible regularización de KEPRO RESIDENCIAL.
15.2.95 Informe Arthur Andersen sobre FITECHA, ya comentado más arriba, vinculado de forma más directa a KEPRO RESIDENCIAL.

17.2.95: Diligencias a KEPRO RESIDENCIAL, a KEPRO COSTA BRAVA y a KEPRO BARCELONA. También a SERRA RUSIÑOL, vinculadas a KEPRO BARCELONA, que ha empezado dos meses antes, con cheques de las Serra Rusiñol a COGISA, 113397.
Las actas están en 113259 y no se habla de intermediarios. Estas las tenía Pernas fotocopiadas en su casa.
27.2.95 Diligencias de KEPRO RESIDENCIAL. El mismo 27.2.95 son las actas a los vendedores (CONTRERAS, TELLASOL, MAVISA) de KEPRO RESIDENCIAL.
Diligencias de KEPRO RESIDENCIAL, KEPRO COSTA BRAVA y una a KEPRO BARCELONA.
8.3.95 Nueva diligencia a KEPRO BARCELONA
13.3.95, diligencia KEPRO RESIDENCIAL, KEPRO COSTA BRAVA y KEPRO BARCELONA
14.3.95, diligencia KEPRO RESIDENCIAL y KEPRO COSTA BRAVA
15.3.95 se carga en plan ESPLET, vinculado con KEPRO RESIDENCIAL (a través de PROFIMAR), dejando morir las actuaciones.
23.3.95, diligencia KEPRO RESIDENCIAL y KEPRO COSTA BRAVA
30.3.95 diligencia KEPRO RESIDENCIAL, KEPRO COSTA BRAVA y KEPRO BARCELONA
4.4.95 diligencia KEPRO RESIDENCIAL y KEPRO BARCELONA
7.4.95 diligencia KEPRO BARCELONA y KEPRO COSTA BRAVA
21.4.95 diligencia KEPRO RESIDENCIAL y KEPRO BARCELONA
27.4.95 Diligencia extendida por Javier Hurtado a CORBELLA Y ENCARNACIÓN ARANDA es de otros intermediarios en relación con la operación de Avda. Madrid, 177811 a 813.
1.5.95 Requerimiento a todas las sociedades inspeccionadas
3.5.95 diligencia KEPRO BARCELONA y KEPRO COSTA BRAVA, todas las de KEPRO COSTA BRAVA aportadas por HINES en caja 177
8.5.95 Diligencia Serra Rusiñol folios 113395 y 113396. Diligencias de 8 y 11.5.95, Folios 136 ss Pieza KEPRO.
16.5.95, diligencia KEPRO RESIDENCIAL
19.5.95 diligencia KEPRO RESIDENCIAL, todas aportadas por HINES –caja 176-.
Diligencia a Mario Alcalá, el de RISTRA, 3.7.95, vinculado a KEPRO RESIDENCIAL.
6.6.95, diligencia levantada a COGISA, folios 423 ss de la PIEZA KEPRO: cobra de KEPRO. Vinculada a KEPRO BARCELONA y SERRA RUSIÑOL
27.7.95 Requerimiento. Otro de 31.10.95 –caja 176- a todas las sociedades inspeccionadas.
LA ACEPTACIÓN POR KEPRO
Transferencia de 4.8.95 por 8.000.000 pesetas, de Banco Internacional de Andorra por orden de un cliente – folio 230.534 y 230542-
5.9.95 reunión de asesores fiscales: Sánchez Carreté acude
20.9.95, el consejo de KEPRO, informado por Arthur Andersen y Maragall, con la presencia de Alan Díaz y Espinós, aprueban las actas por cuantía que no exceda de 505 millones (425 levantados+50)

COBROS DURANTE 1995: DESTACAN LOS TRES ÚLTIMOS, POR VALOR DE UNOS 30 MILLONES DE PESETAS, DADAS SUS FECHAS



25.9.95, informe de Sánchez Carreté sobre las consecuencias de la falta de ingreso de las actas, folios 183083 a 183088

LAS DILIGENCIAS DE CIERRE DE 2 DE OCTUBRE
Diligencias de fecha 2 de octubre de 1995. Cierre de las inspecciones de las empresas del “Grupo KEPRO”, 177813 a 815.
Debe destacarse en cuanto a las diligencias de cierre que Pernas las entrega preparadas y redactadas conteniendo mentiras, pues tales diligencias de cierre responden al acuerdo alcanzado y que no se corresponden con la verdad. Así, el testigo, FRANCO LÁZARO, afirmó que esas diligencias no reflejaban la verdad y LLOPIS también recordó que no reflejan la realidad; estaban preparadas.
MIGUEL ANGEL RAMOS, manifestó que dichas diligencias de cierre no eran habituales; y que no podía afirmarse que los hechos reflejados en las actas fuesen ciertos; parte de los hechos y de las actas no eran ciertos.

En cuanto a la falsedad sobre la dependencia de las intermediarias.

Las Diligencias hasta en tres ocasiones se preocupan de dejar claro que los intermediarios vienen de cuenta de los vendedores: “esta operación tenía interés el grupo KEPRO y sin cambio de precio y los vendedores le impusieron una sociedad intermediaria”...”pero se reafirma que el contenido de los acuerdos y el efectivo pago...que el cambio del titular querido por el vendedor”...”los vendedores les manifestaron en su interés. Ellos entendían que compraban a una empresa intermediaria del grupo de los vendedores”.
Por eso no se siguieron los medios de pago y esto sustenta la regularización. Es cierto que hay connivencia, pero cabe interpelarse quién suministra las sociedades.
Todo ello resulta incongruente con compartir distintas instrumentales en distintas operaciones con distintos vendedores: PROFIMAR, se hallaba judicializada al ser utilizada por SUELO PATRIMONIAL, la misma, SUELO PATRIMONIAL, CREDIFINCA, FITECHA.
Ello resulta evidente especialmente en ROSILLO DEVELOPMENT.
La ponen los vendedores...177813 Pasa a constar R DEVELOPMENT en el resto de la diligencia. “accedieron al cambio decidido por los vendedores en el entendimiento de que compraban a una empresa del grupo de los vendedores”...”después se omite a RDEVELOPMENT: queda limitado a COFINSA”
Las diligencias extendidas a terceros llevan a la misma conclusión: 177816, con COFIÑO, “yo no compré ni vendí, no tuve la disponibilidad del dinero...se llevó el IVA y una cantidad adicional por prestar el nombre” pero no le pregunta de parte de quién se hizo, es de 6 de junio de 1995; diligencia con SERRA RUSIÑOL (CAPELLAS), de 8 de mayo de 1995, FOLIO 136 TOMO 1 PIEZA KEPRO, dice que no tiene que ver nada con la intermediaria a pesar de que reconocen que se quedan dinero (reconocen 100 que terminan siendo 153 tras la regularización de Pernas siguiendo medios de pago): la intermediación se la entregaron en la notaría.
En el acto del juicio oral, el testigo Assalit, reconoció que no trajo a la vendedora, ni CONTRERAS de FITECHA, y COFIÑO, CORBELLA, ALCALÁ, CAPELLAS en el mismo sentido.
Y qué se hizo desde la perspectiva de la inspección tributaria con los vendedores, nueva evidencia de que Pernas sabía que lo consignado hasta tres veces era absolutamente inveraz, falso.
KEPRO BARCELONA a PAGÉS BOSCH, no les inspeccionó, a CORONADO BAQUÉ tampoco. A SERRA RUSIÑOL, se les terminó imputando un precio real de venta de 153 millones: faltan 45 millones y el IVA.
KEPRO RESIDENCIAL, a CONTRERAS, TELLASOL y MAVISA se les levanta actas en febrero de 1995 con precio real de compra, falta dinero sobre el precio final escriturado. FALTA ESPLET y LACIA, a las que se les abrió inspección, dejándola morir después.
KEPRO COSTA BRAVA. No se hace nada a RDEVELOPMENT y a COFINSA.
Seguimientos de pagos realizados por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona o por PERNAS:
El IVA, 37 millones, llega a PROMOTORA EUROPEA DE VIVIENDAS (sociedad de Valencia, no confundir con PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES, del grupo NN) en dos casos; cheque de 5 millones no adeudado en cuenta; no puede contestar sobre el destino de 211 millones.
No hay prueba de precio de adquisición. 25 millones a CREDIFINCA: no es precio de adquisición si no se prueba por qué se cobra por firmar.
En el caso Serra Rusiñol se siguen medios de pago el 11.10.95 de modo que aparecen 8 millones de José Lacalle Ponce; 10.5 millones que vuelven a KEPRO SA; 15 millones a personas ajenas a la operación.
Caso ESPLET y DACIA su dueño (no declara incremento de patrimonio); el abogado que asiste es idéntico al de RGCASTELLANA.
No se investiga a jardines de San Pol ni al otro vendedor.
El interés del comprador se puede simular un mayor coste de adquisición a minorar en tributaciones futuras, pues se restará en la venta futura.
Y es un mecanismo de generación de fondos extracontables –qué más da que lo llevase ROSILLO, o dividendos de socios, o bonus de los socios, o pagos a proveedores-.
Además KEPRO puede tener un interés fiscal si la venta no es una persona física no empresaria pues la operación va con ITP que es coste de adquisición, sino una sociedad que lleva IVA, inmediatamente deducible o incluso generador de un derecho de devolución.
Es de resaltar un plus de intencionalidad: en las declaraciones del grupo KEPRO constan unas cantidades de existencias (177856); las actas dicen que en las declaraciones del interesado no se han advertido errores ni omisiones, cuando sabe que una parte del activo, de existencias, está inflado porque sabe que no es todo admisible como coste de adquisición.
Sobre la posibilidad de poder entrar a valorar el coste de adquisición en ese momento, determina el hecho imponible de la venta (47 RGIT, 109 LGT 10.2 RGIT).

ACTAS DE 20 Y 25 DE NOVIEMBRE

Acta de inspección de fecha 20 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO BARCELONA, S. A.”. Concepto Impuesto sobre Sociedades ejercicios 1989, 1990, 1991. Folios 177854 a 177892 de la documental. Comprobado y conforme.
Acta de inspección de fecha 20 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO BARCELONA, S. A.”. Concepto Impuesto sobre Sociedades ejercicio 1992. Folios 177970 y 177978 a 1771002 de la documental. Deniega deducibilidad de gastos de promociones en curso, publicidad y propaganda, limpieza de oficinas y otros gastos por valor de 91 millones en IS (13 MILLONES DE IVA).
Acta de inspección de fecha 20 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO BARCELONA, S. A.”. Concepto Impuesto sobre el valor Añadido ejercicio 1989. Folios 177834 a 177853 de la documental. De comprobado y conforme.
Acta de inspección (previa) de fecha 20 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO BARCELONA, S. A.”. Concepto Impuesto sobre el valor Añadido ejercicio 1990, 1991 y 1992. Folios 177959 a 1771003 de la documental. Niega que se haya justificado la compra de forma suficiente a CREDIFINCA. Niega que se haya justificado la compra a las hermanas Serra a través de COGISA.
Acta de inspección de fecha 20 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO BARCELONA, S. A.”. Concepto Impuesto sobre el valor Añadido ejercicio 1993 y 1994. Folios 177945 a 177956 y 177962 de la documental.
Acta de inspección de fecha 20 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO BARCELONA, S. A.”. Concepto IRPF, Retenciones de trabajo personal y actividad profesional, ejercicios 1990, 1991 y 1992. Folios 177894 a 177961 de la documental. De comprobado y conforme.
Acta de inspección de fecha 20 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO RESIDENCIAL, S. A.”. Concepto Impuesto sobre Sociedades, periodo 1 de enero de 1991 a 31 de octubre de 1991. Folios 177123 a 177176 de la documental. Regulariza gastos contabilizados de promociones, publicidad, propaganda y otros por valor de 66 millones (EN TOTAL 72 MILLONES).
Acta de inspección de fecha 20 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO RESIDENCIAL, S. A.”. Concepto Impuesto sobre Sociedades, periodo 31 de octubre de 1991 a 31 de diciembre de 1991. Folios 177200 a 177219 de la documental. Como la anterior por valor de 6 millones.
Acta de inspección de fecha 20 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO RESIDENCIAL, S. A.”. Concepto Impuesto sobre el valor Añadido, ejercicios 1988, 1989 y 1990. Folios 177281 a 177282 y 177221 de la documental. Comprobado y conforme.
Acta de inspección de fecha 20 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO RESIDENCIAL, S. A.”. Concepto Impuesto sobre el valor Añadido, ejercicio 1990. Folios 177323 a 177329 de la documental. Regulariza IVA de FITECHA, PROFIMAR y RISTRA.
Acta de inspección de fecha 20 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO RESIDENCIAL, S. A.”. Concepto IRPF, Retenciones de Trabajo Personal y Act. Prof., ejercicios 1990, 1991 y 1992. Folios 177178 a 177199 de la documental. Comprobado y conforme.
Acta de inspección de fecha 20 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO COSTA BRAVA, S. A.”. Concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1988 y 1989. Folios 1771600 a 1771631 de la documental. Comprobado y conforme.

Acta de inspección de fecha 20 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO COSTA BRAVA, S. A.”. Concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1990. Folios 1771540 a 1771560 de la documental. SE deniega deducibilidad de gastos de promociones y otros por 16 millones.
Acta de inspección de fecha 20 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO COSTA BRAVA, S. A.”. Concepto Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1991, Folios 1771432. SE deniega deducibilidad de gastos de promociones y otros por 18 millones.
Acta de inspección de fecha 20 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO COSTA BRAVA, S. A.”. Concepto Impuesto sobre el valor Añadido, ejercicio 1989, 1990 y 1991. Folios 1771561 a 1771596 de la documental. Se niega la realidad de la venta intermedia a ROSILLO DEVELOPMENT ESPAÑA, SA y CONSTRUCCIONES FINCAS, SA, así como las facturas de gastos por valor de 2 millones
Acta de inspección de fecha 20 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO COSTA BRAVA, S. A.”. Concepto Impuesto sobre el valor Añadido, ejercicio 1989 y 1992. Folios 1771633 de la documental. Comprobado y conforme.
Acta de inspección de fecha 20 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO COSTA BRAVA, S. A.”. Concepto Retenciones de Trabajo Personal y Actividad Profesional, ejercicios 1990, 1991 y 1992. Folios 1771487 de la documental. Comprobado y conforme
Acta de inspección de fecha 25 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO SANT CUGAT, S. A.”. Concepto Impuesto sobre Sociedades ejercicios 1989 y 1990. Folios 1771685 a 1771708 de la documental.
Acta de inspección de fecha 25 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO SANT CUGAT, S. A.”. Concepto Impuesto sobre Sociedades ejercicio 1991. Folios 1771710 a 1771747 de la documental.
Acta de inspección de fecha 25 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO SANT CUGAT, S. A.”. Concepto Impuesto sobre el valor Añadido ejercicios 1989, 1990 y 1992. Folios 1771780 a 1771811
Acta de inspección de fecha 25 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO SANT CUGAT, S. A.”. Concepto Impuesto sobre el valor Añadido ejercicio 1991. Folios 1771767 a 1771775 de la documental.
Acta de inspección de fecha 25 de noviembre de 1995. Sujeto pasivo: “KEPRO SANT CUGAT, S. A.”. Concepto Retenciones de Trabajo Personal y Act. Prof. ejercicios 1990, 1991 y 1992. Folios 1771710 a 1771747 de la documental.
A finales de año el GRUPO KEPRO entró en proceso de suspensión de pagos.
En conclusión, las actas de inspección extendidas con relación a KEPRO RESIDENCIAL, BARCELONA, SANT CUGAT y COSTA BRAVA no responden a la verdad, porque, por un lado, y respecto del IS se remite a unas diligencias de cierre que parten de un hecho tributario relevante falso, que es que las intermediarias en esas actuaciones venían de la mano de las vendedoras, lo que Pernas sabía positivamente que no era así, mediante su conocimiento de las inspecciones de las vendedoras y las diligencias a ellas extendidas, lo que se corrobora por los medios de pago seguidos respecto de las hermanas SERRA RUSIÑOL y respecto del IVA, Pernas no remite a delito cuando, como mínimo por estafa así debería haber sido.

1996

10.5.96 (CAJA 114, 001 A 024, FICHAS ROJAS,) 10.5.96, KEPRO SA Y DIAGONAL MAR SA Subcapitalización en 1992, fuera del ámbito de la inspección, que alcanzaba del 88 al 91 –en referencia a DIAGONAL MAR, S.A.-: se refiere a préstamos de matriz holandesa a KEPRO que dan lugar a desfases patrimoniales milmillonarios en 1992, con la caída del mercado inmobiliario.
En relación con los expedientes tributarios derivados de KEPRO BARCELONA, SA, el informe pericial precisa que a resultas de la extinción o rescisión de los contratos de arrendamiento de los inquilinos que ocupaban la finca sita en Barcelona, en la calle Jaume Roig, 34 ,adquirida por KEPRO BARCELONA, S.A., a los hermanos D. Manuel y D.ª Pilar Guillén Pérez, en fecha 6 de noviembre de 1990, el actuario Pernas propuso la inclusión en plan de inspección ,mediante orden datada el 10 de junio de 1996, con relación a los siguientes locatarios:
Isabel Lozano Gómez, perceptora de una indemnización de 19 millones de pesetas, Encarnación Sénder Gabás, perceptora de una indemnización de 19 millones de pesetas, Basilio Lorenzo Villar, que percibió una indemnización de 16 millones de las antiguas pesetas. Las rescisiones de contrato de arrendamiento fueron formalizadas en sendas escrituras públicas ante el Notario de Barcelona, Joaquín Julve Guerrero, en fecha 15 de junio de 1990, siendo emitidas las citaciones en el contexto de las actuaciones inspectoras desarrolladas por la URI nº 27 en fecha 10 de junio de 1996, en concreto, respecto de la sr.a. Lozano, en fechas 19 de junio de 1996,11 de julio de 1996 y 6 de septiembre y 3 de octubre de 1996, fecha en la que aportó la valoración “de mercado” de un API del derecho de arrendamiento obtenido por subrogación de su difunta madre, folios 177003 y siguientes de la causa. En cuanto a la sr.a. Sender, en fechas 10 de julio y 6 de septiembre de 1996, folios 177.055 y 177.056 de las actuaciones y con respecto a la sr.a. Lozano, en fechas 11 de julio de 1996 u 22 de julio de 1996.
Pues bien, en las actas extendidas por Pernas, como actuario, Jefe de la URI nº 27, relativas a dichos contribuyentes, se regularizaron los incrementos patrimoniales obtenidos por la rescisión de los contratos de arrendamiento a cambio de indemnización y es de observar cual indican los peritos de la acusación, designados en su momento como peritos judiciales por el Juzgado de Instrucción, que las actuaciones inspectoras tuvieron lugar en las mismas fechas concluyendo todas ellas con la regularización del incremento patrimonial generado por la percepción de la indemnización obtenida por la rescisión del contrato de inquilinato.
Ahora bien, el cálculo del susodicho incremento patrimonial en el supuesto de la contribuyente, sra. Lozano Gómez, se efectúo por el actuario, PERNAS, en considerando como valor de adquisición el resultante del dictamen del API, esto es, 13.625.648 pesetas, cuando dicho valor fue nulo y así lo reputó el propio actuario en las determinaciones de los incrementos patrimoniales regularizados a los contribuyentes, sra. Sénder, sr. Basilio Lorenzo y su esposa, sra. Carrillo García. Es evidente, pues, que la locataria, sra. Lorenzo Gómez recibió por parte del inspector Pernas un trato de factor y consiguió un acta de inspección meramente simbólica, siendo de constatar que ante la Inspección tributaria actuó como representante fiscal Juan Codina, a la sazón colaborador del despacho de asesoría fiscal de Huguet y de Ernesto Aguiar.

Cabe añadir que la sra. Lozano se subrogó al fallecer su madre la cual a su vez se había subrogado al fallecimiento de su esposo quien en su día había firmado el contrato de arrendamiento y tal contrato arrendaticio se hallaba sujeto a la L.A. Urbanos de 1964, y, por consiguiente, se trataba de la última subrogación que concedía la entonces vigente legislación en materia arrendaticia y tratándose de un derecho de naturaleza y carácter que no podía ser objeto de transmisión resultaba palmario y evidente que no podía tener valor de mercado, pues ese predicamento de valor de mercado sólo es tributario de aquél contrato en que s e fija un precio concreto, en el mercado, a través del concurso de la voluntad del oferente y del demandante de un determinado bien o servicio, siendo de aplicación al caso, en cuanto a la normativa fiscal, arts. 1.1 y 3.1 de la Ley 44/1978, del I.R.P.F. y arts. 76 y 77 y art. 117 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2384/1981, de 3 de agosto.
Así las cosas, en la STS de 7 de marzo de 1991 se establece que la indemnización pactada con el arrendatario de una vivienda por su renuncia a los derechos derivados del contrato de inquilinato ,condigno a un acto volitivo entre ambas partes, no puede considerarse como incremento de patrimonio ni como renta sujeta al IRPF. No obstante, se trata de una única y aislada sentencia que no se ha reiterado por lo que no constituye, ex art. 1 CC propiamente ,doctrina jurisprudencial vinculante ni tampoco se trata de una sentencia recaída en un recurso de apelación extraordinario, lo que hubiera fijado, sentado doctrina con arreglo a lo dispuesto en el art. 101 de la LJCA, por lo que ello permitió a la Administración Tributaria, mantener el criterio de que dichas rentas tenían la consideración de incrementos del patrimonio sujetos, por ende, en su totalidad al IRPF.
Así, a guisa de ejemplo, la Dirección General de Tributos, en sendas Resoluciones de 31 de enero de 1992 y de 21 de octubre de 1992, señalaron que la percepción por el arrendatario de una vivienda de una indemnización que la satisface el propietario por la rescisión voluntaria del contrato de arrendamiento ha venido siendo calificada por dicho Centro Directivo como una alteración patrimonial para el arrendatario, cuantificada en la cantidad que perciba como consecuencia de la renuncia de los derechos que el contrato de arrendamiento conlleva, no pudiendo configurarse como indemnización exenta, es decir, no sujeta de las referidas en el art. 3-4 de la Ley 44/1978, ya que la cantidad que se percibe no es consecuencia de la pérdida o deterioro de bienes o derechos causada por un tercero y que obliga a éste a indemnizar, sino que se origina en base a un acto volitivo de ambas partes en consideración al principio “doy para que des” del cual nace una contraprestación que, con respecto, al que la recibe, supone un manifiesto incremento de patrimonio por su importe total.
Criterio adoptado por el Centro Directivo Tributario que se mantuvo por el TEAC en varias resoluciones y en la Sentencia de fecha 27 de mayo de 1999 dictada por la Audiencia Nacional, habida cuenta que no se trata de una indemnización por la pérdida o deterioro de bienes o derechos, no estamos en presencia de una excepción a la prórroga arrendaticia, sino ante un acuerdo libre y voluntario de arrendador y arrendatario de dar por finalizado el contrato a cambio de una determinada cantidad de dinero discrecionalmente pactada, es decir, ante una contraprestación económica libre y voluntariamente convenida por las partes contratantes y al faltar la característica de compensación, el incremento de patrimonio se halla sujeto al IRPF. Concluye la sentencia que el valor de adquisición del derecho arrendaticio objeto de renuncia debe ser cero al no existir valor alguno de referencia, pues nada se adquirió cuando se formalizó en su día el contrato de arrendamiento.
Así las cosas, tratándose de una adquisición por transmisión lucrativa, el precio de adquisición será aquel que se hubiese determinado al practicar la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, ex art. 20 .7 de la Ley 44/1978, por tratarse de un derecho personalísimo que la sra. Lozano Gómez no podía transmitir y, por tanto, carente de contenido económico a los efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por lo que su precio de adquisición es nulo. En consecuencia, y con relación a la contribuyente sra. Lozano Gómez, la propuesta de liquidación propuesta por los peritos judiciales informantes, al amparo de la normativa tributaria aplicable daría lugar a una deuda tributaria de 8.418,915 pesetas, en lugar de los 283.292 pesetas de la propuesta regularizadora formulada por el actuario, Pernas, por lo que el perjuicio irrogado a la Hacienda Pública lo fue de 8.135.623 pesetas.
En relación a la actuación inspectora efectuado a KEPRO RESIDENCIAL, SA, los peritos judiciales intervinientes, tras analizar esmerada, minuciosa y concienzudamente la documentación integrante del expediente administrativo referido a las actuaciones inspectoras practicadas por la URI nº 27 ,consistentes en la Orden de Inclusión en Plan obrante a folio de 177090 y 177091, comunicación de inicio de las actuaciones inspectoras de fecha 17 de septiembre de 1993, firmada por el actuario, Pernas BARRO, figura a folio 177.092 ,diligencia, sin número, fechada el 2 de octubre de 1995, extendida por el Subinspector adscrito a dicha URI, Fabián Gómez Molina, a Mariano Alcalá Carrasco, obrante a folios 117093 y 177094 ,diligencia, sin número, de fecha 3 de julio de 1995 ,extendida por el propio Subinspector a KEPRO Residencial, SA, folios 177095 a 177098 y demás diligencias y actas relacionadas en el informe pericial al folio 1807 del mismo, así como diligencias y requerimientos extendidos por la URI nº 27 facilitados por la entidad, HINES, sucesora de KEPRO, a la Guardia Civil, igualmente detalladas en el susodicho informe, a folio 1808 y 1809 y 18010, y demás documentación aportada por HINES al Juzgado de Instrucción, junto con la documentación que fue intervenida en el curso de la diligencia de entrada y registro en el despacho profesional de Sánchez Carreté , cabe razonablemente concluir que en las dichas inspecciones se produjeron relevantes irregularidades, como la arbitraria inclusión en el plan de inspección ,habida cuenta la insuficiencia del motivo consignado en la propuesta y orden de inclusión en el Plan de Inspección, en la que únicamente reza, la genérica e inespecífica locución” Grupo inmobiliario”, firmada por Pernas BARRO, en su condición de Jefe de la URI nº 27 y por HUGUET , como Inspector Regional, en fecha 10 de marzo de 1993.
Otra de las irregularidades detectadas es la relativa a las diligencias que fueron facilitadas por HINES, sucesora de KEPRO, a la Guardia Civil y que no figuraban en el expediente administrativo tramitado por el actuario Pernas Barro y que de no existir tales diligencias desde el día 21 de septiembre de 1993 hasta el día 2 de octubre de 1995 habrían transcurrido más de seis meses de interrupción de las actuaciones inspectoras y resulta palmario que el contribuyente, KEPRO RESIDENCIAL, SA habría podido aducir tal paralización e inacción para poder ganar la prescripción conforme a lo dispuesto en el art. 31 del RGIT, siendo de resaltar que al no numerarse las diligencias, irregularidad de carácter formal, se suscita la duda acerca de cuantas diligencias pudieron figurar realmente en el expediente mutilado.
Otra de las destacables irregularidades en que incurrió el actuario PERNAS, es la relativa a la ausencia de seguimiento de los medios de pago y a las regularizaciones efectuadas por la URI n 27 con respecto a la operación de FITECHA.
El análisis pericial sobre las regularizaciones efectuadas por la URI nº 17 relativas a la operación FITECHA por parte del actuario Pernas Barro revelan clamorosamente su voluntaria, consciente e intencionada participación criminal en los hechos justiciables, habida cuenta la ausencia de seguimiento de los medios de pago que se erigía en diligencia esencial para la investigación y comprobación de la realidad económica tributaria del contribuyente.
En efecto, los datos objetivos resultan bien elocuentes.
En la escritura pública de cesión de derechos de opción de compra de FITECHA, S.L.A KEPRO RESIDENCIAL, SA, de fecha 30 de julio de 1988, autorizada por el Notario Eduardo Velasco Peña, bajo el nº de protocolo notarial 1127 se fija el precio de dicha cesión en la suma de 330.020.877 de las antiguas pesetas y se relacionan los medios de pago utilizados por KEPRO RESIDENCIAL, SA, 11 cheques contra el ABN Bank que totalizan 369.623.382 pesetas, es decir, 330.020.877 pesetas de base imponible más 39.602.505 ptas de IVA ,según es de ver a los folios 214118 a 214132 de las actuaciones.

Los cheques números 3231,3232 y 3233 ,de 50 millones de pesetas, cada uno de ellos, reconoce haberlos cobrado la familia Contreras como precio adicional de la venta de las fincas registrales números 6678,6679 y 6723 ,ubicadas en Sant Cugat del Vallés cual se constata en la diligencia de fecha 14 de julio de 1994, obrante a folios 177.793 y 177.798 de la causa, transferidas en la misma fecha mediante escritura pública autorizada por el mismo Fedatario Público con el nº 1129 de su protocolo notarial.
D. Jesús Contreras Casas, como apoderado de COBYSER, SA, en la misma diligencia manifestó que el cheque nº 3234 de importe 29.240.548 pesetas lo cobró COBYSER, SA, como precio adicional al escriturado en tal fecha en la venta de la finca, propiedad de esa entidad, la registral nº 6652, sita en Sant Cugat del Vallés, siendo el precio de venta escriturado de 3.000.000 pesetas, más 360.000 pesetas de IVA. Sin embargo, dicha finca no figura relacionada en la escritura de cesión de derechos de FITECHA, S.L. a KEPRO RESIDENCIAL, SA
En cuanto a los restantes cheques relacionados con los números, 3235, 3236, 3238,3239 y 14803 y 3244 que totalizan la suma de 190.382.834 pesetas, a instancias de los peritos judiciales, se solicitó el destinatario real al ABN BANK por parte del Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Barcelona, siendo la respuesta de dicha entidad bancaria negativa.
Por otra parte, TELLA SOL,S.A. y CONSTRUCCIONES MAVISA,S.A. han manifestado ,sin haber aportado al respecto, justificación alguna, haber cobrado adicionalmente 90 millones de pesetas y 15 millones de pesetas, respectivamente, a los precios reflejados en escrituras públicas autorizadas en la misma fecha, 30 de julio de 1988 por el Notario, Eduardo de Velasco Peña con los números 1131 y 1128 de su protocolo, queda una diferencia de 85.382.834 pesetas que no consta en la causa cual fue su verdadero y último destinatario, beneficiario.
Así las cosas, la URI nº 27, a través del actuario, ALVARO Pernas Barro, regularizó sendos incrementos de patrimonio de los hermanos D. Jesús y D. Amador Contreras Casas como consecuencia de la venta de fincas en Sant Cugat del Vallés, fincas registrales números 6678,6679 y 6723 a TELLA SOL, S.A. y a CONSTRUCCIONES MAVISA, SA, computando los siguientes precios reales de venta.
En las actas de inspección incoadas en fecha 27 de febrero de 1995 a los hermanos Contreras Casas ,en concepto de IRPF ,año 1988, se reputa como precio real de venta, según consta a folio 177765 y 1777736 ,de 137.417.867 pesetas ,consignando, textualmente ,” ...de acuerdo a lo puesto de manifiesto en diligencias de fechas 14 de julio de 1994 y 15 de diciembre de 1994.”No obstante, del contenido de tales diligencias no se desprende el mentado precio de venta.
En el acta de inspección incoada en fecha 27 de febrero de 1995, TELLA SOL, S.A. en concepto de IS, ejercicio 1988, se señala:
“...De las actuaciones realizadas resulta que las compraventas antes mencionadas no se efectuaron tal y como se instrumentaron en los contratos referidos, sino que únicamente existió la venta de las mencionadas fincas efectuada por el obligado tributario a KEPRO RESIDENCIAL, S.A. y todo ello de acuerdo con lo puesto de manifiesto en diligencias de fechas 2/12/1994 ,5/12/1994 y 23/10/1995, siendo el precio real de venta de las mencionadas fincas de 117.000.000 pesetas ..”,cual resulta del folio 177.331 de la causa.
En el acta incoada en fecha 27/02/1995 TELLA SOL, S.A., en concepto de IVA, años 1987,1988 y 1989, al cifrar la base imponible del año 1988 en 117.000.000 pesetas, igualmente se remite a las diligencias de 2/12/1994 ,5/12/1994 y 23/10/1995, ya reseñadas.
La diligencia extendida en fecha 2/12/1994, obrante a folio 177.640, no contiene justificante ni manifestación alguna en relación con el precio real de venta de TELLA SOL, SA a KEPRO RESIDENCIAL, S.A.
En la diligencia extendida a TELLA SOL, S.A. de fecha 5/12/1994, Manuel Martin López y D. Juan Antonio Talavera Serrano, como apoderados, manifiestan “las cantidades que recuerdan haber cobrado respecto del precio de venta de las fincas propiedad de TELLA SOL fueron 105.000.000 pesetas y respecto de CONSTRUCCIONES MAVISA, SA obtuvieron 50.000.000 pesetas, según es de ver a folio 177.651.
En la diligencia extendida a TELLA SOL, SA de fecha 23/01/1995, Juan Antonio Talavera Serrano, Ramón Fábregas Bricall, Manuel Martin López, y como miembros del Consejo de Administración, manifiestan:
“.....los precios que realmente se pagaron por esta entidad (KEPRO RESIDENCIAL, SA, por los solares propiedad del obligado tributario fueron, en conjunto, de 117.000.000 pesetas, mientras que por los solares propiedad de CONSTRUCCIONES MAVISA, SA el precio realmente obtenido lo fue de 38.000.000 pesetas ,por lo que las manifestaciones efectuadas en relación al precio efectivo de venta de tales solares hechas en visita de fecha 5/12/1994, deben entenderse modificadas en el sentido ahora expresado”, según es de ver a folio 177.656 de la causa.
Así las cosas, las diligencias referenciadas extendidas por el actuario, PERNAS, no incorporan ningún justificante que respalde tales manifestaciones de los comparecientes y, en base a ellas, se efectuó la regularización fiscal de los incrementos de patrimonio derivados de la venta de las susodichas fincas a KEPRO RESIDENCIAL, S.A.

En el acta de inspección incoada en fecha 27/02/1995 a CONSTRUCCIONES MAVISA, SA, en concepto de I.S., ejercicio 1988, se señala:
“.....De las actuaciones realizadas resulta que las compraventas antes mencionadas no se efectuaron tal y como se instrumentaron en los contratos referidos, sino que únicamente existió la venta de las mencionadas fincas efectuada por el obligado tributario, KEPRO RESIDENCIAL, SA y todo ello de acuerdo con lo puesto de manifiesto en diligencias de fechas 2/12/1994,5/12/1994 y 23/01/1995, siendo el precio real de venta de las mencionadas fincas de 38.000.000 pesetas...”
Cabe poner de manifiesto que ni en el expediente administrativo de CONSTRUCCIONES MAVISA, SA ni en el resto de la causa obran las diligencias de 5/12/1994 y 23/01/1995.
Es en el expediente de TELLA SOL, SA donde figuran diligencias en las que los comparecientes actuando como apoderados y como miembros del Consejo de Administración confiesan, sin acreditarlo documentalmente, el precio de venta de 38 millones de pesetas de CONSTRUCCIONES MAVISA a KEPRO RESIDENCIAL, S.A.
En conclusión, y a modo de recapitulación, el importe satisfecha por KEPRO RESIDENCIAL, S.A., en la adquisición de la opción de compra a FITECHA, SL, fue imputado por la URI nº 27 en los términos expresados, quedando un diferencia de 20.185.140 pesetas que se consideraron como coste de adquisición de KEPRO RESIDENCIAL, SA, sin atribuirlas como ingreso a ningún sujeto obligado tributario.
En cuanto a la compra efectuada por KEPRO RESIDENCIAL, SA a PROMOCIONES FINANCIERAS DEL MARESME, S.A., por contracción, PROFIMAR, los peritos judiciales han dictaminado que mediante Escritura Pública de fecha 17 de marzo de 1989, autorizada por el Notario de Barcelona, Fernando Hospital Rusiñol, KEPRO RESIDENCIAL, S.A., compró a PROFIMAR por un precio global de 218.815.000 pesetas, más 13.128.900 pesetas, en concepto de IVA, las siguientes fincas:
nº 1470, inscrita en el Registro de la propiedad nº 8 de Barcelona, al Tomo 254, libro 98 de Sarriá, folio 196.
nº 1471, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 8 de Barcelona, tomo 254, libro 98, de Sarriá, folio 203.
nº 1472, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 8 de Barcelona, tomo 254, libro 98, de Sarriá, folio 213.
El mismo día PROFIMAR las había adquirido a ESPLET, SA mediante escritura pública otorgada ante el mismo notario por un precio de 65.000.000 pesetas .es decir, la diferencia de precios, sin tener en cuenta el IVA, ascendió a 153.815.000 pesetas.
En representación de PROFIMAR, SA compareció, la sra. Tula Consuelo Pérez López, súbdita peruana que resultó ilocalizable, sin NIF, sólo con pasaporte, que igualmente representó a PROFIMAR en la operación de DIAGONAL MAR, según es de ver en la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Barcelona.
Pues bien, el actuario Pernas BARRO, al frente de la URI nº 27 no efectuó el más mínimo y elemental seguimiento de los medios de pago utilizados en la referida operación pudiendo ocasionar una minoración en la base imponible del I.S. en el ejercicio en que se produjera la venta de las fincas reseñadas o de la correspondiente promoción inmobiliaria que los peritos no pueden llegar a cuantificar al desconocer el importe que el Inspector Pernas admitió como precio de adquisición sin serlo realmente.
En cuanto a la compra efectuada por KEPRO RESIDENCIAL, SA a RISTRA, S.A., resulta de lo actuado y de la prueba practicada que mediante operación similar a la anteriormente descrita en el informe pericial, RISTRA, S.A. vendió a KEPRO RESIDENCIAL, SA en fecha 20/11/1989, fincas situadas en Sant Cugat del Vallés por un importe de 148.580.000 pesetas, más 17.829.600 pesetas en concepto de IVA .Operación que fue formalizada en escritura pública autorizada por el Notario de Sant Cugat del Vallés. Antonio Luis García Bernat.
Dichas fincas las había adquirido RISTRA, S.A. en la misma fecha, según escritura pública autorizada por el mismo Notario, por un precio de 43.000.000 pesetas. La diferencia de precios, sin tener en cuenta el IVA, ascendió a 105.580.000 pesetas.
Pues bien, la URI nº 17, del que era jefe el actuario Pernas no efectuó el seguimiento de los medios de pago utilizados en la referida operación pudiendo ocasionar una minoración en la base imponible del IS. en el ejercicio en que se produjera la venta de las fincas reseñadas que los peritos judiciales no pueden llegar a cuantificar por el mismo motivo que PROFIMAR, al desconocer el importe que Pernas admitió indebidamente como precio de adquisición sin serlo realmente.
En cuanto a la regularización de cantidades globales, decir que se llevó a cabo sin detalle suficiente que pudiese haber sido recurridas, llegado el caso, por el obligado tributario.
Como elemento relevante de prueba incriminatoria ,este Tribunal ha contado con el importante estudio efectuado por ARTHUR ANDERSEN en verano de 1995 y que consta en el tomo 2 de la pieza de KEPRO, folios 270 a 281, acerca de la evaluación del riesgo fiscal del GRUPO KEPRO en relación con las actuaciones inspectoras que se estaban llevando a cabo por la URI nº 27 y en lo concerniente a KEPRO RESIDENCIAL, S.A. ,abreviadamente, KRSSA, en la hoja de cálculo, se evalúa el riesgo fiscal máximo de dicha sociedad en un importe muy superior al que finalmente regularizó el actuario PERNAS.

Así al folio 270, el riesgo fiscal consignado en miles de pesetas fue el siguiente:

Cuota Sanción Intereses

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES
OPERACION RISTRA 13.393 13.393 6.429
OPERACION PROFIMAR 4.107 4.107 2.464
OPERACION FITECHA 53.835 53.835 32.301
110.434 110.434 72.886

Total Imp. s/ sociedades 186.835 186.835 116.512

IVA
Operación RISTRA 17.380 17.380 10.428
Operación PROFIMAR 13.128 13.128 7.877
Operación FITECHA 39.603 39.603 26.138
Total IVA 70.111 70.111 44.443

No cabe duda que ,a la luz de la documentación intervenida dimanante de ARTHUR ANDERSEN es de observar que el riesgo fiscal analizado se centra sustancialmente en tres operaciones inmobiliarias en las que se utilizaron sociedades instrumentales ,como lo fueron, RISTRA, SA, PROFIMAR, y FITECHA, S.A. que el actuario Pernas Barro regularizó en IVA y en las que apreció, inexplicada e incomprensiblemente, que no tenían relevancia alguna en lo que concierne al Impuesto sobre Sociedades cuando paradójicamente ARTHUR ANDERSEN sí cuida de evaluar un importante riesgo de estas operaciones, es decir, una relevante incidencia fiscal en el Impuesto sobre sociedades.
Ni que decir tiene que la URI nº 27, a través de Pernas no actuó debidamente al afrontar tales inspecciones, dado que no comprobó el precio de adquisición real y efectivo y sin más, sin realizar investigación ni comprobación alguna, admitió, dio por bueno el precio de adquisición que KEPRO RESIDENCIAL, S.A. aseveró haber pagado a las sociedades instrumentales interpuestas cuando y, ello es sumamente determinante y concluyente, ALVARO Pernas conocía el dato en razón de su cualidad de Jefe de la URI que en otra operación del GRUPO KEPRO, en la que se utilizó la instrumental PROFIMAR ,no todo el importe que se consignaba en la escritura pública formaba parte del precio de adquisición .
Por lo demás, si se consideraba como no justificada la adquisición a las sociedades instrumentales, parece incoherente con dicho planteamiento admitir, sin mayor comprobación, el precio de adquisición que se afirma haberse pagado a las instrumentales que se interpusieron para generar una sedicente apariencia documental.
Es más, a resultas de tan tamañas irregularidades por parte del actuario PERNAS, al ser defraudada la cuota del IVA mediante la utilización de las susodichas sociedades instrumentales interpuestas, a saber, FITECHA, S.L., PROFIMAR, y RISTRA, S.A., la consecuencia que forzosamente se derivaba de ello era que se superaba con creces el tipo objetivo contemplado en el entonces vigente art. 305 del C.Penal, y con arreglo a lo normado en el art. 77.6 de la LGT y en el art. 66 del RGIT. ,incumbía al actuario, Pernas proponer la remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal absteniéndose de seguir el procedimiento administrativo sancionador hasta que ,en su caso, el Ministerio Fiscal devolviese informadas las actuaciones o bien la autoridad judicial competente dictase la sentencia o auto de sobreseimiento firmes, por cuanto era palmario e indudable que concurrían tales condiciones objetivas de persecutoriedad, en cuanto a que la cuota defraudada por este concepto ascendía a 70.561.005 pesetas que tenía su origen en operaciones de los años 1988 ,con el siguiente desglose, FITECHA, cuota IVA de 39.602.505 pesetas, y 1989, PROFIMAR, cuota IVA DE 13.128.900 pesetas y RISTRA cuota de IVA de 17.829.600 pesetas .
Además, es de constatar la presencia irrefutable del elemento subjetivo, del dolo con sustento en los hechos y documentos obrantes en las actuaciones, habida cuenta que atendiendo a la dicción literal de lo consignado por el propio actuario Pernas en el acta de inspección incoada y que suscribió, en la redacción de la misma se incide en la falta de justificación ,siendo el caso que la falsedad o inexistencia de la operación sólo fue descubierta tras la actuación investigadora de la inspección ,sin desconocer, por lo demás, que la utilización como era el caso de personas interpuestas, de sociedades instrumentales, conforme a lo establecido en el párrafo 2º del art. 305.1 del C.Penal comporta un plus de antijuricidad ,una mayor gravedad al prever el Texto Punitivo la aplicación de las penas en su mitad superior.
No es dable pensar que Pernas no tuviese plena consciencia y conocimiento de la utilización delictiva de tales sociedades interpuestas con ánimo tendencial defraudatorio evidente y, por ende, debía proponer la remisión de los expedientes al Ministerio Fiscal para que, en ese escenario, depurase las responsabilidades penales correspondientes y de abrigar alguna duda debía igualmente haber emitido la pertinente consulta a la Unidad Regional de Delito Fiscal ,y nada de ello hizo Pernas, pese a que conocía las diligencias nº 1252/92-L que estaba instruyendo el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, en las que llegó a emitir informe, en fecha 20/12/1994 acerca de una factura que no correspondía a servicio alguno, según es de ver a los folios 830368 a 830398 de la causa, en la que se había imputado a Juan Manuel Rosillo Cerrejón ,el cual fue puesto en libertad tras depositar una fianza de 10 millones de pesetas por la utilización de la sociedad instrumental, PROFIMAR, la cual figuraba como propiedad de un enfermo mental y administrada por una asistenta doméstica de nacionalidad peruana ilocalizable ,en cuanto a otra operación inmobiliaria, de compra, efectuada por otra sociedad del GRUPO KEPRO, la llamada SUELO PATRIMONIAL.
Es más ello había adquirido notoriedad a partir de la nota de prensa que difundió la Dirección General de la Policía en fecha 2/12/1993 y de cuya noticia se hicieron eco mediante amplios titulares y ocupando espacios en la prensa en periódicos de difusión nacional, como La Vanguardia, El periódico, El País, ABC, Diario 16, durante diciembre de 1993 y enero de 1994, según ha podido comprobarse de la documental incorporada a la causa, folios 192739 y concordantes.
Inclusive los hechos podrían tener encaje penológico en el delito contable del art. 310 del C.Penal entonces vigente, dado que se habían practicado en los libros de comercio de llevanza obligatoria anotaciones contables ficticias, en concreto, las operaciones con las sociedades instrumentales, FITECHA. L.PROFIMAR, S.A. y RISTRA, S.A., superando la cuantía de dichas anotaciones falsarias la cifra de 30.000.000 de pesetas.
En otro orden de cosas, Pernas BARRO, propuso la inclusión en plan de inspección de la sociedad, ESPLET, SA, indicando como motivo, “compraventa relacionada GRUPO KEPRO”.
El Inspector Regional firmó la Orden de inclusión en Plan el día 15 de marzo de 1995 y el día 29 de diciembre de 1995, el actuario, Pernas BARRO, propuso la baja por “prescripción del hecho imponible objeto de la investigación”.
En el expediente administrativo no consta que se efectuara actuación alguna relativa a esta sociedad y así se colige del examen de lo documentado al folio 206414 de la causa.
Habiéndose materializado la venta de la finca en el año 1989 la prescripción del I.S. se producía en julio de 1995 y por ello en fecha 29 de diciembre de 1995 ya estaba prescrito el hecho imponible.
Ello no obstante, debe repararse en que la URI nº 27 dispuso de unos cuatro meses para iniciar las actuaciones inspectoras y, por tanto, para poder interrumpir la prescripción. También se constata al folio 206410 propuesta formulada por Pernas Barro para la inclusión en plan de inspección de LACIA, SL, sociedad partícipe de ESPLET, SA, siendo el motivo de la inclusión en plan, textualmente: “no declara incremento de patrimonio ocasionado por venta de inmueble”. Firmada que fue la orden de inclusión en plan el día 15 de junio de 1995, causó baja el día 29 de diciembre de 1995 sin que consten actuaciones, indicándose como causa “prescripción del hecho imponible objeto de la investigación. Llama poderosamente la atención y sorprende sobremanera que no conste el inmueble al que se refiere ni la fecha en la que realmente fue firmada la propuesta e igualmente la ausencia de actuaciones inspectoras y de comprobación y la posterior baja por prescripción.
En cuanto a la sociedad, TELLA SOL, a resultas del incremento patrimonial derivado de la venta a que, KEPRO RESIDENCIAL, S.A., de las fincas registrales número 12852 y 6651, sitas en San Cuba del Vallés, se incrementa la base imponible del impuesto sobre sociedades del ejercicio 1988 en 73.0 15. 342 pesetas y la base imponible en el IVA, año 1988 en 90 millones de pesetas, remitiendo tanto en el acta relativa al impuesto sobre sociedades como en el del impuesto sobre valor añadido a diligencias de fechas 2 diciembre 1994, 5 diciembre 1994 y 23 enero 1995 en las que no figura justificación documental alguna de la que quepa desprender los incrementos de la base imponible que son objeto de regularización.
En cuanto a la entidad Construcciones MARIVA, S.A., a consecuencia de un incremento de patrimonio derivado de la venta a KEPRO RESIDENCIAL, S.A., de las fincas registrales número 6688 y 6712, sita en San Cuba del Vallés, se incrementa la base imponible en el impuesto sobre sociedades del ejercicio 1988 29. 483. 615 pesetas, remitiendo a diligencias de fechas 2 diciembre 1994, 5 diciembre de 1009 seres 94 y 23 enero 1995. En la primera de dichas diligencias se reconoce un precio de venta real por importe de 38 millones de pesetas, en lugar de los 23 millones de pesetas escriturados. En cuanto al valor de adquisición tomada en consideración para la determinación del incremento de patrimonio regularizado no existe ninguna justificación documental en el expediente administrativo.
Por lo que hace a don Jesús Contreras Casas y D. Amador Contreras Casas en el acta relativa al impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente al año 1988 se regularizan sendos incrementos de patrimonio generados por la venta de la mitad indivisa de las fincas registrales números 6678,6679 6723 registro de la propiedad número dos de Terrassa, por importe de 114. 154. 016 pesetas, considerando un valor de enajenación de 137. 417. 867 pesetas, es decir -2. 412. 132 pesetas, en concepto de impuesto sobre incremento del valor de los terrenos, y un valor de adquisición de 20. 851. 720 pesetas.
Las diligencias extendidas en fechas 14 julio 1994, 15 diciembre 1994 y 23 enero 1995 las que hace alusión a la inspección, no contienen prueba documental alguna nitrato o elemento que justifique dichos valores. En la última de ellas se indica literalmente: "… requiere la inspección, la próxima comparecencia que se celebrará en fecha 27 enero 1995, justificación documental suficiente de las manifestaciones vertidas por los comparecientes.", Sin que figure en el expediente diligencia posterior extendida en fecha 23 enero 1995.
Respecto a la entidad mercantil, DIAGONAL MAR, S.A., anteriormente denominada, KEPRO, SA, los peritos judiciales abordaron el análisis de la documentación que integran el expediente administrativo con ocasión de las actuaciones inspectoras practicadas por la URI número 27 y que sustancialmente las siguientes:
En cuanto a orden de inclusión en plan figura folio 1771827 de las actuaciones, propone dicha inclusión actuario Pernas Barro, indicando como único motivo "grupos inmobiliarios".
El 5 marzo 1993 el inspector regional, Huguet, dio el visto bueno a la propuesta y firmó la orden de inclusión en plan. La comunicación del inicio de las actuaciones inspectoras data de fecha 17 septiembre 1993 y fue notificada al sujeto pasivo, obligado tributario, por el agente tributario, entre el 21 septiembre 1993, abarcando dichas actuaciones inspectoras, el impuesto sobre sociedades correspondiente al periodo comprendido entre 1987 a 1991, el impuesto sobre el valor añadido correspondiente al periodo entre 1988 a 1992, retenciones de trabajo personal y capital mobiliario correspondiente al periodo de los años 1988 a 1992, licencia fiscal de 1000 988,992 y declaración anual de operaciones con terceros el mismo periodo, según se puede ver al folio 1771828 de la causa.
Se examinó la escritura de cumplimiento de acuerdos sociales otorgada por dicha entidad el 18 mayo 1994 y en fecha 2 octubre 1995, sin numerar, extendida por el subinspector adscrito a la URI número 27, señor Fabián Gómez Molina, diligencia a KEPRO, S.A.

Asimismo fueron analizadas el acta y declaraciones derivan de los ejercicios 1991, 1988, 1989 y 1990, así como acta relativa actuaciones anteriores de carácter provisional realizadas por otra unidad de inspección correspondiente al IVA 1988-1989-1990, y declaraciones del impuesto sobre sociedades, retenciones y pagos a cuenta; así como acta y declaraciones de retenciones del trabajo personal y actividades profesionales de los ejercicios 1990, 1991 y 1992. También fue examinada el acta extendida por el impuesto sobre sociedades correspondiente a los ejercicios fiscales de los años 1998, 198989, 1990 y 1991.
En el Tomo dos de KEPRO, folios 270 a 281, figura un estudio efectuado por Arthur Andersen en el verano del año 1995 sobre la evaluación del riesgo fiscal del grupo KEPRO en relación con las actuaciones inspectoras estaba llevando a cabo la URI número 27 y en lo que concierne a KEPRO, S.A., se evalúa el riesgo fiscal máximo de dicha sociedad en un importe muy superior al que regularizó el actuario, Pernas, por cuanto el riesgo fiscal máximo se cifra en 139. 823. 000 pesetas.
En relación a la documentación que fue intervenida en la práctica de la diligencia de entrada y registro efectuado en el despacho profesional del señor Sánchez Carreté debe señalarse que no consta que dicho acusado conservará en su despacho profesional documentación relevante en relación a las mencionadas sociedades, si bien fueron ocupados documentos relativos a copias de escrituras de acuerdos sociales y préstamo y organigramas de dichas sociedades.
En cuanto al impuesto sobre sociedades las actuaciones inspectoras abarcaron los períodos de 1988 a 1991, ambos inclusive y concluyeron el día 20 noviembre 1995 con la ecuación de las siguientes actas que figuran al folio 233669, en las que el actuario consigna lo siguiente:
"de las actuaciones practicadas y demás antecedentes resulta que en la declaración del interesado, en los años o por los períodos impositivos o de declaración que se indican a continuación, no se han advertido errores y omisiones, considerándose correcta la liquidación practicada, cuyo importe, en su caso, así de ingresado en el tesoro público, siendo sus elementos:
periodo: 1988 1989 1990 1991
base imponible: -124. 343. 945 ptas. -211. 618. 490, ptas. -Dos. 175. 472. 838 ptas y- tres. 385. 472. 400 ptas.
Se considera dicha liquidación definitiva y el acta es definitiva.”
Las actuaciones que practicó la URI número 27 en relación con el impuesto sobre el valor añadido abarcaron los períodos de 1988,1991 y culminaron el día 20 noviembre 1995, con la incoación de las siguientes actas:
A06, número 0538301 2, definitiva, relativa al IVA, períodos 1988 -1989 -1990.
En el apartado primero del cuerpo del acta se hace constar, folio 233.432, lo siguiente:
"de las actuaciones practicadas y demás antecedentes resulta que el obligado tributario ejerce las actividades empresariales de servicios de asesoramiento urbanístico a diversas sociedades participan, actividad sujeta al IVA de acuerdo con lo dispuesto en los artículos cuatro y siguientes del real decreto 2038/85 de 30 octubre, y también realiza la actividad de financiación de las mismas sociedades participadas con carácter típico y habitual, actividad sujeta pero exenta del IVA de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la misma norma citada. Ambas son actividades diferenciadas de acuerdo con el artículo 67. 1 y artículo 70 del real decreto 2028/1985 sobre la regla de prorrata en relación a las cuotas soportadas decisiones obras necesarios para ambas actividades, por lo que, en consideración establecido en diligencia de fecha: 2.10.1995, la prorrata calculada período impositivo es del 10% y el IVA soportado deducible es de 6.246.146 ptas.
Los peritos judiciales constataron las ostensibles irregularidades en que incurrió el actuario Pernas, así como la arbitrariedad en la propuesta de inclusión en el plan de inspección, en cuanto a la clamorosa insuficiencia de la motivación consignada en la propuesta y orden de inclusión, pues tan solo se aludió a la parca y genérica ,a la par que inexpresiva, acepción, ” Grupo inmobiliario”, firmada por el actuario PERNAS, como Jefe de la URI nº 27 y por el acusado, José María Huguet , en su condición de Inspector Regional en fecha 5 de maro de 1993.
Es más, en consideración que la cuota defraudada que liquidó el actuario Pernas Barro en el ejercicio de 1991 lo era superior a los 15 millones de pesetas, resultaba que cabía apreciar indiciariamente la comisión de un delito contra la Hacienda Pública y, por ende, la Inspección, con arreglo a lo dispuesto en el art. 66 del RGIT debía pasar el tanto de culpa al órgano judicial o remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal. Ello por lo que hace al elemento objetivo del indicado tipo penal y con respecto al elemento subjetivo debe remarcarse que en el tomo 2 de la pieza de KEPRO obra a los folios 270 a 281 un estudio realizado por ARTHUR ANDERSEN en el verano de 1995 acerca de la evaluación del riesgo fiscal del citado GRUPO KEPRO en relación con las actuaciones inspectoras que se estaban llevando a cabo por la URI nº 27, siendo evaluado dicho riesgo fiscal máximo de dicho entramado societario en un importe muy superior al que finalmente regularizó el actuario, PERNAS.
Así y para ilustrar sobre ello, se detalla la estimación del riesgo fiscal efectuado por ARTHUR ANDERSEN, en los siguientes términos:

KEPRO, S.A. RIESGO FISCAL MÁXIMO
SANCION INTERESES

Impuesto s/ sociedades
Gastos asistencia técnica 11.634.000 ptas.
Gastos de representación 4.217.000 ptas.
Gastos de viaje y dietas 19.741.000 ptas.
Total imp. s/ sociedades 35.592.000 ptas.

IVA
Ing. fuera de plazo serv centr. 41.855.000 pesetas.
Inv. SP (servicios generales) 22.550.000 pesetas 21.364.000 ptas.
Inv. SP (asistencia técnica) 9.013.000 pesetas 9.449.000 ptas.
Total IVA 73.418.000 pesetas 30.813.000 pesetas.

Total riesgo fiscal máximo 139.823.000 pesetas.

Así las cosas, los peritos judiciales informantes ratificaron en el plenario que dichas cantidades identificadas por ARTHUR ANDERSEN como de riesgo fiscal pudieron ser deliberada y voluntariamente ocultadas por el actuario Pernas BARRO, excluyéndolas de la regularización en el Acta de conformidad.

Ahora bien, los peritos concluyen sobre dicho particular que no pueden formarse criterio certero por cuanto tampoco hay constancia de que la apreciación y valoración del riesgo fiscal efectuado por ARTHUR ANDERSEN fuese correcta y, por consiguiente, sobre dicha irregularidad no se pueden pronunciar.
En cuanto a KEPRO COSTA BRAVA, S.A., los peritos analizan la documentación que integra el expediente administrativo confeccionado a raíz de las actuaciones inspectoras practicadas por la U.R.I. nº 27 ,en relación con KEPRO DIAGONAL, S.A. ,y, en particular, la Orden de inclusión en plan que figura unida al folio 1771453 de las actuaciones en la que Pernas Barro indica como único motivo “Grupos inmobiliarios”, habiendo dado el visto bueno a dicha propuesta y firmado dicha Orden el Inspector Regional Huguet .
En cuanto a la problemática referida a la imputación al acusado Pernas BARRO, habida cuenta el precedente histórico del caso METRO 3, pieza separada de esta causa, no resulta menester abundar en su actuar criminal, dado que precisamente su comportamiento es el que se describe en la sentencia de METRO 3 dictada por esta Sala y que fue confirmada por el Tribunal Supremo.
En efecto, ya en la referida sentencia dictada por esta misma Sección Novena y en este punto enteramente confirmada por el Tribunal Supremo se aludía al actuar de Pernas en cuanto a la advertencia a los sujetos pasivos tributarios de que caso de no acceder a sus exigencias económicas las consecuencias de la inspección podrían resultar funestas, conteniendo los hechos probados todos los elementos conformadores del delito de cohecho, habida cuenta la condición de funcionario público de Pernas, Inspector Jefe de Urpila acción típica de solicitar, recibir o aceptar dádiva consistente en la exigencia y aceptación de una suma de dinero, en el supuesto de autos ,50 millones de pesetas, y la realización de actos jurídicos encaminados a conseguir el resultado buscado por uno y otro participante en la acción penal descrita. .Es decir, el recibo de una suma de dinero en contraprestación a la dispensación de un trato fiscal benévolo, favorable mediante la extensión de una serie de actas de inspección, en las modalidades mentadas, amañadas, y respondiendo ello a un pacto previo.
En cuanto al acusado, Sánchez Carreté resulta indudable que desde el año 1991 tenía una relación con el Inspector Alvaro Pernas Barro como socio en la entidad, IM ADMINISTRACION, así como vecino en Playa d´Aro, y como amigo ,ya que los viernes iban a comer con habitualidad ,así como su relación en el ámbito profesional, llevaban las inspecciones de BERNAT, que presenta como grandes perjudicados a los arrendatarios indemnizados años antes; también las de KEPRO, en que aparecen vendedores perjudicados (MAVISA, TELLASOL, CONTRERAS, HERMANAS RUSIÑOL, ESPLET, LACIA) y a la propia KEPRO, que cobra 1 millón de pesetas mensuales únicamente por llevar una inspección.
Nos preguntamos, al igual que lo hacen las acusaciones qué servicios añadidos podría aportar Sánchez Carreté sino no su cercanía al Inspector.
Por otro lado, resulta innegable su posición activa en ayuda de Pernas en relación con INVERSIONES S´AGARÓ, en una reunión de la que las partes no dudan en desvelar y afirmar los siguientes extremos:
La reunión se celebró en el despacho de Sánchez Carreté.
Dicho acusado se hallaba presente, dado que así lo reconoce y estaban presentes los Sres. Molinario y Ortuño. Se pidieron 50 millones de pesetas.
Respecto a las discrepancias surgidas a la fecha del encuentro, de la reunión, el testigo Molinario, ofrece datos significativos. Primavera de 1993, poco después del inicio de las actuaciones inspectoras de la actuaria, DOLORES MERCADAL, lo que cronológicamente coincide perfectamente con el momento en que la gestión pude ser realizada y se opta por atender a dicha fecha, aunque suponga una fecha anterior a la del contrato de Sánchez Carreté (que se refiere por algún testigo que se firmó cuando ya llevaba algún tiempo prestando servicios).
Es de observar que el contrato es de 1 de julio, siete días antes de la primera de la notificación de las primeras inspecciones, las de KEPRO COSTA BRAVA: para qué es contratado antes, se puede preguntar en tal caso.
La cuantía del contrato constata que la petición de 50 millones de pesetas no puede ser para asesoramiento, ya que no guarda proporción con el ya dudosamente justificado millón que cobra mensualmente Sánchez Carreté, a través de CETSA, que de hecho ya cobra por ello a partir de julio.
Pero es que Sánchez Carreté continúa en el tiempo su labor de asesoramiento, aunque no asuma directamente la representación ante la inspección, lo que no impide que fuese conocido por agentes de la URI 27 por sus visitas a la inspección: de hecho; participa en la reunión de 5.9.95, entre asesores fiscales, para explicar dicha inspección; el 25 se le excluye de la reunión del consejo, se afirma porque no conoce inglés (lo que un traductor fácilmente podía arreglar. Un día después se le pregunta qué pasa si no se pagan las actas, dado el inminente proceso de suspensión de pagos.
Por tanto, colabora activamente y de primera mano, cooperando de forma relevante e imprescindible con PERNAS, en la falsedad de las actas, e igualmente colabora activamente, de forma indubitada, en la petición de dinero de 1993, esto es, en el cohecho vinculado a la falsedad de las actas.

VALOROACION PIEZA REINETA-ELBER

Prima facie debe señalarse que la indemnización percibida por la rescisión del contrato de arrendamiento, en cuanto al tratamiento jurídico tributario, se halla sujeta al I.R.P.F. en relación a la contribuyente ,Sra. Montes Quer de Barceló, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre del I.R.P.F. ,dado que ello constituye un hecho imponible para el sujeto pasivo perceptor de la renta, tratándose de un incremento de patrimonio sometido al impuesto, ex art. 20.1 de la L.I.R.P.F.
Es verdad que existía un pronunciamiento aislado del T.S., en concreto la STS de 7 de marzo de 1991 que reputaba que la indemnización pactada con el arrendatario de una vivienda por su renuncia a los derechos arrendaticios derivados del contrato de arrendamiento no podía considerarse como un incremento de patrimonio a efectos del I.R.P.F..Sin embargo, no se produjeron otros pronunciamientos jurisprudenciales que reiteran tal criterio excluyente que conformasen una doctrina legal vinculante ni se trataba aquélla de una sentencia dictada en resolución de recurso de apelación extraordinario, por lo que ello permitía mantener a la Administración Tributaria la calificación dada a tale rentas como incrementos de patrimonio sujetos en su totalidad al I.R.P.F. y en este sentido son de invocar las Resoluciones de 31 de enero de 1992 y de 21 de octubre de 1992 de la Dirección General de Tributos recaídas a consultas planteadas en relación con dicha temática.
Así, el Centro Directivo, respondiendo a las consultas, indicó que la percepción por parte del arrendatario de una vivienda de una indemnización que la satisface el propietario por la resolución voluntaria del contrato de arrendamiento, ha venido siendo calificada como una alteración patrimonial para el arrendatario cuantificada en la cantidad que perciba como consecuencia de la renuncia de los derechos que el contrato de arrendamiento conlleva no pudiendo configurarse como indemnización no sujeta de las referidas en el art. 3º.4 de la Ley 44/1978, ya que la cantidad que se percibe no es consecuencia de la pérdida o deterioro de bienes o derechos causada por un tercero y que obliga a éste a indemnizar, sino que se origina en base a un acto volitivo de ambas partes en consideración al principio “doy para que des” ,del cual nace la adecuada contraprestación que, con respecto al que la recibe, supone un manifiesto incremento de patrimonio por su importe total.
Es más en la respuesta a la consulta, se puntualiza por el Centro Directivo que la única STS de 7 de marzo de 1991 que mantiene que la indemnización percibida como consecuencia de la renuncia de los derechos arrendaticios no puede ser considerada como incremento patrimonial a efectos del I.R.P.F., supone un caso aislado que no impide que dicha Dirección General siga manteniendo el criterio expuesto anteriormente, precisamente al no existir reiteración de doctrina del T.S., ex art. 1 del C.Civil ,ni tratarse de una sentencia dictada en resolución de recurso de apelación extraordinario que fijaría también doctrina legal, a tenor de lo disciplinado en el art. 101 de la L.J.C.A..
Es más el dicho criterio administrativo fue mantenido en varias Resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central y en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de mayo de 1999, en la cual se razonó que no se trata de una indemnización por la pérdida o deterioro de bienes o derechos ,pues no estamos en presencia de una excepción a la prórroga arrendaticia, sino del acuerdo libre y voluntario de arrendador y arrendatario de dar por terminado el contrato a cambio de una determinada cantidad de dinero, discrecionalmente pactada. Es decir, no estamos en presencia de la pérdida o deterioro de un derecho, sino ante una renuncia voluntaria del mismo a cambio no de una compensación, sino de una contraprestación libre y voluntariamente establecida por las partes, tanto en lo que respecta a la renuncia de los derechos por parte del arrendatario, como de la cantidad pactada.
En consecuencia, al faltar la característica de compensación, el incremento está sujeto al I.R.P.F. Por lo que el dicho gravamen del mentado concepto de renta se halla plenamente ajustado a derecho.
En lo que atañe a la cuantificación del predicho incremento patrimonial derivado de la suma indemnizatoria percibida por la sr.a. Montes Quer, la norma que resulta de aplicación al caso es la contemplada en el art. 20.4 del I.R.P.F. en el sentido de que el importe del incremento patrimonial derivará ,al tratarse de una enajenación onerosa o lucrativa, de la diferencia entre los valores de adquisición y enajenación de los elementos patrimoniales ,debiendo estarse a lo normado en el art. 20.6 y art. 20.7 de la L.I.R.P.F. y a la corrección monetaria prevista en el art. 3º del Real Decreto-Ley 5/1990, de 20 de diciembre, art. 26.4 de la L.I.R.P.F en el caso de operaciones a plazos o con precio aplazado y art. 109,4 del R.D. 2384/1981 ,de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del I.R.P.F. ,en cuanto al criterio de imputación temporal y art. 117.3 del R.I.R.P.F.

Pues bien, sentado el marco normativo, es lo cierto y así se constata de lo actuado que la sr.a. Matilde Quer de Barceló por la renuncia a los derechos arrendaticios percibió la suma de 500.000.000 pesetas y esa cifra es la que, este Tribunal Provincial, asumiendo la tesis preconizada por los peritos de designación judicial es la que debe tomarse en consideración para el cálculo, es decir, como valor de enajenación.
Para determinar el precio de adquisición debe estarse al determinado al practicar la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
así, el valor comprobado por el organismo liquidador de la Generalitat de Catalunya lo fue de 1.218.900 pesetas.
La legataria, sr.a. Quer de Barceló, ya se había subrogado en los derechos arrendaticios según manifestó en la escritura de adición de bienes. Por consiguiente, debe concluirse que el órgano liquidador del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, al valorar los bienes para practicar la correspondiente liquidación, tuvo en consideración la existencia de tales derechos arrendaticios al efectuar la valoración del establecimiento de confitería, en cuya escritura ya se expresaba:”con todos los elementos que lo integran, mostradores, utensilios y obrador que se han relacionado en el nº 15 del Inventario.”
Pues bien, en el expediente administrativo no figura dato alguno que permita diferenciar qué parte del total valor dado al negocio puede corresponder a los mentados derechos, por lo que siendo la alternativa más favorables para el contribuyente, se considera que el precio de adquisición de los mismos, lo constituirá el valor otorgado por el órgano liquidador del citado Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, al citado establecimiento, es decir, 1.218,900 pesetas.
En cuanto a los gastos y tributos inherentes a la enajenación que hubiesen sido satisfechos por el adquirente, los peritos judiciales informantes señalan que debe discernirse qué parte satisfecha por el aludido Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones debe ser imputada al derecho arrendaticio adquirido y para ello se parte del valor total de los bienes adquiridos, cifrados en 43.864.288 pesetas, cuota a ingresar por el Impuesto sobre Sucesiones, 6.854.394 pesetas, valoración del negocio con todos sus elementos, 1.218.900 pesetas, cuota del impuesto sobre sucesiones imputable al negocio:
6.854.394 x 1.218.900 pesetas: 43.864.288 pesetas = 190.470 pesetas.
Por consiguiente, los gatos y tributos inherentes a la adquisición, en ausencia de otros datos conocidos, ascienden a 190.470 pesetas.
Coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos.
En ese apartado debe tomarse en consideración el pago que la sr.a. Montes Quer efectuó a la entidad subarrendataria, ANPAMI.S.L. por la renuncia por parte de esta a sus derechos derivados del contrato de arrendamiento. Así, el pago de esa indemnización a ANPAMI.S.L. se configura como un coste para poder percibir la contraprestación derivada de la renuncia al derecho de arrendamiento.
En tal sentido, el representante fiscal de la obligada tributaria, sr.a. Montes Quer Barceló, manifestó y así se recoge en la diligencia extendida el día 26 de abril de 1993, obrante al folio 116.039 de la causa que: “ ...dado que se llegó a un acuerdo entre Matilde Montes y el subarrendatario, ANPAMI.S.L. de rescisión, a su vez del contrato de subarriendo, por el que Matilde Montes debería pagar 40.000.000 pesetas contra la entrega de llaves por parte de ANPAMI.S.L., el cheque pendiente de 150.000.000 pesetas de REINETA a la sr.a. Matilde Montes y tan solo por economía procedimental, fue en realidad emitido por REINETA en cuanto 110.000.000 pesetas a nombre de la sr.a. Montes Quer y en cuanto a 40.000.000 pesetas a nombre de ANPAMI.S.L.”
Así las cosas, el valor de adquisición se configura con los siguientes componentes:
Precio de adquisición 1.218.900 pesetas
Gastos y tributos inherentes a la adquisición. 190.470 pesetas.
Coste derivado de la indemnización a subarrendataria. 40.000.000 pesetas.
valor de adquisición: 41.409.370 pesetas.
Pues bien, la URI nº 27, a cuyo frente se hallaba el acusado, actuario, Pernas, tomó como base para la determinación del valor de adquisición un precio de mercado de 300.000.000 pesetas, según se constata en la diligencia de fecha 8 de noviembre de 1993, obrante a folio 116041. En dicha diligencia se alude a un informe pericial que se dice se adjunta a dicha diligencia.
Los peritos informantes se sorprenden y manifiestan su extrañeza, habida cuenta que no consta incorporado en el expediente el referido informe pericial, ni tampoco figura ningún tipo de requerimiento dirigido al Organo Liquidador de la Generalitat de Catalunya en cuanto a la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, a los fines de averiguar el valor determinado en dicho impuesto, valor que, como hemos expuesto y razonado, debe tomarse como precio de adquisición conforme al art. 20.7 de la Ley del I.R.P.F. En apoyo de dicha tesis, se cita la ilustrativa y clarificadora STS de 15 de diciembre de 1995.
La URI nº 27, por tanto, debió instar dicha información o, en su caso, recabar de los servicios de valoración de la Administración Tributaria la determinación del valor de los referidos derechos arrendaticios con referencia a la fecha en que se produjo la adquisición.
Consecuentemente, la valoración del derecho arrendaticio efectuada en un supuesto informe pericial aportado por el representante de la obligada tributaria que, por lo demás, no aparece unido al expediente, no puede servir de apoyo en la determinación del valor de adquisición de dicho derecho arrendaticio, al no ajustarse ello a la legalidad vigente, al no encontrarnos en puridad ante un supuesto de tasación pericial contradictoria.
Por lo demás, y en cuanto a la actualización del valor de adquisición, los peritos judiciales señalan que el precio de adquisición en 1983, se calcula 1.218.900 x 1,429: 1.741.808 pesetas; tributos inherentes a la adquisición, 190.470 pesetas x 1,232= 234.659 pesetas, coste derivado de la indemnización, 40.000.000 pesetas .Por tanto, el valor de adquisición actualizado se integra por la suma de dichos componentes, ascendiendo a 41.976.467 pesetas.
El período de generación del incremento patrimonial obtenido abarca desde la fecha de la adquisición del derecho arrendaticio por la contribuyente, en virtud del fallecimiento de su padre, es decir, el día 13 de marzo de 1983 hasta la fecha en la que se procede a la resolución del contrato de arrendamiento, esto es, el día 9 de diciembre de 1991, redondeándose el número de años por exceso, 9 años.
La contribuyente percibió la indemnización de la siguiente forma:
el día 9 de diciembre de 1991, a la firma del contra resolutorio, percibió 250.000.000 pesetas y el día 30 de enero de 1992, las 250.000.000 pesetas restantes.
Es decir, en cada período obtuvo el 50% de la indemnización.
Así las cosas, para determinar el incremento de patrimonio anualizado y de la parte gravable al tipo medio, el cálculo propuesto y que asume esta Sala es el siguiente:
Valor de enajenación: 500.000.000 pesetas.
Valor de adquisición actualizado: 41.976.467 pesetas. Incremento de patrimonio: 458.023.533 pesetas.
Incremento de patrimonio imputable al ejercicio 1991, en atención a los cobros percibidos, es decir, el 50%: 229.011.766 pesetas.
Denominador anualización: nº de años de generación 9: por el nº de años de fraccionamiento cobro, 2 = 4,5
Incremento de patrimonio anualizado sometido a tarifa general: 229.011.766: 4,5 = 50.891.504 pesetas .resto del incremento de patrimonio sometido a tipo medio: 178.120.262 pesetas.
Así las cosas, la propuesta de liquidación de regularización procedente, según los peritos judiciales informantes es la que sigue:
Base Imponible declarada 7.047.621 pesetas.
Incremento de patrimonio no declarado 229.011.766 pesetas.
Base imponible provisional 236.059.387 pesetas.
Incremento de patrimonio anualizado 50.891.504 pesetas.
Base imponible a tarifa general 57.939.125 pesetas.
Resto de Base imponible 178.120.262 pesetas.
Cuota Base a tarifa general 30.509.883 pesetas.
Tipo medio de gravamen 52,65 por 100
Cuota Íntegra 124.285.267 pesetas.
Deducciones 43.814 pesetas.
Cuota Líquida 124.241.453 pesetas.
Retenciones y pagos fraccionados 321.299 pesetas.
Cuota a ingresar: 123.920.154 pesetas.
Cuota ingresada por autoliquidación: 1.764.003 pesetas.
Cuota acta procedente: 122.156.151 pesetas.
Intereses de demora: 20.401757 pesetas
Deuda tributaria 142.557.902 pesetas.
Sin propuesta de sanción alguna, pues los peritos al respecto consideran que la contribuyente al no declarar el importe derivado de la indemnización percibida por la rescisión del contrato de arrendamiento pudo ampararse en la interpretación dada por el Tribunal Supremo sobre la no sujeción de tales conceptos al I.R.P.F., interpretación que no fue asumida por la Administración Tributaria, por lo que la conducta de la contribuyente no cabe reputarla ni siquiera de negligente a los efectos de proceder a la exigencia de responsabilidad por infracción tributaria.
En lo concerniente al período fiscal de 1992, las actuaciones inspectoras concluyeron con la incoación del acta del I.R.P.F exclusivamente constreñido al ejercicio de 1991, y, por consiguiente, salvo que la contribuyente hubiese procedido voluntariamente a la regularización o se hubieren iniciado otras actuaciones inspectoras con objeto de proceder a dicha regularización el incremento de patrimonio imputable al ejercicio de 1992 por los cobros percibidos el 30 de enero de dicho año no ha sido objeto de liquidación.
Debe significarse ,como ponen de relieve los peritos dictaminantes de la agencia Tributaria que las actuaciones inspectoras relativas a la contribuyente Matilde Montes Quer de Barceló se iniciaron por la URI nº 27 en virtud de comunicación de fecha 4 de febrero de 1993 que fue notificada el día 10 del mismo mes y año y dichas actuaciones tenían como objeto verificar el adecuado cumplimiento de las obligaciones y deberes para con la Hacienda Pública en relación con el I.R.P.F. exclusivamente respecto del período 1991 ,no habiendo vencido el plazo de declaración voluntaria en lo referente al período 1992. Ello no obstante, el acta de inspección fue incoada el 10 de noviembre de 1993, una vez aquél ya había vencido.
Los peritos informantes ponen especial énfasis en que si bien no existe en la normativa que regula el procedimiento inspector norma alguna que obligue en el supuesto de que con ocasión de las actuaciones practicadas se estime que pudieran existir irregularidades tributarias en ejercicios respecto de los cuales no se iniciaron dichas actuaciones inspectoras, a ampliar el alcance de las mismas a tales períodos, ello no obstante, la propia naturaleza de la función inspectora hace que resulte una praxis habitual que en tales supuestos se proceda a proponer al Inspector Jefe, al Regional o Provincial, por parte del titular de la unidad inspectora la ampliación del alcance de las actuaciones inspectoras al período en el que se presume que va a existir la contingencia fiscal y ello no se produjo en el supuesto de autos.
Por otra parte, y en cuanto al análisis del tratamiento jurídico tributario de la indemnización percibida por la contribuyente, sra. Montes Quer, por la rescisión del contrato de arrendamiento en el Impuesto sobre el valor Añadido, debe significarse que la misma estaba sujeta al IVA conforme a la normativa tributaria vigente, ex arts. 3 y art. 4 de la ley 30/ 1985, del IVA, pues Montes Quer ejerció en los locales de la Plaza de Cataluña, esquina calle Fontanella de Barcelona, la actividad de Industrias de la bollería, pastelería y galletas, tipificada en el epígrafe 419.2 de las Tarifas del IVA. y con arreglo al art. 7 de la L.IVA, art. 4.2. del Reglamento del IVA, art. 14 de la L.IVA y art. 17 de la LIVA, atendiendo a la condición de empresaria de la contribuyente, la sujeción al IVA de la indemnización percibida por la renuncia del derecho arrendaticio deviene clara e incontestable y así lo han declarado tanto la Dirección General de Tributos en consultas no vinculantes como en varias resoluciones dictadas por el Tribunal Económico Administrativo Central.
En tal sentido resultan sumamente reveladoras y concluyentes, en términos incriminatorios, las manifestaciones recogidas en las diligencias extendidas por Pernas Barro, como Jefe de la URI n 27.
Así, en la diligencia extendida en fecha 26 de abril de 1993, obrante a folios 116038 y 116039 se dejó constancia de lo siguiente:
“El compareciente manifiesta que el obligado tributario emitió facturas a REINETA, S.A. en fecha 4-1-93, de la que aporta fotocopias y presentó declaración trimestral respecto del IVA ,por el primer trimestre de 1993, en fecha 20-4-93, de la que aporta fotocopia del ejemplar del sujeto pasivo, en la que manifiesta ,se ha incluido liquidación respecto de la operación antes mencionada ,en virtud de lo establecido en la normativa reguladora del Impuesto, sobre rectificación de facturas ,efectuándose un ingreso de 65.000.000 pesetas.
La Inspección pregunta al compareciente si existe justificación documental suficiente de la fecha de remisión del documento privado que el compareciente denomina “facturas a REINETA de fecha 4-1-93”, respondiendo el compareciente que tiene que consultar al contribuyente.
La Inspección requiere al compareciente para que, si existiese, aporte justificación documental suficiente de la fecha de remisión del documento privado que el compareciente denomina “facturas a REINETA de fecha 4-1-93”, en próxima visita en fecha 3.5.93, a las 13 horas.”
En la diligencia extendida en fecha 3 de mayo de 1993, obrante a folio 116040 se deja constancia de lo siguiente:
“En relación con el requerimiento formulado por la Inspección, respecto de la aportación de justificación documental suficiente de la fecha de remisión de documento privado que el compareciente denomina, FACTURAS A REINETA, de fecha 4.1.93, el compareciente manifiesta que emitió el obligado tributario las facturas, a que se refiere la diligencia de fecha 26.4.93, y que cree que la hizo llegar a REINETA, S.A. por el procedimiento normal, es decir, por correo normal, sin acuse de recibo.”
No obstante, en el expediente administrativo analizado no se han encontrado las referidas fotocopias de las facturas.
En la diligencia extendida en fecha 1 de abril de 1993, con ocasión de las actuaciones inspectoras practicadas por la URI nº 27, en relación con la entidad REINETA, S.A., se deja constancia de lo siguiente:
“A requerimiento de la inspección, el compareciente aporta libro registro de IVA repercutido e IVA soportado, respecto a la entidad en comprobación e investigación inspectora, actualizado a la fecha de hoy. Tales libros quedan depositados en la Dependencia de Inspección.
Respecto del libro registro de IVA soportado, se deja constancia que analizados los asientos respecto a los períodos tercero y cuarto trimestre de 1992 y primer trimestre de 1993, no existe ninguna anotación de factura soportada durante tales períodos, porque, tal como manifiesta el compareciente, no le fue repercutido IVA alguno por parte de ningún sujeto pasivo del impuesto.”
Preguntado por la Inspección respecto de si ,en relación con las operaciones realizadas en los trimestres tercero y cuarto del año 1991 y primer trimestre de 1992 para la rescisión convencional onerosa de los contratos de arrendamiento y subarrendamientos que existían respecto del edificio de su propiedad sito en la Plaza de Cataluña nº 16 y calle Fontanella ,1 y 3 de Barcelona, le fue repercutido IVA por alguno de los arrendatarios o subarrendatarios ,el compareciente manifiesta que ninguno de ellos repercutió IVA respecto a la operación señalada.
Preguntado por la Inspección respecto de si, a la fecha de hoy, las personas físicas o jurídicas que rescindieron su contrato de arrendamiento o subarrendamiento anteriormente referenciado, han emitido factura o documento alguno rectificando la falta de emisión aludida en el párrafo anterior, en la que conste cuota repercutida alguna respecto de las operaciones citadas, el compareciente manifiesta que no se ha efectuado rectificación alguna, ni se hay emitido factura repercutiendo IVA alguno por ninguno de los arrendatarios o supo arrendatarios en su día, respecto del edificio mencionado en la presente diligencia".
De la documentación analizada, obrante a folios 201084 a 201092 de la causa, se desprende que con fecha 29 diciembre 1993, don Antonio López -Cerón y Cerón, Notario del Iltre. Colegio de Barcelona, otorga acta notarial, con número de protocolo 4235, en la que dejar expresa constancia de lo siguiente: "que don Dionisio Vallejo Cobo, en la representación que ostenta de su esposa (doña Matilde Montes Quer) entrega a don Jaime, que recibe para su representada (REINETA, S.A.) dos facturas números 3/93 Y 4/93 de fecha uno de diciembre de 1993, de las cuales fueron abonados en su día las bases imponibles, y testimonio de las cuales dejo unidos a esta matriz”.
Dichas facturas fueron expedidas ambas el día uno de diciembre de 1993, la suma de las bases imponibles consignadas en las mismas asciende a 500. 000. 000 pesetas y la suma de cuotas repercutidas asciende a 60. 000. 000 pesetas.
Lo cierto es que la contribuyente, sr.a. Montes Quer de Barceló, no incorporó en las autoliquidación es practicadas por el impuesto sobre el valor añadido relativas a los períodos de liquidación comprendidos en los años 1991 y 1992 cuantía alguna derivada del devengo del meritado impuesto.
Acontece que con ocasión de la formalización del contrato de resolución del contrato de arrendamiento, el 9 diciembre 1991, las partes contratantes declaran voluntariamente resuelto el contrato de arrendamiento, "firmando el arrendatario en los dos ejemplares originales del contrato y en la carta original que notificaba su derecho de subrogación legal, su renuncia expresa al mismo, con fecha de hoy". Por lo tanto, fue en esa fecha cuando la sra. Montes Quer presta a REINETA, S.A. el servicio en qué consiste la renuncia al derecho mencionado, y, en consecuencia, es cuando se devenga el impuesto. Por consiguiente, es en la declaración -liquidación relativa al cuarto trimestre del ejercicio 1991 cuando la contribuyente debió autoliquidar el impuesto.
La circunstancia de que el 20 abril 1993, después de iniciadas las actuaciones inspectoras, el sujeto pasivo efectuase un ingreso de 65. 000. 000 pesetas, a practicar la autoliquidación relativa al primer trimestre del ejercicio de 1993, no puede impedir que de la cuota devengada en el cuarto trimestre de 1991 deba ser objeto de regularización.
En efecto, como cuidan de dictaminar los peritos judiciales informantes, el ingreso realizado por el sujeto pasivo debe calificarse como indebido y ante el mismo la inspección fue, o bien solicitar la ampliación del alcance de las actuaciones inspectoras período de liquidación que se produce mencionado ingreso, al objeto de que se proceda a su reconocimiento y posterior pago compensación con la deuda exigible respecto del cuarto trimestre de 1991, o bien abstenerse de actuar, correspondiéndole en tal caso al obligado tributario instar el inicio del procedimiento para el reconocimiento y devolución del ingreso indebido, conforme a lo regulado en el real decreto 1163/1990, de 21 septiembre.
En atención a lo expuesto, los peritos judiciales efectúan la siguiente propuesta de regularización liquidatoria sobre el IVA relativo al cuarto trimestre de 1991.
Base imponible no declarada: 500. 000. 000
tipo impositivo 12%
cuota tributaria 60.000.000
intereses de demora 12.802.192
sanción 60.000.000
deuda tributaria 132.802.192

En suma, no se trata de meras incorrecciones ni de irregularidades de índole administrativa, sino que las actuaciones llevados a cabo por el actuario, Pernas Barro, resultan paladinamente incardinables en el delito de falsedad en documento público cometido por funcionario, habida cuenta que de forma intencional, dolosa y voluntaria, y consciente alteró deliberadamente la realidad económico tributaria que plasmó en las actas ,diligencias extendidas en el procedimiento administrativo de inspección tributaria relativa a dichos contribuyentes, sin que sea dable atender a las forzadas y peregrinas justificaciones que, en términos de defensa, trató de esgrimir la defensa de Pernas.
Las irregularidades cometidas por dicho actuario, como Jefe de la URI nº 27 fueron flagrantes, evidentes, inexplicables, gruesas y por su naturaleza permiten excluir todo tipo de error, impericia o descuido en su actuar.
Son esencialmente dos los medios probatorios que constituyen el sostén de la acusación, la prueba pericial de la acusación, efectuada con ponderación y rigor técnico y las testificales ofrecidas que denotan los vínculos personales que PERNAS tenía, de una parte, con el también acusado, Sánchez Carreté y con los representantes fiscales autorizados de los contribuyentes investigados y que denotan bien a las claras el trato de favor fiscal que les dispensó. Y junto a ello, la probanza documental que pone de relieve la magnitud de los vicios formales, de las irregularidades formales que resulta clamorosa ,pasmosa, ante la mutilación de los expedientes tributarios en los han desparecido los documentos conformadores y otro dato que tampoco debe ser orillado en cuanto al imputado comportamiento de Pernas es ,sin lugar a dudas, su condena en la pieza separada de METRO -3 que ,en palabras del Ministerio Fiscal, constituye una auténtica guía de usuario y no como derecho penal de autor, sino como derecho penal del hecho, pues no resulta a la vista de tal antecedente jurisdiccional hacedero considerar que Pernas era un ingenuo, un cándido o un advenedizo, un recién llegado inspector en el oficio, sino que de los testimonios aflorados al proceso se colige que el actuario Pernas no era precisamente un Inspector comprensivo ni flexible o laxo, sino que se caracterizaba por ser un inspector sumamente experimentado, meticuloso, profesional, eficiente, sagaz, riguroso, hasta incluso duro, y algunos testigos llegaron a manifestar que en su quehacer profesional podía llegar a ser feroz, amedrentador e intimidante para con el contribuyente.
No fue desidia ni error alguno, sino que se trató de una actuación dolosa encaminada a alterar la realidad tributaria a conciencia, pues como tuvo ocasión de verificar el perito sr. Moyano ,al indagar acerca de todas las inspecciones llevadas a cabo por Pernas, con motivo de la investigación abierta por la AEAT, al realizar la comparativa, el Pernas contra Pernas, pudo constatar la exhaustividad y rigurosidad de las inspecciones, su minuciosidad, hasta el punto de aseverar que eran técnicamente impecables, lo que excluye cualquier asomo de impericia.
Respecto a la falta de documentación ostensible en el expediente administrativo solo cabe plantearse dos hipótesis, o bien que nunca existió y, por ello no se incorporó al expediente, o bien que si existió fue purgada, fue retirada, fue extraída del expediente, mutilándolo con finalidad falsaria, habida cuenta que los expedientes adolecían de la ausencia de documentación para sustentar la regularización fiscal que mendazmente propuso Pernas.
Al abordar el análisis de esta pieza, al igual que en las restantes, se justifica el no despiece de la causa, pues el que se haya afrontado su estudio global ha permitido poder formarnos una impresión de conjunto de las interrelaciones existentes entre los protagonistas de la trama instalada en la cúpula de la Hacienda Pública en la Delegación Especial de Cataluña en la época enjuiciada.
Así, las peculiares relaciones personales entre los inspectores, y los asesores fiscales y representantes autorizados de los contribuyentes sometidos a inspección y determinados despachos de profesionales.
Resulta altamente indiciario y, ello produce un intenso e inconfundible aroma de cohecho, del que no se ha dirigido imputación penal por falta de acreditamiento suficiente, que coincidiendo con las fechas de las actuaciones inspectoras, el actuario, Pernas tuviese numerosos ingresos atípicos, no justificados en sus cuentas en todo tipo de divisas, desde el año 1993 a 1995, cuyo origen no ha podido llegar a ser determinado.
En realidad, Matilde Montes Quer y Reineta eran dos caras de la misma moneda, en cuanto a las indefectibles irregularidades detectadas y la falta de documentación, de documentos esenciales, tales como facturas, dictamen pericial para poder respaldar la regularización fiscal propuesta por el dicho inspector.
Por otra parte, cabe destacar la peculiar relación que Pernas tenía con Sánchez Carreté, con el que compartía no sólo aficiones comunes, como jugar al Golf, sino lugar de asueto, vecinos de Urbanización, y ciertos negocios, inversiones y cuyos contactos y relaciones son coetáneos con las fechas de los hechos enjuiciados.
Ni que decir tiene que las inspecciones aludidas concluyeron con Acta de conformidad, en cuanto al IRPF.
Debe repararse en que la indemnización que se pactó por parte de Matilde Montes con la arrendadora ,REINETA, derivada de la rescisión o resolución convencional y onerosa del contrato de arrendamiento de las fincas, locales de autos, por la suma de 500.000.000 pesetas de aquél entonces, se convino que se pagaría en dos ejercicios fiscales impositivos distintos aun cuando las fechas fueran próximas, así 250 millones de pesetas, el día 9 de diciembre de 1991 y otros 250 millones, en realidad, 210 millones ,tras deducir los 40 millones que la arrendataria debía abonar a la subarrendataria, en fecha 31 de enero de 1992.
Y la falta de conciencia fiscal de la contribuyente, Montes Quer fue manifiesta, dado que no declaró ni por el IRPF ni por el IVA.
Es más cuando efectuó un ingreso en el primer trimestre de 1993 de 65 millones de pesetas de IVA. No aplicó el tipo correcto del 12%, sino del 13% y, en cambio REINETA, sólo pidió 60 millones del IVA soportado.
No cabe argüir que en base a un pronunciamiento del T.S. aislado, sin continuidad, dicha operación de resolución arrendaticia no se hallase sujeto al IRPF, pues aparte, como decimos de que se trataba de un pronunciamiento insular, las Resoluciones del TEAC de forma incontestable, así como la Audiencia Nacional establecían que sí debía efectuarse la declaración del IRPF, pues sin lugar a dudas se trataba de un incremento patrimonial sujeto a tributación.
Pernas lo sabía, el subinspector Fabián Gómez, adscrito a la URI nº 27, así lo depuso en el plenario, y en otras inspecciones realizadas por la misma URI en modo alguno fue cuestionado que tributaban por el IRPF.
Así, cabe acudir al expediente de KEPRO, en cuanto a la contribuyente Isabel Lozano, supuesto similar sino idéntico al de Matilde Montes.
Es decir, Pernas no puede ser incongruente ni incoherente consigo mismo, ya que mientras masacró a una contribuyente en aquélla ocasión, pretendió exculparse en el caso de Matilde defendiendo una postura totalmente antagónica, lo cual resulta un cinismo y un verdadero sarcasmo.
Pero es que para el cálculo patrimonial, en lugar de acudir a la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones o donaciones que era lo ortodoxo, Pernas, sorprendentemente, se remite a un supuesto, desconocido e ignoto informe pericial que en modo alguno aparece en la documentación del expediente y en dicho sedicente informe pericial se dictamina que el valor lo es nada menos que de 300 millones de pesetas.
De la documentación examinada no ha resultado habido dicho informe pericial por lo que o no existió nunca o fue extraído del expediente.
La hipótesis más plausible y que cobra mayor fuerza es la primera, dado que el testigo Rafael Vallejo, representante fiscal autorizado de Matilde Montes ante la Administración Tributaria, aseveró que no lo recordaba, que no lo sabía y cabe preguntarse cómo es posible que no se acordase de ello si tal comportamiento revestía un presunto delito fiscal al no declarar, ni como persona física ni como empresaria, el IRPF y el IVA, respectivamente ,de la friolera de 500 millones de las pesetas de antaño.
Pero es que Pernas si albergaba alguna duda en cuanto al valor que debía imputar tampoco recabó los servicios de valoración de la Agencia Tributaria.
Tampoco Perna cuidó de ampliar la inspección a fin de regularizar las contingencias fiscales. Tampoco dejó Pernas constancia de los cálculos efectuados en el proceso de regularización fiscal para poder fiscalizar sus cálculos.
Pero es que, además, el comportamiento de Pernas, en relación a la contribuyente Matilde Montes, resulta frontalmente opuesto a su actuar inspector en relación a otras regularizaciones de contribuyentes, según puede constatarse a los folios 16.745 a 16.853 del Tomo 91 de la causa, en relación al IRPF y el estudio comparativo resulta concluyente.
Así, en relación al contribuyente sr. Mariño, por una indemnización de 100 millones, levanta actas y regulariza deuda por importe de 82 millones de pesetas, al contribuyente José M. ª Villanueva, por una indemnización de 100 millones, levanta actas y regulariza por más de 82 millones de pesetas, a Sergio Lozano, por una indemnización de 33 millones de pesetas, regulariza por 21 millones de pesetas y a Matilde Montes, por 500 millones, tan sólo 15 millones. El caso de la contribuyente sra. Isabel Lozano constituye un supuesto parificable al de Matilde Montes y de todo ello se colige que PERNAS nunca aplicó la supradicha sentencia del T.S.
En cuanto al IVA, ni que decir tiene que en su faceta de empresaria, la sra. Montes Quer debía declarar el IVA de la operación, pues la indemnización percibida se hallaba sujeta a dicho impuesto, y, sin embargo, Pernas consideró falazmente que no debía regularizar nada.
La suma de 65 millones de pesetas que Montes Quer abonó en el primer trimestre de 1993 no constituía una declaración rectificatoria ni complementaria de factura.
Por otra parte, en la diligencia de entrada y registro efectuada en el despacho de Sánchez Carreté se halló documentación e información correspondiente al expediente de Matilde y Reineta.
Lo cierto es que la orden de inclusión en plan de REINETA data de septiembre de 1992 y la baja lo es del 16 de mayo de 1994 por finalización anormal por haber obtenido la información.
Es decir, Pernas, sagazmente primero entró en Reineta, obtuvo la información y después inspeccionó a Matilde Montes.
Otro elemento indiciario que no puede soslayarse es la paralela y coetánea facturación de CETSA, la empresa de SANCHEZ CARRETE con el procedimiento inspector de REINETA., lo que da pie a pensar que Sánchez Carrete negoció el dinero que debían abonar.
Al respecto en la documentación que obra en la caja 201, folios 5 al 7 se resume la cronología de los acontecimientos de la documentación incautada a Sánchez Carrete.
El dictamen pericial de la acusación fue confrontado en el plenario con el informe pericial emitido por el perito de la defensa, sr. Falcón, el cual no argumentó, ni justificó su tesis, tratándose de un pericial ciertamente creativa en la que el propio informante rectificó los conceptos, es decir, fue variando de parecer según iba avanzando la pericia, restando fiabilidad y credibilidad a su pericia de parte.


VALORACION PIEZA PATRIMONIO PERNAS

Los hechos que han sido declarados probados relativos a la ocultación de bienes, vaciamiento patrimonial del acusado, Alvaro Pernas, fluyen de la propia declaración efectuada en el curso del interrogatorio al que fue sometido en el juicio oral del propio acusado, Alvaro Pernas, en la que reconoció abiertamente y confesó que, efectivamente en los años 1999 y 2000 procedió a desviar y retirar de sus cuentas corrientes de las que era titular los fondos existentes, e incluso admitió que no sólo llego a retirar 132 millones de pesetas, sino cantidades superiores, habiendo sido dicho acusado ya condenado previamente a una responsabilidad civil millonaria derivada de la sentencia condenatoria recaída en la causa denominada Pieza Metro 3, y además, el desvió de fondos, bienes y activos patrimoniales ha resultado evidenciada de forma rotunda, del informe pericial elaborado por los peritos, sres. Asunción Sabaté, Fuensanta López y Ana María Monreal, que en el plenario ratificaron dicho informe, a excepción de los errores de fecha, detectado en la página 31, dado que se trata del 30 de junio de 1998 y página 53 y cuyo informe analizaba detenidamente la documentación incorporada en las causa, consistente en extractos de cuentas bancarias del acusado, Alvaro Pernas y documental relativa a sus sociedades instrumentales, así como los resultados obtenidos en las Comisiones Rogatorias libradas a tal efecto, así como las sociedades patrimoniales participadas por dicho inculpado.
Ni que decir tiene que el encausado, Alvaro Pernas, al tener pleno y cabal conocimiento de la causa penal contra él dirigida y con la finalidad de poner a buen recaudo el dinero que había conseguido con su ilícita actuación defraudatoria y corrupta, llevó a cabo diversas conductas para poner a salvo sus bienes y activos, para sortear y eludir las responsabilidades civiles que pudieran derivarse de tales actividades ilícitas.
Se valió el acusado para ello de las entidades mercantiles instrumentales de las que durante varios años se sirvió y donde situó sus activos ocultándolos de su verdadera titularidad, buscando con ello su opacidad.
Así, al verse finalmente descubierto y, sabedor de las graves acusaciones por delitos con penas severas que se cernían, decidió hacer todo lo posible para sustraer su importante patrimonio a dicha eventualidad que se presentaba como más que probable y para ello se sirvió de su amigo, así se sirvió de terceras personas que actuaron a modo y manera de meros testaferros y de quienes no se ha logrado probar, más allá de la duda razonable, o de la vehemente sospecha que supieran a ciencia cierta de los fraudulentos propósitos de Pernas ni tampoco del verdadero significado y alcance de las operaciones que Pernas ideaba, maquinaba e indicaba. Entre estos testaferro se encontraba el también acusado JORGE OLLER ABELLA.
Con tales maniobras de ocultación patrimonial, Pernas consiguió colocarse en una situación de efectiva insolvencia lo que ha frustrado el aseguramiento de las responsabilidades civiles emanadas de esta causa.
Así, Pernas, se valió de la entidad mercantil, ”MARFIM INVESTIMENTOS”, sociedad no residente que fue constituida el día 14 de agosto de 1992, con domicilio en Madeira ,cuya sociedad controlaba a través de testaferros y cuya primordial finalidad era asumir la titularidad aparente y formal de los activos pertenecientes a Pernas.
Se ha constatado que las cuentas de dicha sociedad las tenía abiertas en el Banco MORGUE D´ALGUE que eran receptoras habituales de transferencias desde cuentas personales de Pernas, así como títulos valores provenientes de las mismas y asimismo las empleaba para adquirir bienes o fincas y en ellas también depósito las acciones de la entidad ARAVACA DE INVERSIONES, SA que controlaba, a su vez, a través de la sociedad instrumental, ESCANABA, S.A.
El Administrador formal de dicha entidad, MARFIM INVESTIMENTOS en un principio, fue el testaferro llamado, David Augusto Fiske de Gouveia, el cual había otorgado a Pernas Barro y a la entonces esposa, María Jesús Contín Estenoz amplios poderes que les permitían actuar como Administradores de facto de la mentada sociedad, de la que también fue administrador el sr. Joaquín Vila Calsina.
Pernas sabía que la Inspección Regional de Tributos de Cataluña se hallaba indagando acerca de las conductas delictivas que había protagonizado, dado lo avanzado de la investigación, al temer que sería descubierto de forma inminente, emprendió las operaciones de elusión de sus bienes y activos.
Así, efectuó múltiples operaciones de retirada de fondos en efectivo a fin de sustraerlos a sus probables responsabilidades y a las eventuales medidas de aseguramiento que pudieran adoptarse.
De la prueba documental y pericial se coligen con detalle tales operaciones:
Entre los días 16 y 17 de octubre de 2000, retiró 132.450.000 pesetas en efectivo de la cuenta 2091-0620-17-3040016712 de la Caja de Ahorros de Galicia, que lo era de su titularidad, sin que se haya podido averiguar el destino final de dicha suma dineraria. De dicha cifra, 103.466.012 pesetas se correspondían al precio que Pernas obtuvo por la venta de una vivienda sita en San Pere Claver y cuya operación en este contexto de vaciamiento patrimonial se operó en fecha 9 de junio de 2000.
El día 4 de junio de 1999 Pernas de la cuenta 04.19.027291.01.2 abierta en la Banca Mora de Andorra, titularidad de MARFIM INVESTIMENTOS y mediante transferencia de 364.650.890 pesetas a cierta cuenta de la Banca Reig, SA de Andorra efectuó dicho traspaso sin que se haya podido determinar quiénes eran los titulares de la misma.
Asimismo, Pernas, en el marco de esas operaciones de vaciamiento patrimonial, procedió a desprenderse de las sociedades patrimoniales que controlaba, así como de los diversos activos que tenía situados en las mismas y para ello se sirvió de la entidad, MARFIM INVESTIMENTOS, al tiempo que también vació dicha sociedad instrumental, de tal forma que transfirió todos los activos a terceras entidades, entre octubre y noviembre de 1999 y de éstas a otras en junio de 2000 con la finalidad de producir un vaciamiento patrimonial generador de una situación material y formal de insolvencia ante las responsabilidades civiles derivadas de las actuaciones judiciales en curso.
Situó formalmente al frente de MARFIM INVESTIMENTOS a una persona de su máxima confianza, JORGE OLLER ABELLA, quien figuró formalmente como Administrador de la misma desde el día 14 de mayo de 1999 y luego pasó a transmitir las participaciones societarias que directa o indirectamente a ostentaba y quien no consta que actuase con conocimiento de la finalidad perseguida por Pernas en relación a los movimientos de activo que dicho vaciamientos supusieron, habida cuenta de que Oller ya había participación Pernas en actuaciones de este tipo, y Pernas se valió también en estas maniobras, como es de ver en los hechos probados, de otros testaferros, sin que se haya acreditado que respecto a Oller que plus tuvieron en cuenta las acusaciones, en referencia a los demás testaferros.
En consecuencia este Tribunal, después de haber visto desfilar en este juicio oral un amplio abanico de testaferros, en este caso concreto, tiene una duda razonable sobre el alcance del conocimiento de Oller no sobre los hechos, pues cierto es que conoció los movimientos de activos, sino sobre la finalidad perseguida por su mandante, en este caso Pernas, pues en definitiva quien daba las órdenes era el propietario del dinero y no de Oller.
A continuación, Pernas, que ostentaba el 100% del capital, representado por 42.000 acciones de la entidad ESCANABA, SA, cuya sociedad fue constituida el día 27 de octubre de 1987 y disuelta el 31 de julio de 2000 y a fecha 20 de diciembre de 1995 era titular de las indicadas acciones y procedió a desprenderse de las mismas mediante una cadena de operaciones mercantiles.
MARFIM vendió, representada por el testaferro, Joaquín Vila Calsina, el día 4 de febrero de 1991,41.999 acciones de ESCANABA afirmándose que el pago del precio de había producido con anterioridad a la celebración del contrato.
MARFIM vendió a su vez las 41.999 acciones a SELECT MANAGEMENT GROUP INC, el día 1 de octubre de 1999, representado por el también testaferro, Pere Augé Sánchez a esta sociedad en la operación.
Seguidamente, SELECT MANAGEMENT GROUP INC, representada por el sr. Augé vendió el día 27 de junio de 2000, las 41.999 acciones de ESCANABA a UNICONCEPTS INVESTIMENT CORP, representada por Jorge Oller Abella, al precio de 41.999.000 pesetas.
Finalmente, el día 31 de julio de 2000, se acordó la disolución de la sociedad, ESCANABA, SA en Junta presidida por Pernas, designándose como liquidador a su hijo, Alvaro Pernas Contín .Posteriormente fue sucedido por Jorge Oller Abella desde el día 7 de septiembre de 2000, en virtud de acuerdo adoptado en Junta de la fue Secretario el propio acusado, Pernas.
La disolución de dicha sociedad mercantil en fecha 31 de julio de 2000 dio lugar a que el día 4 de octubre de 2000 se realizara una transferencia desde su cuenta de Caixa de Girona a favor de UNICONCEPTS INVESTIMENTS CORP en concepto de transferencia de capital accionistas por un importe de 97.850 USD, equivalente a unos 18.600.000 pesetas.
ESPABROKER, S.A. fue constituida el día 8 de febrero de 1989 y disuelta el mismo día que ESCANABA, SA el 31 de julio de 2000, siendo Pernas el propietario de todo el capital social, decidiendo deshacerse de dicha participación.
El día 22 de junio de 1998, PERNAS vendió 22.000 acciones de ESPABROKER, S.A. a MARFIM INVESTIMENTOS que fue representada en la operación por el susodicho testaferro sr. Vila Calsina. El pago de 75 millones de pesetas se dice efectuado antes de la celebración del contrato.
A su vez, MARFIM vendió las 22.000 acciones a SELECT MANAGEMENT GROUP INC, el día 1 de octubre de 1999, representando el testaferro, sr. Pere Augé Sánchez a dicha sociedad en la mentada operación.
SELECT MANAGEMET GROUP INC ,el día 2 de diciembre de 1999 ,siendo representada por el sr. Augé Sánchez, vendió las 22.000 acciones de ESPABROKER, S.A. a CLIFFTOP Limited, y a su vez, y en la misma fecha, PERNAS vendió 27.940 acciones de ESPABROKER ,S.A. a CLIFFTOP Limited, siendo esta mercantil representada en ambas ventas por el citado sr. Augé Sánchez.
Después, CLIFFTOP Limited vendió el día 27 de junio de 2000 las 49.940 acciones de ESPABROKER, S.A. a UNICONCEPTS INVESTIMENTS CORP, representada por el acusado Oller Abella, siendo el precio convenido de 95 millones de pesetas.
Por último, se acordó la disolución de ESPABROKER, SA, designándose también como liquidador a Alvaro Pernas Contín, hijo del acusado, PERNAS, siendo sucedido por Oller Abella desde el día 7 de septiembre de 2000.
La disolución de la dicha sociedad el día 31 de julio de 2000 dio lugar a que una cartera de valores que a fecha 31 de diciembre de 1999 tenía un valor de 32.001.869 pesetas desapareciera.
Por otra parte, IM ADMINISTRACION, SA constituida en fecha 11 de diciembre de 1991 ,con el objeto exclusivo de administrar y representar instituciones de inversión colectiva ,con un número inicial de diez socios, y de la que PERNAS era titular de una parte significativa del capital social también se deshizo a través de una serie de operaciones.
Así, su entidad instrumental, ESPABROKER, S.A. era titular de 18.979 acciones, MARFIM INVESTIMENTOS, también controlada por PERNAS, suscribió mediante ampliación de capital 5.691 acciones y finalmente, controlaba 169 acciones que formalmente figuraba a nombre de otro testaferro, Jaime Florensa Berengué y Pernas procedió ,como hemos avanzado, a desprenderse de su participación social de la siguiente forma.
Las acciones a nombre de MARFIM y de Florensa fueron vendidas a CLIFFTOP LIMITED, respectivamente los días 1 de octubre de 1999 y el dia 30 de noviembre de 1999. Finalmente, el día 27 de junio de 2000, todas las acciones de IM ADMINISTRACIÓN ,SA, controladas por PERNAS fueron transmitidas a UNICONCEPTS INVESTIMENT CORP, entidad que, por una parte, compró las acciones a CLIFFTOP y paralelamente compró la propia entidad ESPABROKER S.A. que poseía el resto.
Con tal operativa ,PERNAS consiguió situar en la sociedad UNICONCEPTS INVESTIMENT todas las participaciones sociales que tenía en IM ADMINISTRACIÓN ,en total 24.8309 acciones de IM ADMINISTRACION con un valor estimado en aquel entonces de 37.702.791 pesetas que fueron a parar a UNICONCEPTS INVESTIMENT CORP ,de las cuales 18.970 acciones se correspondían a las poseídas por ESPABROKER.
En suma, la venta de las 5691 y 169 acciones propiedad de MARFIM y Pernas supuso un vaciamiento patrimonial por un valor de 8.898.040 pesetas.
En cuanto a la sociedad TATISREM,S.L., la misma fue constituida el dia 11 de mayo de 1995, por ANDROS TRADING,S.L. ,mercantil que a su vez era propiedad de la ESPABROKER, S.A. ,propiedad del acusado, Alvaro Pernas ,con 400 participaciones y pro Jesús García Algora con 100 participaciones. En un momento posterior la composición del capital social era de 4999 participaciones propiedad de MARFIM INVESTIMENTOS y 1 participación de Santos Santamaría Zaragoza.
El día 18 de octubre de 1999, MARFIM INVESTIMENTOS y Santos Santamaría Zaragoza, vendieron sus participaciones a SELECT MANAGEMENT GROUP INC, representada por el sr. Augé Sánchez. El día 27 de junio de 2000, es decir, el mismo día en que se llevó a cabo la venta de ESCANABA, ESPABROKER y las acciones de IM ADMINISTRACIÓN, SELECT MANAGEMENT GROUP INC vendió a UNICONCEPTS INVESTIMENT CORP ,representada por Oller, todas las participaciones sociales por un precio de 500.000 pesetas que se confiesa previamente recibido.
La actividad desarrollada por dicha sociedad, TATISREM,S.L. de la que figura como administrador Jesús García Algora ,se limitó a la compra y venta del piso en que el acusado, Pernas tenía fijado su domicilio, el inmueble ubicado en Barcelona, calle Ricardo Villa, 7,2º-5º ,habiendo sido comprado dicho inmueble por TATISREM ,mediante un préstamo de MARFIM procedente de la cuenta 2030-0139-66-522020202217 por algo más de 47 millones de pesetas y en el marco del vaciamiento patrimonial desarrollado por Pernas fue vendido el dia 25 de julio de 2000 por un importe de 65 millones de pesetas a Ana Andovard Arboizs ,cantidad obtenida por dicha venta que hizo desaparecer.
Por su parte la sociedad, ANDROS TRADING, S.L. fue constituida el día 24 de diciembre de 1987, como sociedad anónima, y disuelta el día 1 de julio de 2000 en el marco de disolución del entramado societario que ideó el acusado Pernas.
Así las cosas, de todo cuanto se ha actuado y de la resultancia probatoria resulta que el acusado, Pernas, en el momento de iniciarse la causa penal tenía un patrimonio que ascendía a 589.435.435 pesetas ,compuesto por el valor de las participaciones sociales que ostentaba en las sociedades instrumentales que controlaba y por los fondos titularidad de las mismas que se hallaban en la entidad suiza MORGUE D´ALGUE y ,además, entre 1989 y 2000 ,Pernas había obtenido ingresos de origen no justificado con un importe de 455.435.435 pesetas.
En definitiva, las maniobras de ocultación patrimonial desarrolladas por el acusado, Alvaro Pernas, dieron lugar a que desapareciera la suma de 621.600.799 pesetas.
En el informe pericial y para un mayor esclarecimiento, en las páginas 4,5 y 6 del mismo, - folios 285145 y siguientes de las actuaciones- , se adjuntan cuadros ilustrativos relativos a los flujos de dinero más relevantes entre las cuentas aperturadas en las entidades españolas que se detallan y que eran titularidad del acusado, Pernas. En el otro cuadro, se detallan y en forma de diagramas se describen los flujos financieros más relevantes entre las cuentas aperturadas en las entidades bancarias españolas y extranjeras que se mencionan titularidad del acusado, Pernas, de MARFIM INVESTIMENTOS, S.A. y Jovial Investimentos e Consultoría, S.A. y en el tercer cuadro, las transmisiones de los títulos de las sociedades ESCANABA, SA., ESPABROKER, SA, IM ADMINISTRACION, S.A. y TATISREM, S.L.
Asimismo, y en cuanto a la atribución de la titularidad de MARFIM al acusado Alvaro Pernas, los peritos informaron acerca del hallazgo de hasta 16 indicios documentales que lo sustentan.
Así, el dinero ingresado en la cuenta nº 1500B del banco suizo MORGUE D´ALGUE ET CIE se transfiere casi íntegramente a la cuenta 15260 del mismo banco. La primera cuenta es titularidad de Alvaro Pernas, la segunda de MARFIM INVESTIMENTOS SA ;los títulos valores depositados en el banco suizo, MORGUE D´ALGUE ET CIE y cuyas operaciones daban lugar a apuntes en le cuenta 1500B ,titularidad de Alvaro Pernas, son retirados de la citada cuenta y depositados igualmente en la cuenta 15260 del mismo banco, titularidad de MARFIM INVESTIMENTOS, S.A.; la cuenta 18514 del citado banco suizo aparece como una cuenta abierta a nombre de la sociedad MARFIM INVESTIMENTOS ,S.A. y respecto a dicha cuenta resulta que Alvaro Pernas aparece como beneficiario en un documento firmado por el mismo, obrante a folio 267027 de la causa; el encargado de los interese sede MM MORGUE D´ALGUE EL CIE, BANQUIERS se refiere a Alvaro Pernas como titular de los derechos económicos de la cuenta 185144, titularidad de MARFIM INVESTIMENTOS ,SA, cual es de ver a folio 267004 de las actuaciones; en relación con la cuenta 15260 del banco suizo ya referido, cuenta a la que se transfiere el dinero y los valores de las cuentas del mismo banco con números 15000B (Alvaro Pernas),18469, (JOVIAL INVESTIMENTOS E CONSULTORIA, SA). y 18514 (MARFIM INVESTIMENTOS, S.A.) nos encontramos con que si bien esta última sociedad aparece como titular, se señala en el contrato de apertura, firmado por Alvaro pernas, que el titular utilizará la denominación convencional “GERA”. En la cuenta 1500B, titularidad de Alvaro pernas, éste se identificaba con la denominación “PIERRE HERA”. Asimismo, existe una fotocopia del DNI de Alvaro Pernas en la que se ha escrito debajo de la misma “HERA”, cual es de constatar a folios 280056 y 280076 de la causa; en la documentación bancaria de apertura de la cuenta nº 15260 en el precitado banco suizo aparecer de forma reiterada la firma de Alvaro Pernas, tal y como se describe en el apartado correspondiente; Alvaro Pernas aparece como beneficiario de los valores aportados en la citada cuenta 15260 ,(folio 267061);cuando en 1993 se aperturó la cuenta nº 15260 a nombre de la entidad mercantil, MARFIM INVESTIMENTOS, S.A. se depositan en la misma 48.5777 acciones de ARAVACA DE INVERSIONES,S.A. folio 267320. Esta sociedad estaba, como se ha expuesto y razonado, participada por la sociedad ESCANABA, S.A. y otras tres sociedades, no lo estaba por MARFIM INVESTIMENTOS S.A. La sociedad ESCANABA. SA era propiedad del acusado, Alvaro Pernas; la orden cursada por el apoderado de MARFIM INVESTIMENTOS, S.A. ,el sr. Joaquín Vila Calsina, para transferir los saldos de la cuenta suiza 15260 a una cuenta del Banco Internacional de Andorra aparece refrendada por Alvaro Pernas, en el fax cursado al banco figura la nota manuscrita “OK ,confirmé par Alvaro Pernas, 13-11-.96 “,según es de ver a folio 268438 de las actuaciones; desde la cuenta suiza 15260 se ordena transferir 925.000 dólares americanos a una cuenta abierta en Merrill Lynch que figura abierta a nombre de MARFIM INVESTIMENTOS ,S.A. ,en el fax en el que el banco suizo indica a Jesús García Algora que la orden de transferencia se ha dado por alguien sin firma aparece una anotación manuscrita dirigida a “Alvaro”. En la declaración prestada, en calidad de testigo por el sr. García Algora, de fecha 2 de octubre, folio 1909 y siguientes, se hace referencia a este documento que se señala con el número de folio 040077; la cuenta 43942 abierta en el Banco Urquijo a nombre de MARFIM INVESTIMENTOS, SA se nutre durante el año 1993 de diversas transferencias procedentes de la cuenta suiza 15260 a nombre de esta misma sociedad. El 23 de diciembre de 2003 de a cuenta del Banco Urquijo se realiza un traspaso de 7.000.000 pesetas que se ingresa en una cuenta de la sociedad, FINANCIAL MANAGEMENT,SA cantidad que el administrador de esta sociedad señala que se destinó a la adquisición de una embarcación que, según el informe de la Policía Judicial 884/1, de fecha 17 de diciembre de 1999, que figura incorporado a la causa, fue habitualmente utilizada por el acusado, Alvaro Pernas; sin que conste motivo alguno, el día 30 de junio de 1997, el acusado, Pernas ingresa 7.000.000 pesetas en una cuenta bancaria de la sociedad FINANCIAL MANAGEMET ,SL sociedad inactiva que ese mismo día son transferidos por ésta a MARFIM INVESTIMENTOS, S.A.; la sociedad ESPABROKER, SA es propiedad mayoritaria de Alvaro Pernas, en el año 1993 y dicha sociedad es accionista de la sociedad I.M. ADMINISTRACIÓN S.A. ,la cual el día 20 de diciembre de 1993 amplia su capital social. Las acciones nuevas, cuya suscripción correspondería a ESPABROKER, SA son suscritas por MARFIM INVESTIMENTOS, S.A. Entre la documentación analizada no se ha encontrado ningún documento de cesión de derechos a la sociedad ,MARFIM INVESTIMENTOS, SA por lo que dicha sociedad podía estar actuando en sustitución de ESPABROKER, SA; el día 23 de junio de 1998 se ingresan en una cuenta bancaria de Caixa de Girona perteneciente a Alvaro pernas 75.000.000 pesetas que podrían proceder de la venta por parte de éste a MARFIM INVESTIMENTOS, S.A. de 22.000 acciones de la sociedad ESPABROKER, SA, lo que supondría la venta del 44% de las acciones de ESPABROKER, SA; el día 2 de diciembre de 1999, el acusado Pernas, vendió 27.940 acciones de ESPABROKER, SA ,es decir, el 56% restante ,a la sociedad CLIFFTOP LIMITED, por un precio de 20.000.000 pesetas .Esa diferencia tan importante en el precio entre las dos ventas de acciones, teniendo en cuenta el número similar de acciones que se vende en cada operación y que en las cuentas anuales de los años 1998 y 1999 de la sociedad vendida no hay modificaciones sustanciales ,en el parecer pericial, permite suponer que el pago de 75.000.000 pesetas es desproporcionado y carente de sentido económico entre sujetos independientes. En realidad, Pernas, está obteniendo la financiación necesaria para efectuar siete días más tarde los pagos de 53.172.230 pesetas y 20.825.000 pesetas destinados a la adquisición por parte de éste de la finca de la calle Sant Pere Claver nº 27-29 de Barcelona; el día 4 de febrero de 1999, Pernas vende la sociedad ESCANABA, S.A. a MARFIM INVESTIMENTOS, S.A. por un precio de 44.224.947 pesetas.
El día 19 de enero anterior en una cuenta bancaria de Pernas en Caixa Girona se ingresaba ese importe procedente de una cuenta de MARFIM INVESTIMENTOS, S.A. Pernas ingresa en esa misma fecha 43.915.996 pesetas en una cuenta bancaria de la sociedad ESCANABA, SA Sin embargo, el día 22 de septiembre de 1999, cuando la sociedad ESCANABA, SA. ya es propiedad de MARFIM INVESTIMENTOS, S.A. se utilizan 23.000.000 pesetas de la cuenta de ESCANABA, SA procedentes de los anteriormente ingresados en una operación inmobiliaria en la que el interesado es el propio acusado, Pernas a través de la sociedad MERIDIANA INTER-GROUP, S.L.; el día 24 de febrero de 1997, se ingresan 50.000.000 pesetas en una cuenta bancaria de la sociedad TATISREM, S.L. procedentes de MARFIM INVESTIMENTOS, S.A. Este dinero fue utilizado en la compra de la finca sita en la calle Ricardo Villa nº 7, piso 2º,5ª de Barcelona.
Dicha finca será posteriormente alquilada por el Administrador de TATISREM, S.L., Jesús García Algora, a Alvaro Pernas.
Cabe, pues ,concluir que el acusado, Pernas, contaba con un patrimonio cifrado, aproximadamente en 589.435.435 pesetas, desde el año 1989 al año 1998 y con unos ingresos de origen no justificados, desglosados en el meritado informe pericial, ratificado en el plenario, de los que se desprendió en perjuicio de sus acreedores, y, en particular, a fin de burlar las responsabilidades civiles derivadas del procedimiento penal en curso, lo que constituye, sin duda un delito de alzamiento de bienes que ,en palabras de la reciente STS de 17 de marzo de 2011 se trata de un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.

TERCERO. DE LA CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS.

ANALISIS TIPOS PENALES APLICABLES

DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL.
Los hechos enjuiciados, declarados probados, formulados por las acusaciones son legal y penalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por funcionario, previsto y penado en el artículo 390.1. 2º y 4º en relación con el artículo 74 del Código Penal, o, alternativamente, cometido por particular de los artículos 390.1. 2º y 4º y 392 del Código Penal en relación con el 74 del mismo texto legal.
La STS de 16 marzo de 2004 asume la doctrina de las SSTS de 2 de febrero de 2004 y de 11 de julio de 2002, en méritos de la cual "tras la celebración del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 26-2-99, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tienen ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado bajo la falsedad que disciplina el art. 390.1 2º CP/1995 que se corresponde con lo dispuesto en el art. 302.9 CP/1973.”
El delito de falsificación, como la jurisprudencia viene repitiendo de manera constante y uniforme, no es un delito de propia mano. Por lo tanto, la prueba de la realización material del hecho no constituye un elemento necesario para justificar la aplicación del precepto penal sustantivo del art. 303 del C.Penal, dado que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido la denominada autoría espiritual del documento cuando el agente actúa en conjunto con otro cuya habilidad, por ejemplo, es decisiva para el éxito del plan. Por otra parte, la circunstancia de que en algunas sentencias se haya aludido al interés directo del único beneficiario de la falsedad no constituye un principio decisivo de la autoría, dado que en el delito estudiado rigen los principios generales de la autoría que, como es sabido, en el derecho vigente no son compatibles con la llamada teoría subjetiva de la participación. Dicho de otra forma, a los efectos de la coautoría del delito de falsificación documental no es menester probar que el agente sea el único beneficiario. La jurisprudencia sólo afirma que, cuando exista un único beneficiario, su autoría será indiscutible.
Así y como ya tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en STS de 14 de noviembre de 2003, en el asunto relativo a METRO 3, S.A., resolviendo el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2002 dictada por esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, y que se extrapola “mutatis mutandi” a esta causa por tratarse en lo que se dirá de un supuesto parejo ,el actuario ABELLA, tuvo un apartamiento consciente de la realidad que como inspector de tributos debió hacer constar en las actas de inspección que extendió, incurriendo por ello en la tipicidad falsaria contemplada en el art. 390.1.4º del C.Penal, esto es, en el delito de falsedad en documento oficial al faltar deliberada y conscientemente a la verdad en la narración de los hechos.
En efecto, las actas de inspección tienen naturaleza de documento público o siendo más precisos y concretos, su categorización lo es como documentos oficiales, emanados de funcionario competente concreto que tiene asignado unas específicas funciones con las solemnidades requeridas por la ley, ex art. 1216 del C.Civil.
El acta, conforme se estatuye en la Exposición de Motivos del RGIT se concibe como un documento que se caracteriza por cuanto va a suponer necesariamente un acto administrativo cuyo contenido consiste en la liquidación tributaria, ello supone que el acta se concibe como forma escrituraria de expresión de unos hechos y constituye efectivamente un documento, y además así lo dice expresamente el art. 145-3 de la Ley General Tributaria al igual que el art. 62.1 del Reglamento General de Inspección de Tributos que hemos mentado.
Así pues, ninguna duda cabe acerca del carácter de documentos que debe predicarse de las actas levantadas por los Inspectores de Hacienda y que indudablemente tienen naturaleza oficial.
En efecto, el hecho de que se les atribuya el carácter de documentos pre decisorios o de simples propuestas para una ulterior liquidación tributaria no les priva ,en absoluto, del carácter de documento oficial en cuanto se hallan confeccionados por el funcionario público competente, dentro de las atribuciones de su cargo y con las pertinentes formalidades legales y, por ende, susceptibles de producir efectos jurídicos en el ámbito administrativo oficial, sin que sea menester que el efecto sea el propio de una liquidación desde el momento que para efectuar ésta se tiene o se puede tener en consideración las actas de inspección que surten efectos ilustrativos sobre el órgano que ha de resolver y en razón a tal funcionalidad su contenido se le supone real y auténtico, de ahí que sirvan de soporte y fundamento para una posterior resolución administrativa.
No se trata ,como interesadamente tratan de argüir las Defensas de una mera irregularidad formal inane, sino de una consciente y deliberada alteración continuada de la realidad que ,por lo demás, tras los informes periciales suministrados por parte de los peritos judiciales de Hacienda, a los que este Tribunal otorga plena credibilidad y prevalencia ,resultan llamativas, clamorosas y escandalosas, detectables por cualquier inspector que hubiese efectuado una mínima aproximación correcta de la realidad económico tributaria de los sujetos obligados inspeccionados, al dejar de consignar datos de indudable relevancia tributaria o consignando otros manifiestamente mendaces.
Por consiguiente, tal actuación del actuario, Abella, a la luz del relato histórico sentencial conduce derechamente a subsumir su conducta en el delito continuado de falsedad en documento oficial del art. 390.1.4 º ,en relación con el art. 74 del C.Penal., al omitir o fingir ,aparentar la extensión de actas de inspección, con alteración sustancial de la realidad a fin de minorar o evitar para él los sujetos pasivos obligados tributarios el pago del impuesto concernido al erario público ,tratándose, por lo demás, de importantes cantidades de dinero.
Asimismo, Abella, omitió el deber que le incumbía como funcionario público ,ante la magnitud de la defraudación, de promover la persecución y castigo de los delitos contra la Hacienda Pública que enmascaró, que ocultó mediante la opacidad producida por la falsedad documental cometida, produciéndose la conexión e interrelación entre ambas figuras delictivas, ya que una vez concebido y fraguado el plan delictivo por ABELLA y los responsables de las empresas inspeccionadas, la inducción era a la comisión de un delito de falsedad documental, como efecto directo e inmediato ,lo que a su vez llevaba consigo, como condigna e ineludible consecuencia, la no persecución de varios delitos contra la Hacienda Pública, como efecto indirecto o mediato y que era, junto con la minoración y elusión de las cargas impositivas fiscales, la preocupación e interés primordial de los contribuyentes incumplidores con sus obligaciones fiscales, lo que no empece que el devenir y el desenlace final de una hipotética persecución de dichos delitos fiscales pudiera concluir con una sentencia absolutoria o la declaración de extinción de la responsabilidad por la operancia del instituto de la prescripción, pues lo que se castiga es no perseguir unos hechos que poseen nítida, clara apariencia delictiva, sin que en el momento de extenderse las actas conste de forma patente o inconcusa la posible prescripción de los mismos, pues el sólo hecho de avizorar las palmarias defraudaciones obliga al funcionario inspector a promover la persecución de las conductas indiciariamente delictivas ,con independencia y haciendo abstracción del resultado final del hipotético proceso penal que no cuenta en el art. 408 del C.P. en trance de delimitar el ámbito de ilicitud y reproche penal por parte del legislador, siendo el dato personal del carácter funcionarial del sujeto agente el que completa el delito indicado, junto con la circunstancia de amañar las actas de inspección.

DELITO DE PREVARICACION

Sanciona el artículo 404 del Código Penal a la autoridad o funcionario que, a sabiendas de su injusticia, dictare resolución arbitraria en un asunto administrativo, siendo el bien jurídico protegido por este delito el correcto funcionamiento de la Administración Pública o, como dice la STS de 18 enero 1994" el recto y normal funcionamiento de la Administración pública, con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución".
El art. 103.1 de la Constitución Española impone a la Administración Pública el deber de servir con objetividad los intereses generales y de actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
Por ello, como señala la STS de 7 de enero de 2003, citando las SSTS de 17 y 31 de mayo de 2002, 12 de diciembre de 2001, 21 de diciembre de 1999, "la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal".
En suma, el delito de prevaricación dolosa supone «la postergación por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneración del Estado de Derecho» (STS 15 de octubre de 1999), lo que supone un grave apartamento del derecho en perjuicio de alguien (STS 29 de septiembre de 2004 y 13 de noviembre de 2002).
Son elementos constitutivos del delito (SSTS 15 de noviembre de 2004, 25 de septiembre de 2001, 10 de julio de 1995, 14 de febrero de 1994):
1º) que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público;
2º) que el sujeto activo dicte una resolución arbitraria; y,
3º) que dicha resolución arbitraria se haya dictado «a sabiendas» de su injusticia, lo que constituye un elemento subjetivo expresamente exigido por el tipo y que configura al delito como infracción inequívocamente dolosa. Y de entre los elementos citados, dos merecen especial estudio, el concepto de resolución y qué ha de entenderse por resolución "arbitraria".
Por resolución ha de entenderse "el acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio" (SSTS 13 de junio de 2003, 12 de febrero de 1999, 14 de julio de 1995, 25 de mayo de 1992) y que "afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, bien sea expresa o tácita, escrita u oral (SSTS 16 de marzo de 2002, 25 de septiembre de 2001, 14 de noviembre de 1995, 21 de febrero de 1994 y 26 de febrero de 1992).
Señala la STS 23 de enero de 1998 que "con independencia de cuál sea la forma que revista la resolución, lo esencial es que ésta posea en sí misma un efecto ejecutivo", y añade que "dicha resolución, debe versar sobre un asunto administrativo. Es este sentido, la jurisprudencia ha interpretado que merecen tal consideración aquellas resoluciones emitidas por funcionarios públicos y sometidas al Derecho administrativo, siempre que afecten a los derechos de los administrados y a la colectividad en general. Lo esencial, es que la resolución no tenga naturaleza jurisdiccional ni política".
Para revestir caracteres de delito de prevaricación, la resolución ha de ser "arbitraria" que, según reiterada Jurisprudencia es algo más que una resolución ilegal, tanto si se trata de actividad reglada como si se trata de una actividad discrecional - desviación de poder - (Tribunal Constitucional en su STC 27/1981). Señalan las SSTS de 2 de abril de 2003 y 24 de septiembre de 2002 que "la antijuridicidad de la resolución es el mínimo contenido de la arbitrariedad a la que se refiere el artículo 404 del Código Penal".
Resolución arbitraria equivale a resolución "objetivamente injusta", "esperpéntica", "clamorosa", "en abierta contradicción con la Ley", "de manifiesta irracionalidad", expresiones todas que se refieren en las SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 25 de septiembre de 2001, y debemos reputar arbitrarias aquellas resoluciones que son dictadas en virtud de "actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho" (SSTS 7 de enero de 2003, 21 de diciembre de 1999 (caso Roldan), 9 de junio, 6 de abril y 27 de enero de 1998).
En aplicación al caso de autos de la doctrina expresada hemos de partir del hecho no discutido por ninguna de las partes, cual es la cualidad de funcionario público de los Inspectores de Finanzas encausados quienes actuaban en el ejercicio de las funciones que como tales les habían sido asignadas en relación con actuaciones inspectoras efectuadas por la Delegación Regional de la AEAT de Cataluña.
La STS de 4 de febrero de 2010 recoge valiosas consideraciones acerca de la doctrina general y los requisitos de dicha infracción penal.
Así, como establecía la STS nº 363/2006, de 28 de marzo, recordando entre otras la de 4 de diciembre de 2.003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras).
Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.
La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo.
Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero).
Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio». El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.
Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo).
Sin embargo, otras sentencias del Tribunal Supremo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre).
Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo-no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.
Además, es necesario como elemento subjetivo del injusto que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución.
Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.
Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable ; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.
Ya se ha citado el artículo 103.1 de la Constitución, que impone a la Administración Pública el deber de servir con objetividad los intereses generales y de actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Por ello, como señala la STS de 7 de enero de 2003, citando las SSTS de 17 y 31 de mayo de 2002, 12 de diciembre de 2001, 21 de diciembre de 1999, “la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal”.
En suma, el delito de prevaricación dolosa supone «la postergación por el autor de la validez del derecho o de su amparo y, por lo tanto, la vulneración del Estado de Derecho» (STS 15 de octubre de 1999), lo que supone un grave apartamento del derecho en perjuicio de alguien (STS 29 de septiembre de 2004 y 13 de noviembre de 2002).
Señaladamente la STS de 4 de febrero de 2010, recepciona la doctrina general y requisitos y haciendo recordatorio de la STS nº 363/2006, de 28 de marzo, entre otras, la de 4 de diciembre de 2.003, afirma que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras).
Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.
La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder(STS núm. 727/2000, de 23 de octubre), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales(STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero).
Sobre la posibilidad de la comisión del delito de prevaricación por omisión, el Tribunal Supremo ha venido admitiendo esta posibilidad desde el Pleno de 30 de junio de 1997 en que se planteó si la conducta subsumible en el tipo de prevaricación del artículo 358 CP 1973 o 404 CP 1995 puede cometerse por omisión, especialmente tras la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa.
En éste sentido hay que recordar que la prevaricación exige que la resolución implique un "torcimiento del derecho"(STS 14 de noviembre de 1995) sin que el concepto de resolución injusta equivalga a que no se correcta en derecho ni que se trate de simples irregularidades (STS de 14 de julio de 1995) o, en fin, sin que baste que se traten de resoluciones administrativas discutibles, erróneas o no acomodadas a derecho puesto que lo que realmente se exige para la existencia de delito es un "plus de antijuridicidad" de modo que la injusticia de la resolución solo se producirá "si no existe método racional de interpretación que permita sostener el criterio adoptado"(STS de 10 de julio de 1995).
En aplicación al caso de autos de la doctrina expresada en el precedente Fundamento de derecho, hemos de partir del hecho no discutido por ninguna de las partes, cual es la cualidad de funcionario público de los acusados, inspectores de hacienda. Así, la condición legal de funcionario respecto de los inspectores acusados no merece mayor explicación, habida cuenta que no se ha objetado.
Sin embargo, ocurre que en el supuesto enjuiciado no se da el requisito de la acción típica exigida por el precepto legal sustantivo. Y ello por cuanto las actas de inspección levantadas por los acusados en calidad de actuarios, Jefes de URI, a saber actas de conformidad, las de comprobado y conforme, a las que se refieren las acusaciones, no constituyen propiamente y en puridad una Resolución de las contempladas en el artículo 404 del Código penal, puesto que falta en la actuación de los inspectores implicados un elemento esencial de toda Resolución susceptible de ser encuadrada en dicho tipo penal.
Este elemento no es otro que el del carácter decisorio de la Resolución.
En efecto, siendo indispensable dicho requisito, y viniendo exigido por la mayoría de las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y en concreto, en las de 14 de Julio de 1.995, 28 de Diciembre de 1.995, y sobre todo, 25 de Septiembre de 2.001, el contenido decisorio de la declaración se pone de manifiesto como requisito ineludible para que quede integrado el tipo de la prevaricación.
En el presente supuesto, nos encontramos ante actas de conformidad y actas de comprobado y conforme, y propuestas de sanción. Todas ellas tienen en común el hecho de ser competencia de un funcionario en concreto, las de llevar incorporada una propuesta de liquidación, - las de comprobado y conforme -, y no ser inmediatamente ejecutivas, ya que pueden ser anuladas por la autoridad superior, en un plazo fijado por la normativa tributaria, y que es el de un mes.
Así pues, en tanto la anulación no se produzca o transcurra el citado plazo, la liquidación no es ejecutiva, y no nace ni siquiera la obligación de pago.
A mayor abundamiento, se ha de tener en cuenta el texto de los artículos 49, 1º y 2°, 54, 55, 1º y 60 del Reglamento General de la Inspección Tributaria, que delimitan y restringen las funciones de los Inspectores de Finanzas del Estado, y que atribuyen la función decisoria en materia de actas de conformidad y de comprobado y conforme a los Jefes Regionales de Inspección.
Ello quiere decir que las actas de conformidad, las de comprobado y conforme, y las propuestas de sanción, no son resoluciones en el sentido jurídico- administrativo del término, ni siquiera las propuestas de liquidación que puedan incorporar, las cuales sólo devienen ejecutivas en sede competencial de los Jefes Regionales. Por ello procede declarar la falta de tipicidad de la conducta de los acusados por este delito, y por ello procederá declarar la libre absolución de los mismos.
Si bien es cierto, como nos indica la Sala III del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2000 en la que se dice: "que las actas de la inspección, no tienen otra naturaleza que la de documento público (quizás sea más correcto caracterizarlo de "oficial") emanado de funcionario competente con las solemnidades requeridas por la ley (art. 1.216 C.Civil), de forma que las obligaciones tributarias no nacen de ellos, sino de los actos administrativos de gestión tributaria o liquidaciones que de las mismas dimana”, mencionando, asimismo, en apoyo de la tesis que sostiene, la exposición de motivos del Reglamento General de la Inspección de Tributos, que en su apartado IV señala: "el acta se concibe así como un documento que se caracteriza por cuanto va a suponer necesariamente un acto administrativo cuyo contenido consiste en una liquidación tributaria. Supone ello que el acta, como forma escrituraria de expresión de unos hechos es efectivamente un documento; además así lo dicen expresamente, tanto el art. 145-3 L.G.Tributaria, como el art. 62.1 del Reglamento General de la Inspección de Tributos".
El hecho de que se les atribuya el carácter de documentos predecisorios o simples propuestas para una posterior liquidación tributaria, no les priva del carácter de documento oficial en cuanto se "hallan confeccionados por el funcionario público competente, dentro de las atribuciones de su cargo y con las pertinentes formalidades legales, y por tanto, son susceptibles de producir efectos jurídicos en el ámbito administrativo (oficial)".
No hace falta que el efecto sea el propio de una liquidación, desde el momento que para efectuar ésta, se tiene o se puede tener en consideración las actas de inspección, que surten efectos ilustrativos sobre el órgano que ha de resolver, y en razón a tal funcionalidad su contenido se le supone real y auténtico; de ahí que sirvan de soporte y fundamento para una posterior resolución.
Ahora bien, como cuida de precisar la STS de 14 de noviembre de 2003, recaída en la pieza separada de METRO-3 que lo es con respecto a este proceso principal,” las actas levantadas por el acusado no constituyen las resoluciones contempladas en el artículo 404 del Código Penal, ya que les falta el carácter decisorio. Precisamente por su falta de ejecutividad son susceptibles de anulación por autoridad superior a la del funcionario que las levanta, cosa que así ocurrió. (sic) .Asimismo tales actas son, según el artículo 49 del RGIT, documentos preparatorios de las liquidaciones tributarias que incorporan una propuesta de tales liquidaciones.” Y concluye el Alto Tribunal,”En atención a lo dicho es indudable la ausencia del carácter decisorio del contenido de las actas, elemento esencial para integrar el delito del art. 404. El Tribunal provincial aplicó correctamente el precepto, haciendo mención a la doctrina de esta Sala sobre ese particular aspecto. En efecto, los documentos, que como el que nos ocupa, no tienen carácter decisorio no son susceptibles de integrar la conducta típica de prevaricación. Véase SS. nº 38 de 23-enero de 1998, nº 190 de 12 de febrero de 1999 y nº 677 de 25 de septiembre de 2001, entre otras.”
Así pues, y por lo que hace a la acusación por delito de prevaricación debe significarse que las actas de inspección constituyen documentos oficiales emanados de funcionario público preparatorios de las liquidaciones tributarias que incorporan una propuesta de liquidación y, por tanto, carecen de carácter decisorio elemento esencial para la integración punitiva en el delito de prevaricación del art. 404 del C.Penal.
En efecto, los documentos elaborados por el actuario Abella, conforme al precitado cuerpo jurisprudencial, adolecen de la ausencia de carácter decisorio y, por consiguiente, no son susceptibles de conformar la conducta típica de la prevaricación.
Así, entre otras muchas, SSTS de 12 de febrero de 1999 y de 25 de septiembre de 2001.
En tal sentido debe traerse a colación la recientísima STS de 2 de febrero de 2011 que establece: “Pues bien, en relación con el levantamiento de actas ha de advertirse su no adecuación típica a los efectos del delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal que exige que el comportamiento se constituya por la resolución de un asunto administrativo.
Así lo hemos recordado en nuestra Sentencia nº 939/2003 de 29 de junio, en la que el delito juzgado se habría constituido por el levantamiento de unas actas de infracción por un inspector de Trabajo que la sentencia de instancia calificó como acto de trámite y no de resolución de asunto administrativo.
Dijimos entonces: Según el Diccionario de la Real Academia Española, resolver es «tomar determinación fija y decisiva». Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión.
La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el «thema decidendi». Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.
Es frecuente que se hable de ellas como «actos de trámite», lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio, puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material, o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto.
Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) impone a la Administración la obligación de «dictar resolución expresa en todos los procedimientos» (art. 42,1). Y en su art. 82,1, afirma que «a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes». Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87, trata de «la resolución» como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al «contenido» de las resoluciones administrativas, dice que la resolución «decidirá todas las cuestiones planteadas» y que la decisión «será motivada».
A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal «resolución» del art. 404 Código Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de «autoridad[es] o funcionario[s] público [s]», que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito - especial propio- de que se trata. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo precepto que acaba de citarse exige que la resolución, además de «arbitraria», para que pueda considerarse típica, haya sido dictada «a sabiendas de su injusticia». De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material.
Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia de esta sala, en sentencias de obligada referencia, como son las de 24 de junio de 1994 y de 17 de febrero de 1995, de las que resulta que a los efectos del actual art. 404 Código Penal, resolución» es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva. Y también el de la de nº 38/1998, de 23 de enero, que cita el recurrente, que reserva ese concepto para el «acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados», considerando al respecto que «lo esencial es que tenga un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración».
Añade el Tribunal Supremo, “Pues bien, así las cosas, es patente que los actos atribuidos al ahora recurrente no tienen esas características. Pero ello no impide que, en la calidad de actos arbitrarios, ejecutados -como dice la sala de instancia- por «la animosidad que sentía [el acusado Octavio ] hacia el sr. Pedro Jesús», sean totalmente reprobables e indignos de figurar entre las prácticas institucionales de un Estado de derecho; como tampoco significa que deban ser indiferentes para el derecho (por ejemplo, el administrativo sancionador). Pero, con todo, lo cierto es que, por lo razonado, carecen de aptitud para constituir delito de prevaricación. Para reconducir esa doctrina al caso que juzgamos conviene recordar que el apartado 2 del artículo 60 del Reglamento General de Recaudación que cita la sentencia recurrida dice: Cuando se trate de actas de conformidad, se entenderá producida la liquidación tributaria de acuerdo con la propuesta formulada en el actas , transcurrido el plazo de un mes desde la fecha de ésta, no se ha notificado al interesado acuerdo del Inspector-jefe competente por el cual se dicta acto de liquidación rectificando los errores materiales apreciados en la propuesta formulada en el acta, se inicia el expediente administrativo a que se refiere el apartado siguiente, o bien se deja sin eficacia el acta incoada y se ordena completar las actuaciones practicadas durante un plazo no superior a tres meses. Así pues ,el acta no constituye la resolución. Esta devendrá por ulterior inactividad en ausencia de esas tres hipótesis. Pero entonces la resolución no es atribuible a quien extiende el acta sino a quien pudo llevar a cabo la actuación o decisión que hiciera irrelevante la conformidad y no lo hizo. Y como explica la sentencia esa función siempre se atribuye a alguien diverso de quien extendió el acta. Lo que la sentencia no dice es que el acusado dictara resolución expresa de aprobación del acta. Ni justifica que tal autoridad no existiera en persona diversa del propio acusado.
Por el contrario, los elementos de juicio a que hace referencia el recurso, y que hemos dejado expuestos en el fundamento anterior, predican que estaba previsto que, cuando el Inspector Jefe actuaba como actuario, existía un documento que determinaba quien le sustituía. Es decir quien había de refrendar tácitamente el acta o abortar su eficacia. No se entendería como la Intervención, que examinaba tales expedientes y actas de conformidad, no denunciara la asunción de doble competencia por el acusado. Por lo que la razonabilidad de la tesis de que tal sustitución existía es suficiente.”
Por otra parte, el Tribunal Supremo viene sosteniendo desde la STS de 14 de enero de 1994 que el texto normativo no requiere que los partícipes (inductores, cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio, es decir, en aquellos delitos en los que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación, tengan la misma condición jurídica que el autor. Dicho en la terminología tradicional: la ley no impide la punibilidad del extraneus como partícipe en el delito propio del intraneus. En este sentido ,la jurisprudencia ,siguiendo una doctrina fuertemente consolidada, ha venido entendiendo que lo único que debe ser tenido en favor del partícipe es que éste no infringe el deber específico del autor y que, por tal razón, el partícipe puede ser condenado con una pena atenuada respecto del autor. La falta de infracción del deber especial del autor importa, por regla general, un menor contenido de la ilicitud del partícipe, pero no elimina su cooperación en la infracción del deber del autor y en la lesión del bien jurídico.

SOBRE EL DELITO DE COHECHO Y SUS MODALIDADES TÍPICAS.

Según el significado gramatical del DRAE cohechar es sobornar, corromper con dádivas al Juez, a cualquier funcionario público para que, contra justicia o derecho, haga (conducta activa) o deje de hacer (conducta pasiva omisiva) lo que se le pide.
Ni que decir tiene que, en términos generales, la acepción cohecho está vinculada comúnmente a soborno y corrupción de autoridades y funcionarios públicos.
Lamentablemente no ya sólo en la época a la que se circunscriben los hechos justiciables, sino también en la actualidad destacados acontecimientos de la vida pública reciente ponen en el primer plano de la noticia la figura jurídica del delito de cohecho y, particularmente, la modalidad del cohecho pasivo impropio, consistente sustancialmente en la aceptación de dádivas y regalos por parte de una autoridad o funcionario público en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente.
Los comportamientos corruptos pueden observarse desde dos perspectivas, según se focalice a la autoridad o funcionario, en cuyo caso estaríamos ante el denominado cohecho pasivo, mientras que si polarizamos el punto de mira en la conducta del particular que corrompe o intenta corromper, se habla de la figura del cohecho activo.
El delito de cohecho normativamente se halla positivizado en los arts. 419 a 427 del C.Penal y ya fue conocido por el Derecho Romano con el nombre de “crimen repetundarum” y sancionado en la Partida III, Título XXII, Leyes 24,25 y 26 de las Siete Partidas y en la Novísima Recopilación.
La amalgama y heterogeneidad ínsita en el cohecho cabe contemplarla desde dos perspectivas, si el comportamiento se observa es el de la autoridad o funcionario público se habla de cohecho pasivo (intraneus),mientras que si la conducta que se valora es la del particular que corrompe o intenta corromper ,se habla de cohecho pasivo (extraneus).Se trata, en todo caso, de dos caras de una misma moneda, pero de núcleos delictivos distintos castigados de forma independiente.
En efecto, no nos hallamos con un delito de estructura o conformación necesariamente bilateral, cuya perfección se alcance con la concertación entre corruptor, sujeto del cohecho activo, y el corrompido, sujeto del cohecho pasivo, ni donde deba concurrir un acuerdo de voluntades a guisa de “do ut des”.
Se trata, por contra, de delitos autónomamente castigados, si bien desde el plano dogmático no se trata de un delito bilateral ello no significa que en un buen número de supuestos no estemos en presencia de un concierto de voluntades entre los sujetos activos respectivos, el del cohecho activo, de un lado y el del cohecho pasivo, por otro, esto es, que el corruptor corrompa efectivamente al funcionario o autoridad.
En cualquier caso, el común denominador de los delitos de cohecho pasivo, a tenor de lo previsto en los arts. 419,420 y 421 del C.P. de 1995 es la ejecución de actos ilegales o la omisión de un acto debido, relacionados con el ejercicio del cargo o función que desempeñe la autoridad o funcionario para lo cual se ha solicitado o recibido dádiva o presente o se ha aceptado promesa u ofrecimiento.
Así, cuando la dádiva o regalo se admite o acepta sin vinculación a actos contrarios a derecho, pero sí en consideración a la función que la autoridad o funcionario desempeña o bien cuando se admite o acepta para la consecución de un acto prohibido legalmente estaremos en presencia de un delito de cohecho pasivo impropio, ex art. 426 del C.P.
La moderna corriente doctrinal pone el énfasis, en cuanto al bien jurídico protegido, en la necesidad de perseguir con instrumentos penales todas las actividades que revelen la corrupción de los funcionarios públicos y que ponen en peligro la credibilidad democrática del sistema administrativo del Estado. En esta línea de unificabilidad tanto el cohecho activo como el cohecho pasivo ,propio e impropio, constituyen manifestaciones de esta lacra social de la corrupción que afecta a la buena marcha de la Administración Pública y que socava o mina la fe de los ciudadanos en las instituciones del Estado democrático y de derecho.
El bien jurídico que penalmente se protege a través de la incriminación del cohecho pasivo impropio se identifica con la preservación de la confianza pública en que las autoridades y funcionarios ejercen sus funciones ,en un Estado de Derecho, sometidos únicamente al imperio de la Ley.
Es decir, el único determinante que ha de guiar la actuación del funcionario o autoridad debe ser la Ley y no otros hechos o circunstancias que puedan condicionar o mediatizar su actuación ,tales como las dádivas o regalos ofrecidos por particulares y admitidos.
Se trata, por tanto, de infracciones contra la integridad de la gestión administrativa al dejarse llevar el funcionario o autoridad por móviles ajenos a su función y misión pública, como lo es el lucro ilícito y, por una parte, el particular ataca el bien jurídico consistente en el respeto que debe al normal funcionamiento de los órganos del Estado.
En tal sentido, la STS de 31 de julio de 2006 señala que tanto en el delito de cohecho activo, como en el pasivo el bien jurídico protegido es el mismo, a saber, la recta imparcialidad en el ejercicio de la función pública y el consiguiente prestigio de la función, pero con dos vertientes o perspectivas. En el pasivo, el quebrantamiento del deber de probidad que recae sobre el funcionario y de la confianza en el depositada, mientras que en el activo, estriba en el respeto que se debe a la función pública por quien no la está ejerciendo en el asunto de que se trate y abundando en esta línea de entendimiento, la STS de 7 de octubre de 1993 ,enfatiza que en el delito de cohecho no solo se trata de asegurar de preservar la rectitud de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de la función y de los funcionarios a quienes hay que mantener siempre a salvo de cualquier injusta sospecha de interesada y voluntaria transgresión de sus deberes ,siendo la ratio legis la de rodear a la función de administrar la cosa pública de aquel halo de integridad y de respeto necesarios para no despertar recelos y suspicacias en los administrados.
En este sentido y ,atendiendo a la naturaleza y finalidad de los bienes jurídicos concernidos, no faltan voces en la doctrina que atribuyen al tipo penal recogido en el art. 426 del C.P. la naturaleza de delito de peligro abstracto, idea que se halla presente en la STS de 16 de marzo de 1998 en la que se establece que mediante la incriminación de esta conducta se protege la imagen del Estado de Derecho en el sentido de preservar la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones sometidos únicamente al imperio de la ley.
Según el DRAE ,dádiva es una cosa que se da gratuitamente, mientras que regalo se refiere a una dádiva que se hace voluntariamente o por costumbre. Según declara la STS de 13 de junio de 2008 la expresa utilización del concepto dádiva, añadido al vocablo regalo es bien expresivo y elocuente del deseo del legislador de despejar cualquier duda acerca de la innecesariedad de su significado retributivo por actos concretos a llevar a cabo por la autoridad o funcionario ,ya que es algo que se entrega de gracia y sin coste alguno.
Así las cosas, dádiva debe entenderse como toda ventaja o provecho obtenida por aquéllos ,sin requerir carácter definitivo, clandestinidad u ocultamiento.
Para poder afirmar la concurrencia del delito de cohecho pasivo impropio es menester que exista una conexión causal, es decir, una vinculación entre la entrega de la dádiva o regalo y el oficio público de la autoridad o funcionario, de tal suerte que aquélla se realice por causa de la simple consideración a la función desempeñada o para la consecución de un acto no prohibido legalmente.
La entrega de la dádiva tiene la finalidad de conseguir que se realice un acto, tanto si lo ha de realizar la autoridad o funcionario a quien se efectúa la entrega, como si ha de llevarlo a cabo otro funcionario.
El criterio de la irrelevancia del dato de que no corresponda al funcionario la ejecución del acto pretendido se recoge, entre otras resoluciones, en las SSTS de 7 de octubre de 1993 y de 13 de enero de 1999.
Así, se darán ocasiones en que la actividad administrativa pretendida por el particular sea propia del receptor del obsequio, dádiva o regalo y otras en las que no y por distribución atribucional, competencial, corresponda a funcionarios que jerárquicamente estén situados por debajo de él o bien en otra área administrativa pero situados en la órbita decisional en cuanto a la finalidad pretendida por el particular.
Tras la reforma producida en el art. 390 del C.P. de 1973, operada por la L.O. 9/1991, de 22 de marzo se tiene por delictiva y punible la conducta del donante.
Así, SSTS de 7 de octubre de 1993 y Acuerdo del Pleno de 10 de mayo de 1995 y SSTS de 7 de noviembre de 1997 y de 13 de enero de 1991.
El delito de cohecho , aquí investigado protege ante todo el prestigio y eficacia de la Administración Pública teniendo por norte la erradicación de la corrupción mediante el fortalecimiento de la probidad e imparcialidad de todos sus funcionarios, lográndose también con ello una mayor sensibilidad y eficacia en la prestación del servicio público. Desde siempre ha preocupado al Estado la salvaguarda de dichos principios de imparcialidad y objetividad que, si son exigibles con carácter general de cualquier función pública, ha de alcanzar el grado sumo y máximo, su total plenitud, en el vital y delicadísimo campo de la Administración de Justicia. Ya las Partidas, en su Ley 7, aludía a que...." la codicia ciega a los corazones de algunos jueces, y de la torpe ganancia deben huir los buenos jueces.... porque "... es muy fea la codicia, mayormente en aquellos que gobiernan la cosa pública", añadiendo que "no sean osados de tomar ni tomen en público ni en escondido, por si ni por otros, dones algunos de ninguna ni algunas personas, de cualquier estado ó condición que sean, de los que ante ellos hubieren de venir ó vinieren a pleito", de tal manera que ..."cualquiera que lo tomare por si ó por otro, que pierda por el mismo hecho el oficio y que peche lo que tomare con el doble". En el Trienio Liberal, el Código de 1822, en su objetivo de laminar toda expresión corruptora, disponía incluso que "los funcionarios públicos no podrán recibir ni admitir regalo alguno de los que se han llamado de tabla ó de costumbre"
En consecuencia y recopilando, el bien jurídico protegido en estos delitos contra la Administración Pública es el recto y normal funcionamiento de la misma, evitando cualquier descrédito que pudiera dañar la confianza de los ciudadanos de acuerdo con los principios del Estado de Derecho y con sujeción a los valores constitucionales que tienen reflejo en los artículos 103 y 106 de la Constitución Española...."(S. del T.S. de 18-1-1993 y de 31-03-2004). En definitiva la Administración y su buen nombre es ofendida por este tipo de delitos en cuanto titular del bien jurídico y es correcta su personación como tal y representación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 551 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El delito de cohecho ,al tiempo de enjuiciarse los hechos justiciables, figuraba contemplado en el Capítulo V («Del cohecho») del Título XIX («Delitos contra la Administración Pública») del Libro II de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, de Código Penal (CP 1995), comprendiendo el Capítulo V los arts. 419 a 427, distinguiéndose entre las modalidades comisivas de cohecho activo y cohecho pasivo, cohecho propio y cohecho impropio.
La variopinta amalgama corruptora consustancial en el delito de cohecho cabe afrontarla desde una doble perspectiva.
Así, si el comportamiento que se contempla es el de la autoridad o funcionario, se habla de cohecho pasivo, mientras que si la conducta que se examina es el del particular que corrompe o intenta corromper, se habla de cohecho activo.
En todo caso, aun cuando cohecho activo y pasivo pueden considerarse como dos caras de una misma moneda, no cabe albergar ninguna duda de que se trata de núcleos delictivos distintos, castigados de forma independiente.
En efecto, no nos hallamos ante un delito de entalle necesariamente bilateral, cuya perfección se alcance con la concertación entre corruptor (sujeto del cohecho activo) y el corrompido (sujeto del cohecho pasivo), ni donde deba existir un previo acuerdo de voluntades al modo o semejanza del denominado “do ut des”, “do ut facies,facies ut des”.
En realidad, se trata de delitos autónomamente castigados.
Ahora bien, el hecho de que desde una perspectiva dogmática, no se trate de un delito bilateral, ello no significa que en un buen número de supuestos no estemos en presencia de un concierto de voluntades entre los sujetos activos respectivos, el del cohecho activo, por un lado ,y, el del cohecho pasivo, por otro, esto es, que el corruptor corrompa efectivamente al funcionario o autoridad.
El cohecho activo está contemplado en el art. 423 CP y las diferentes modalidades de cohecho pasivo encuentran acomodo y se positivizan normativamente en los s arts. 419, 420, 421 y 426 CP.
El común denominador que vertebra el delito de cohecho pasivo, incardinado en los arts., 419, 420 y 421 es la ejecución de actos ilegales o la omisión de un acto debido ,de tal suerte que los tipos varían en función de la ilicitud de la acción, que podrá ser penal, civil o administrativa, relacionados íntimamente con el ejercicio del cargo o función que desempeñe la autoridad o funcionario, para lo cual se ha solicitado o recibido dádiva o presente, o aceptado promesa u ofrecimiento. En estos casos se habla de cohecho pasivo propio .
Así las cosas, cuando nos encontramos con la dádiva o regalo se admite o acepta sin vinculación a actos contrarios a derecho, pero sí en consideración a la función que la autoridad o funcionario desempeña (primera modalidad) o, bien, cuando se admite o acepta para la consecución de un acto no prohibido legalmente —no ilícito— (segunda modalidad), hablamos de cohecho pasivo impropio (art. 426).
Partiendo de la consideración de la proteica variedad de acciones delictivas autónomas que cobija la figura penal del cohecho (activo, pasivo; propio, impropio), deviene hacer recordatorio de la STS de 16 de diciembre de 1998 que atinadamente declara que la posible heterogeneidad de las diversas figuras del cohecho, en realidad, es más aparente que real, en cuanto el bien jurídico que tratan de proteger sus diferentes modalidades delictivas es perfectamente unificable.
Así, una moderna corriente doctrinal pone el acento en la necesidad de perseguir, con instrumentos penales, todas las actividades que revelen la corrupción de los funcionarios públicos y ponen en serio peligro la credibilidad democrática del sistema administrativo del Estado. Desde esta perspectiva, se exterioriza una tendencia unificadora, en orden al logro de una política unitaria que trate de homologar todas las conductas que suponen la expresión de un deleznable y denostable comportamiento corrupto. En esta línea de actuación, tanto el cohecho activo como el pasivo, el propio como el impropio, son manifestaciones de esta execrable lacra de la corrupción que afecta e incide profundamente a la buena marcha de la Administración Pública ,y ,simultáneamente, mina la fe de los ciudadanos en las instituciones del Estado democrático y de derecho ahondándose la desafección.
En relación a la tipificación del cohecho pasivo impropio, significar que el CP 1973, en su art. 390, castigaba al funcionario público «que admitiere regalos que le fueren presentados en consideración a su oficio o para la consecución de un acto justo que no deba ser retribuido». Las penas previstas eran las de suspensión y multa de 10.000 a 50.000 pesetas.
El precepto fue modificado por la LO 9/1991, de 22 de marzo , apareciendo entonces con la siguiente redacción: «El funcionario público que admitiere dadiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, será castigado con las penas de arresto mayor y multa del tanto al triplo del valor de la dádiva o regalo, sin que pueda ser inferior a 100.000 pesetas». Además de la modificación de las penas previstas, al término regalo se añadió el de dádiva, cambiándose también la expresión «en consideración a su oficio» por la de «en consideración a su función».
En la actualidad, la concreta tipificación del cohecho pasivo impropio del art. 426 CP es la siguiente: «La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses».
Salvo que, para completar el ámbito del sujeto activo, se añadiese la mención «autoridad» a la de «funcionario público», único sujeto que contemplaba el antiguo art. 390 CP 1973 y la respuesta penológica acorde con el sistema de penas implantado por el CP 1995, el tipo delictivo es literalmente igual al anterior.
Independientemente de las diferentes redacciones, que no han afectado al nudo gordiano del tipo, cabe entender que las claves de bóveda del delito de cohecho pasivo impropio han sido siempre dos. Por un lado, la admisión de dádiva o regalo por parte de un funcionario o autoridad y, por otro, la causa o motivo (conexión causal) por el que esa dádiva o regalo se ofrece y que, a su vez, puede también ser doble, a saber: primero, que la dádiva o regalo se ofrezca sólo en atención a la función que desempeña el sujeto activo, es decir, sin contraprestación alguna o, segundo, que se ofrezca para la consecución de un acto no prohibido.
A tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el cohecho impropio es la forma más leve de cohecho pasivo, en cuanto el funcionario no se presta a realizar, por dádiva o presente, un acto irregular delictivo o simplemente injusto propio de su función, sino que acepta regalos que le son ofrecidos en atención al cargo o función que desempeña o para recompensar o conseguir la ejecución de actos debidos, y ,por ende, justos, que, por lo tanto, no tienen por qué ser recompensados por los particulares (SSTS 10 de marzo de 1995, 2 de febrero de 1994 y 21 de enero de 1994).
Se trata de actos impropios de la deontología de los funcionarios públicos que, tanto por la lealtad debida a la Administración Pública de la que forma parte, como por ejercer funciones a favor de la comunidad social que les retribuye, deben dar siempre el máximo ejemplo de decoro e integridad (SSTS de 16 de diciembre de 1998 y 21 de enero de 1994) .
El bien jurídico protegido en el delito de cohecho pasivo impropio, se identifica, como dice el ATS de 27 de septiembre de 2007, con la preservación de la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones, en un Estado de Derecho, sometidos únicamente al imperio de la ley. Es decir, el único determinante de la actuación del funcionario o autoridad debe ser la ley y no otros hechos o circunstancias que pueden condicionar o mediatizar su actuación, tales como las dádivas o regalos ofrecidos por particulares y admitidos.
Así, en general, los delitos de cohecho son infracciones contra la integridad de la gestión administrativa al dejarse llevar el funcionario por móviles ajenos a su misión pública como lo es el lucro ilícito, y, por su parte, el particular ataca el bien jurídico consistente en el respeto que debe al normal funcionamiento de los órganos del Estado .
Con respecto también al bien jurídico protegido en el delito de cohecho, la STS de 31 de julio de 2006 afirma que tanto en el activo como en el pasivo el bien jurídico protegido es el mismo —la recta imparcialidad en el ejercicio de la función pública y el consiguiente prestigio de la función— pero con dos perspectivas. En el pasivo, el quebrantamiento del deber de probidad que pesa sobre el funcionario y de la confianza en él depositada; en el activo, el respeto que se debe a la función pública por quien no la está ejerciendo en el asunto de que se trate .
Abundando un poco más en los pronunciamientos del Tribunal Supremo relacionados con el bien jurídico protegido, en la STS de 7 de octubre de 1993, se recoge que en el delito de cohecho no sólo se trata de asegurar la rectitud de la función pública, sino también de garantizar la incolumidad del prestigio de la función y de los funcionarios, a quienes hay que mantener siempre a salvo de cualquier injusta sospecha de interesada y voluntaria transgresión de sus deberes y, si esto se ha dicho del cohecho finalista que persigue la realización de un ulterior acto delictivo, pasando por las especies intermedias de omisión y mera ilicitud, con mayor razón ha de predicarse del cohecho pasivo en su modalidad más simple de aceptación de regalos, describiéndose la indicada ratio legis, que pretende rodear a la función de administrar la cosa pública de aquel halo de integridad y respeto necesarios para no despertar recelos y suspicacias en los administrados.
Teniendo en cuenta los bienes jurídicos que tratan de preservarse, recoge la STS de 13 de junio de 2008 que no faltan voces en la doctrina que adjudican el tipo recogido en el art. 426 CP la naturaleza de delito de peligro abstracto, idea también presente, por ejemplo, en la STS de 16 de marzo de 1998, en la que se afirma que, mediante la incriminación de esta conducta se protege la imagen del Estado de Derecho en el sentido de preservar la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones sometidos al imperio de la ley.
Sujeto activo del delito sólo pueden ser autoridades o funcionarios públicos (art. 426 CP), debiendo tener en cuenta, evidentemente, lo que, a efectos penales, considera el art. 24 CP 1995, como autoridad y funcionario público .
Los arts. 419, 420 y 421 CP, están dedicados al delito de cohecho pasivo propio e, inmediatamente, a continuación, el art. 422, amplía el ámbito subjetivo de aplicación de los tipos anteriores «a los jurados, árbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública».
Así, dádiva debe entenderse como ventaja, obtenida por el funcionario, y no requiere carácter definitivo, ni clandestinidad, ni ocultamiento (SSTS de 2 de febrero de 1994, 19 de enero de 1994 y 6 de noviembre de 1993) (17) .
El hecho de que tales ventajas no impliquen un desplazamiento patrimonial del que da al que recibe la dádiva o regalo, nada impide la existencia del delito al no exigir el tipo penal que aquéllos tengan que suponer un gasto para la persona que realiza la entrega (STS 2 de febrero de 1994).
Como fórmula orientadora de esta propuesta puede considerarse, por ejemplo, lo recogido en el art. 54.6 L 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), al incluir, entre los deberes de los empleados públicos, el siguiente principio de conducta: «Se rechazará cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía, sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal» .
Para la concurrencia del tipo es necesaria una conexión causal entre la entrega de la dádiva o regalo y el oficio público del funcionario (STS de 13 de junio de 2008), de tal forma que la entrega se realice, primero, por causa de la simple consideración a la función que desempeña la autoridad o funcionario, o, segundo, para la consecución de un acto no prohibido legalmente.
Así, con referencia al art. 390 CP 1973, la STS de 7 de octubre de 1993 circunscribe el tipo a la admisión de regalos, bien en consideración al oficio, o para la consecución de un acto justo que no debe ser retribuido. Debe comprenderse en la conducta típica no sólo los ofrecidos en atención a las cualidades que define el correspondiente oficio, sino también en los supuestos en que los regalos fueron presentados en atención a actuaciones que el funcionario haya llevado a cabo o pueda llevar en el futuro.
De esta manera, el motivo o razón, las causas de la entrega del regalo pueden ser dos. Como hemos señalado antes, la única conducta tipificada antes de la reforma del Código Penal operada en 1944 era la aceptación de regalos presentados «en consideración al oficio»; después de la modificación operada en el Texto punitivo, el tipo se completó con el añadido «para la consecución de un acto justo» (28) . La constatación de este dato normativo histórico es revelador, por un lado, de la duplicidad de los nexos causales y, por otro, de que la expresión «en consideración a la función» debe ser entendida con absoluta independencia de los actos que el funcionario o autoridad pueda o no pueda realizar a tenor de las competencias que le correspondan.
Es conveniente insistir en que no se exige del funcionario o autoridad la ejecución u omisión de un acto relativo al ejercicio de su cargo, sino que basta que el regalo sea ofrecido en consideración de su función (SSTS de 21 de enero de 1994 y 19 de enero de 1994).
La necesidad de este enlace causal entre la entrega del obsequio y el carácter público del receptor se expresa con elocuencia cuando se precisa que el término «en consideración a su función» debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario de la persona, esto es, que sólo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga le ha sido ofrecida la dádiva el objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo el particular no se hubiese dirigido a él ofertándole aquélla (STS de 21 de enero de 1994) .
Que la dádiva o regalo deba ser ofrecido en consideración a la función de la autoridad o funcionario no implica que el término función deba ser entendido como esfera competencial concreta y específica asignada al cargo o puesto de trabajo desempeñado dentro de la organización administrativa, de tal forma que si las pretensiones del donante excediesen de las competencias del receptor —por ejemplo, se ofrece la dádiva porque se piensa que el destinatario puede ejecutar determinado acto sin que realmente sea competente para ello— la acción resultaría impune.
En la STS de 7 de octubre de 1993 podemos leer: «Por tanto, en el art. 390, la entrega del regalo, a diferencia del cohecho pasivo propio, se realiza para conseguir un acto, tanto si dicho acto, lo ha de realizar el funcionario a quien se efectúe la entrega, como si ha de llevarlo a cabo otro funcionario. Al funcionario, pues, se le entrega el regalo para que consiga que se ejecute el acto pretendido por la persona que lo da, independientemente de a quién corresponda su ejecución. En consecuencia, pueden no coincidir las personas que lo recibe y el que lo ejecuta». En el ámbito del cohecho pasivo impropio, este criterio de la irrelevancia del dato de que no correspondiese al funcionario la ejecución del acto también se contiene en la STS de 13 de enero de 1999.
La STS de 18 de octubre de 1994 es clara al señalar que el deber que incumbe al funcionario al que se le ofrece una dádiva o regalo es la devolución de lo recibido, a fin de velar por la honestidad en el ejercicio de la función pública y por el buen nombre de sus empleados.
Con respecto a la conducta del particular que ofrece la dádiva o —a lo que se puede aludir como cohecho activo impropio—, podemos decir que, con algunas excepciones, se constata una evolución jurisprudencial en tanto el Tribunal Supremo ha pasado de considerar atípico el comportamiento del donante —y, por lo tanto, impune— a tenerlo como delictivo y ser, consecuentemente, sancionable.
En la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la reforma de que fue objeto el art. 390 CP 1973 por LO 9/1991, de 22 de marzo, en el ámbito del cohecho pasivo impropio, hay sentencias en las que no se consideraba sancionable la conducta de la persona que ofrecía el regalo al funcionario público. Así, en la STS de 31 de mayo de 1991, con expresa referencia a la STS de 22 de diciembre de 1989, se recogía que el tipo descrito en el art. 390 CP 1973 es una figura delictiva que, a diferencia de los restantes tipos del delito de cohecho, no ostenta la condición de delito necesariamente bilateral de forma subjetiva, inexistiendo un cohecho activo paralelo en cuanto la conducta del donante no se considera punible.
Efectivamente, en aquella resolución anterior de 22 de diciembre de 1989, se entendía que el denominado cohecho activo del art. 391 CP 1973 era el reverso del pasivo contemplado en los arts. 385 a 387, pero no así del denominado cohecho pasivo impropio del art. 390 CP.
Los argumentos para mantener esa tesis eran dos:
1.º) Los arts. 385, 386, 387 y 391 CP 1973 hablaban de dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas, mientras que el art. 390 CP 1973 lo hacía escuetamente de «regalos».
2.º) Tras definir las conductas tipificadas en el art. 391 CP 1973, se determinaba que los responsables de las mismas serían castigados con las mismas penas que los funcionarios «menos la de inhabilitación», pena ésta figuraba en el art. 389 CP 1973, referida a los delitos «comprendidos en los artículos anteriores», más no en el art. 390 CP 1973.
Por todo, en la STS 22 de diciembre de 1989 se concluía que el denominado cohecho activo del art. 391 CP 1973 era el reverso de la moneda del pasivo contemplado en los arts. 385 a 387, pero no así del denominado cohecho pasivo impropio del art. 390 CP 1973.
No obstante lo dicho, como excepción a ese primer posicionamiento, en la STS 16 de diciembre de 1998 se advertía que, contemplada la conducta corruptora desde el punto de vista activo, es decir, del que corrompe o intenta corromper a los funcionarios públicos con dádivas o presentes, es evidente que, no sólo afecta a los delitos de cohecho pasivo contemplados en los arts. 385 a 387 CP 1973, sino también al cohecho pasivo del art. 390 que se refiere al funcionario corrupto que recibiere o admitiere dádiva o regalo en atención a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente. Con respecto al segundo de los argumentos esgrimidos en resoluciones anteriores para mantener la atipicidad de la conducta del donante, argumentaba la STS de 16 de diciembre de 1998, que el hecho de que el legislador se haya olvidado de la pena de inhabilitación no quiere decir que la referencia del art. 391 a la exclusión de la inhabilitación especial impida remitirse al art. 390 con el pretexto de que allí no se incluye la inhabilitación especial. Con todo, en esta resolución se aboga claramente por la incriminación del corruptor: «Existen además razones de política criminal que exigen castigar al particular que trata de corromper la integridad del funcionario público ofreciéndole dádivas o presentes al margen y como incentivo añadido a su retribución oficial, poniendo en peligro su imparcialidad y objetividad».
En la STS de 7 de octubre de 1993, se reconocía que, después de la reforma operada por la LO 9/1991, de 22 de marzo, los dos argumentos esgrimidos para mantener la impunidad del donante en el cohecho pasivo impropio habían perdido consistencia, ya que, por un lado, se incluyó en el art. 390 CP 1973 el término «dádiva» junto al de regalo y, por otro, se sancionó el tipo delictivo con las penas de arresto mayor y multa, en lugar de suspensión y multa, como se penaba con anterioridad .
Finalmente, con expresa invocación de la STS 7 de octubre de 1993 y del Acuerdo del Pleno de 10 de mayo de 1994 , en la STS de 13 de enero de 1999 se recoge otra vez que, tras la reforma introducida por la LO 9/1991, de 22 de marzo, la figura del art. 391 CP 1973 comprendía tanto el cohecho activo propio, como el impropio a que se refería el art. 390 del mismo.
Con relación ya al CP 1995, la misma STS 13 de enero de 1999, esta vez con referencia a la de 7 de noviembre de 1997 , entendió que había que tener por comprendido en el cohecho activo del art. 423, los supuestos tipificados en el art. 426 (cohecho pasivo impropio), resultando por lo tanto típica y punible la conducta del donante, si bien es importante señalar al respecto que es «necesario, por tanto, un propósito o dolo específico que matiza e impulsa la acción de la entrega y que no es otra que la de corromper o intentar corromper. Cuando la entrega no tenga ese propósito el acto será impune» (STS 16 de diciembre de 1998) .
Con referencia al CP 1995, como argumento contrario a la posible incriminación del donante, se ha postulado la ubicación del precepto que tipifica el cohecho activo (art. 423) en comparación con la que tenía el que hacía lo propio en el CP 1973 (art. 391). Así, en el CP vigente, pudiera pensarse que el art. 423 se refiere sólo a las conductas de cohecho pasivo propio relacionadas en los artículos inmediatamente anteriores (arts. 419, 420, 421 y 422) y no a la conducta de cohecho pasivo impropio que está incriminado más adelante, en el art. 426. Este argumento no podía presentarse con el CP 1973, ya que el art. 391 (cohecho activo) seguía inmediatamente al art. 390 que contemplaba el cohecho pasivo impropio.
Con respecto a la respuesta penológica, la pena a imponer al particular, teniendo en cuenta lo previsto en los arts. 423 y 426 CP 1995, sería la misma de multa de tres a seis meses prevista para la autoridad o funcionario.
Las distintas modalidades delictivas del cohecho, pese a su aparente diversidad, tratan de proteger un bien jurídico unificable, pues, en términos extraídos de de la S.T.S. de 16 de Diciembre de 1998, "Una moderna corriente doctrinal pone el acento en la necesidad de perseguir, con instrumentos penales, todas las actividades que revelan la corrupción de los funcionarios públicos y ponen en peligro la credibilidad democrática del sistema administrativo del Estado. Desde esta perspectiva se tiende a una política unitaria que trata de homologar todas las conductas que suponen la expresión de un comportamiento corrupto. En esta línea tanto el cohecho activo como el pasivo, el propio como el impropio , son manifestaciones de esa lacra de la corrupción que afecta a la buena marcha de la Administración pública y a la fe de los ciudadanos en las Instituciones del Estado democrático y de derecho".
El cohecho impropio, también denominado por algunos "no corruptor" - con evidente error de adjetivación, pues toda conducta tendente a perturbar el correcto e íntegro ejercicio de su función por quien tiene encomendadas tareas públicas contiene en sí un elemento corruptor - es, sin duda la modalidad más leve de concusión o cohecho pasivo, en cuanto el funcionario no se presta a realizar por dádiva o presente un acto irregular - delictivo o simplemente injusto propio de su función , sino que acepta regalos que le son ofrecidos en atención al cargo o función que desempeña o para recompensar o conseguir la ejecución de actos debidos (y, por ende, justos) que, como tales, no tienen por qué ser remunerados por los particulares. Pero, en cualquier caso, se trata de actos impropios de la deontología de los funcionarios públicos que, tanto por la lealtad debida a la Administración pública de la que forman parte como por ejercer funciones en favor de la comunidad social que los retribuye, deben dar el máximo ejemplo de decoro e integridad. Por ello, esta figura presenta algunas notas propias o singulares que la caracterizan frente al cohecho propio. Primero , que no se exige del funcionario la ejecución u omisión de un acto relativo al ejercicio del cargo, sino que basta con que el regalo sea ofrecido en consideración a su función; segundo , que por lo mismo esta figura pierde generalmente el carácter bilateral o bifronte que es parte del cohecho propio, en el que se sanciona tanto al sujeto activo como al pasivo, pues viene considerándose que en el tipo del Art. 390 la acción de quien ofrece el regalo es atípica y, por tanto, impune (Sentencia de 7 de octubre de 1.993, como más reciente); y tercero y último, que no es suficiente para la consumación del tipo con la solicitud u ofrecimiento de la dádiva, sino que es exigible su expresa aceptación sin perjuicio de que, como en todo delito de resultado, puedan presentarse formas imperfectas.
Desde el punto de vista del primero de los elementos citados, que constituye el núcleo de este recurso, el término "en consideración a su función" debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario de la persona cohechada, esto es, que sólo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga le ha sido ofrecido la dádiva objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo el particular no se hubiere dirigido a él ofertando o entregando aquella.
Por lo que la esencia de la antijuricidad del tipo penado, que es precisamente, como queda dicho, la obtención de una irregular ventaja económica utilizando o aprovechando la posición que la función pública desempeñada proporciona, se da en el hecho que se sanciona y no se ha producido por ello la indebida aplicación del Art. 390 C.P., que se denuncia.
Con el delito de cohecho lo que se protege no es otra cosa que el prestigio y eficacia de la Administración Pública, garantizando la probidad e imparcialidad de sus funcionarios y la eficacia del servicio público encomendado.
El bien jurídico protegido es la protección debida al correcto funcionamiento de los órganos de la Administración, así como la imagen misma del Estado de Derecho, en el sentido de preservar la confianza de los ciudadanos en que los servidores públicos --funcionarios públicos-- ejerzan sus funciones sometidos al imperio de la ley, imagen que se ve seriamente afectada si tales funciones son retribuidas al margen --y además-- de los presupuestos públicos, directamente por los particulares que se sirven de ella por ejecutar el funcionario un acto relativo a su cargo que sea injusto o que constituya delito, pues con ello se cuestiona de forma grave en la sociedad la seriedad y probidad del ejercicio de la función pública.
La nota que caracteriza a todas las infracciones que el Código Penal tipifica como delito de cohecho exigen que la persona cuya corrupción se pretende, además de ser funcionario público, realice o pretenda realizar los actos que injustos o constitutivos de delito que de él se soliciten o para los que él solicita la dádiva o promesa en el ejercicio de los deberes de su cargo como inherentes a las funciones que desempeña, y además que dicho acto guarde relación con el ejercicio del cargo que desempeña el mismo, pues con ello se quebranta el deber y la confianza depositada en el funcionario de que procederá en su actuación con absoluto respeto a la legalidad, consumándose el delito desde que el funcionario solicita la dádiva, siendo irrelevante el que ésta llegue o no a percibirse.
Según declara el Auto del Tribunal Supremo, de fecha 2/02/09 (Ponente: Ilmo. sr. D. Luciano Varela Castro), siguiendo la reciente Sentencia nº 102/2009, de 3 de febrero , "la tipificación del delito de cohecho parte del principio administrativo según el cual ningún funcionario público puede recibir emolumentos por el cumplimiento de la función pública, al ser una de las notas características de la función pública que el abono de sus servicios corra a cargo a los presupuestos generales del Estado. En la tipificación del delito de cohecho se distingue entre la conducta de quien pretende corromper y la del funcionario que la recibe. En esta distinción se parte de la existencia de un pacto, escrito o no, por el que una persona soborna o acepta el ofrecimiento del funcionario corrupto y otra, el funcionario, quien acepta el presente, o realiza el ofrecimiento determinante de la corrupción.
En la doctrina penal clásica se afirmó que "el cohecho es la venta de un acto perteneciente a sus funciones y que por regla general debería ser gratuito". En un sentido contrario, la doctrina mayoritaria actual sostiene, y esta parece la construcción más acorde con la tipificación del Código penal, la naturaleza unilateral del delito de cohecho, la existencia de dos personas en la realización del acto de corrupción es irrelevante. De hecho, si se descubre la existencia del pacto, dará lugar a dos tipificaciones distintas, la del particular y la del funcionario, bastando que el particular ofrezca la dádiva y que el funcionario la acepte para que cada uno de ellos responda por su respectiva tipicidad. Lo relevante es la conducta del funcionario, que solicita o acepta la dádiva, y la del particular que acepta el ofrecimiento del funcionario u ofrece la dádiva al funcionario. Consecuencia de esta construcción es que el delito de cohecho no requiere la existencia de un pacto, bastando para la tipicidad el acto unilateral de cada uno de los hipotéticos sujetos activos de las respectivas incriminaciones contenidas en el delito de cohecho.
En todo caso el tipo penal exige, en lo que al funcionario concierne que solicite o reciba la dádiva ora para cometer un delito en el ejercicio de su cargo, ora para ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo, incluso si no llega a ejecutarlo, o para abstenerse de un acto que debiera practicar. Pero también cuando la dádiva, solicitada o aceptada, tenga por objeto un acto propio del cargo a realizar o ya realizado.
Y, finalmente, se comete también el delito por el funcionario que acepta dádiva o regalo que se le ofrece precisamente en consideración al cargo que desempeña. O para la consecución de un acto no prohibido legalmente.
El art. 426 del CP acoge, desde la reforma introducida por la LO 9/1991, 22 de marzo, la modalidad tradicional de cohecho pasivo impropio . Conforme a la redacción actual, coincidente con la del previgente art. 390 del CP de 1973, este delito lo comete la autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente.
Es preciso, en consecuencia, que concurran una serie de elementos para la afirmación del tipo: a) el ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo; b) la aceptación por éste de dádivas o regalos; c) una conexión causal entre la entrega de esa dádiva o regalo y el oficio público del funcionario.
La expresa utilización del término dádiva, añadido al vocablo regalo, es bien elocuente del deseo legislativo de despejar cualquier duda acerca de la innecesaridad de un significado retributivo, por actos concretos, que inspire la entrega del presente con el que se quiere obsequiar al funcionario receptor. De ahí que no falten voces en la doctrina que adjudican al art. 426 la naturaleza de delito de peligro abstracto, idea presente en algunos de los pronunciamientos de estaSala, como la STS 361/1998, 16 de marzo, en la que se afirma que mediante la incriminación de esa conducta se "...protege la imagen del Estado de Derecho en el sentido de preservar la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones sometidos al imperio de la ley". La necesidad de un enlace causal entre la entrega de la dádiva y el carácter público del receptor, también ha sido expresada por la jurisprudencia. Bien elocuente es la STS 30/1994, 21 de enero, cuando precisa que "...el término «en consideración a su función» debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario de la persona cohechada, esto es, que sólo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga le ha sido ofrecido la dádiva objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo el particular no se hubiere dirigido a él ofertando o entregando aquélla".
El delito de cohecho, aquí investigado protege ante todo el prestigio y eficacia de la Administración Pública teniendo por norte la erradicación de la corrupción mediante el fortalecimiento de la probidad e imparcialidad de todos sus funcionarios, lográndose también con ello una mayor sensibilidad y eficacia en la prestación del servicio público.
Desde siempre ha preocupado al Estado la salvaguarda de dichos principios de imparcialidad y objetividad que, si son exigibles con carácter general de cualquier función pública, ha de alcanzar el grado sumo y máximo, su total plenitud, en el vital y delicadísimo campo de la Administración de Justicia. Ya las Partidas, en su Ley 7 , aludía a que...." la codicia ciega a los corazones de algunos jueces, y de la torpe ganancia deben huir los buenos jueces.... porque "... es muy fea la codicia, mayormente en aquellos que gobiernan la cosa pública", añadiendo que "no sean osados de tomar ni tomen en público ni en escondido, por si ni por otros, dones algunos de ninguna ni algunas personas, de cualquier estado ó condición que sean, de los que ante ellos hubieron de venir ó vinieren a pleito", de tal manera que ..."cualquiera que lo tomare por si ó por otro, que pierda por el mismo hecho el oficio y que peche lo que tomare con el doble". En el Trienio Liberal, el Código de 1822 , en su objetivo de laminar toda expresión corruptora, disponía incluso que "los funcionarios públicos no podrán recibir ni admitir regalo alguno de los que se han llamado de tabla ó de costumbre"
En consecuencia y resumiendo, el bien jurídico protegido en estos delitos contra la Administración Pública es el recto y normal funcionamiento de la misma, evitando cualquier descrédito que pudiera dañar la confianza de los ciudadanos de acuerdo con los principios del Estado de Derecho y con sujeción a los valores constitucionales que tienen reflejo en los artículos 103 y 106 de la Constitución Española...." (S. del T.S. de 18-1-1993 y de 31-03-2004 ). En definitiva la Administración y su buen nombre es ofendida por este tipo de delitos en cuanto titular del bien jurídico y es correcta su personación como tal y representación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 551 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En relación con el delito de cohecho conviene señalar como la satisfacción de los criterios teleológicos de la actividad de la Administración Pública (servir con objetividad los intereses generales, actuar de acuerdo con el principio de eficacia y someterse plenamente a la ley y al Derecho, dice el artículo 103 Constitución Española) permite columbrar la presencia de conductas desviadas que pueden adquirir significación penal cuando existe un desvío del interés general para satisfacer intereses particulares. No se trata de mantener un concepto intangible y abstracto de interés general como un espacio público impermeable al influjo de la sociedad; tampoco se trata de ignorar que los intereses propios de colectivos sociales pueden ser objeto de consideración en la adopción de determinadas decisiones públicas. Más bien, el núcleo de la corrupción se encuentra en la deslealtad hacia el ordenamiento normativo que debería seguir alguien que tiene una relación de especial intensidad con ese sistema normativo. No en vano, el espacio que una política pública concede a la ilegalidad es un espacio sustraído a la democracia. Conforme a esta concepción las notas características de la corrupción se vertebrarían en torno a dos notas:
1.- Existencia de una relación institucional entre el miembro de una organización pública encargada de adoptar decisiones que aboquen a la satisfacción del interés de la colectividad social a cuyo funcionamiento sirven;
2.- la trasgresión de las normas que regulan la confrontación entre el mandato de la autoridad y los intereses privados.
De ahí que el fenómeno corruptor se articule en torno a la presencia de un interés público atribuido a la Administración que se ve desvirtuado en beneficio de intereses privados, proceso de desvirtuación que se lleva a cabo infringiendo las normas que canalizan el flujo de los intereses privados hacia la adopción de la decisión pública.
Estas notas caracterizadoras se encuentran presentes en el delito de cohecho, dado que la actividad administrativa desplegada por la autoridad o funcionario público viene mediatizada por la solicitud o recepción de dádiva o presente o la aceptación del ofrecimiento o promesa de recepción de dadiva o presente para realizar una acción u omisión constitutiva de delito (artículo 419 Código Penal ), ejecución de una acto injusto no constitutivo de delito (artículo 420 Código Penal ) o abstención de un acto que deba practicar en el ejercicio de su cargo (artículo 421 Código Penal ) o bien simplemente por realizar un acto propio de su cargo o en recompensa del ya realizado (artículo 425 Código Penal ).
El cohecho impropio es, sin duda, la modalidad más leve de cohecho pasivo, en cuanto el funcionario no se presta a realizar por dádiva o presente un acto irregular delictivo o simplemente injusto propio de su función, sino que acepta regalos que le son ofrecidos en atención al cargo o función que desempeña o para recompensar o conseguir la ejecución de actos no prohibidos legalmente que, como tales, no tienen por qué ser remunerados por los particulares. Pero, en cualquier caso, se trata de actos impropios de la deontología de los funcionarios públicos que, tanto por la lealtad debida a la Administración pública de la que forman parte como por ejercer funciones en favor de la comunidad social que los retribuye, deben dar el máximo ejemplo de decoro e integridad. Por ello, esta figura presenta algunas notas propias o singulares que la caracterizan frente al cohecho propio.
En primer lugar, no se exige del funcionario la ejecución u omisión de un acto relativo al ejercicio del cargo, sino que basta con que el regalo sea ofrecido en consideración a su función o por realizar actos no prohibidos. Es por esta razón por lo que esta figura pierde generalmente el carácter bilateral o bifronte que es parte del cohecho propio, en e¡ que se sanciona tanto al sujeto activo como al pasivo, pues viene considerándose que en el tipo del art. 390 la acción de quien ofrece el regalo es atípica y, por tanto, impune ( STS de 7 octubre 1993, entre otras ).
En segundo lugar, no es suficiente para la consumación del tipo con la solicitud u ofrecimiento de la dádiva, sino que es exigible su expresa aceptación sin perjuicio de que, como en todo delito de resultado, puedan presentarse formas imperfectas.
Desde el punto de vista del primero de los elementos citados, está claro que en el caso que nos ocupa se ha realizado una conducta que no está prohibida legalmente (realización de asesoramientos técnicos), pero por la cual se ha recibido una contra prestación que el particular no tenía por qué abonar. Incluso en este caso puede decirse que la condición de funcionario del acusado coadyuvó de manera decisiva a que Don. Aurelio creyese que "debía pagar".


DELITO DE OMISION DEL DEBER DE PERSEGUIR DETERMINADOS DELITOS

También se cumplen en el presente supuesto de hecho investigado todos los elementos del tipo precisos para que puedan ser calificados de omisión del deber de perseguir determinados delitos de los que se tiene conocimiento por razón del cargo para el que se ha sido nombrado, previsto y penado por el artículo 408 del Código penal, y que son los siguientes:
- El sujeto activo, que no es otro que el funcionario o autoridad específicamente encargado de promover la persecución de los delitos de los que tienen conocimiento por razón del ejercicio de sus funciones públicas o de su cargo. En este sentido, el vigente Código penal no sólo se extiende a los funcionarios públicos encargados de la investigación y depuración legal los actos que revisten el carácter de delitos, sino que se extiende a todo funcionario público que haya conocido de la existencia de una conducta que revista, a su entender, la calificación de delictiva, a salvo de su posterior determinación en vía judicial, y así lo establece la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de Octubre de 1.992, que crea doctrina en esta cuestión, y que impone la tesis de que la omisión del deber de perseguir, determinados delitos ya cometidos solamente a los funcionarios encargados de la persecución de delitos en general, o a los que tienen a su cargo la persecución de delitos muy específicos, deber derivado de una norma expresa de rango suficiente que se lo imponga.
- La conducta típica. Tratándose de un delito puro de omisión, la conducta típica consiste en dejar de promover la persecución de los delitos de que se tenga conocimiento cierto a través de su cargo, faltando a sus obligaciones legales.
Pues bien, en virtud de lo establecido en la Ley General Tributaria y en el Reglamento General de Tributos, si un Inspector tuvo conocimiento de la perpetración de un delito contra la Hacienda Pública, por disposición expresa del artículo 66 del Reglamento General de la Inspección de Tributos, en relación con lo establecido por el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en ese mismo momento nació la obligación de denunciarlo a las autoridades competentes..Al no efectuar ninguna de las acciones tendentes a la persecución del delito o delitos cometidos de los que tenía noticia a través de su actuación, conocimiento cierto que desde luego obtuvo, su conducta integró el elemento fundamental del tipo del que viene siendo acusado.
- El carácter delictivo de la conducta de la que había tenido conocimiento en razón de su cargo.
En el presente supuesto de hecho, ésta es una cuestión controvertida. La Sala, como antes se ha dicho, no puede manifestarse sobre la comisión o no de un delito contra la Hacienda Pública, que no es objeto de la presente causa ni, por tanto de acusación. No obstante, debe tenerse en cuenta que el acusado sr. Jesús Ángel incurrió en una conducta que integra el elemento objetivo del tipo consistente en omitir la persecución del delito que sí existía en su apreciación basada en los criterios establecidos por la Inspección Tributaria, tal como manifestó al testigo sr. Roberto . Inició, en su actividad inspectora, la comprobación del delito y cuando tuvo dicho convencimiento, precisamente y a través del referido testigo, realizó la conducta de solicitud de dádiva -que constituye otro delito ya analizado- que presuponía su concepción de la existencia del referido delito contra la Hacienda Pública. Dádiva que tenía como contrapartida precisamente la omisión de la persecución constitutiva del delito que ahora se analiza.
- El elemento subjetivo del injusto. La intencionalidad con la que se ha producido la omisión es una cuestión plenamente acreditada, ya que la única finalidad de la firma de las actas de conformidad, de comprobado y conforme y de propuesta de sanción por falta tributaria grave era la de cumplir el trato de no perseguir el delito contra la Hacienda Pública en la vía penal.
Por todo ello, la conducta del funcionario público fue en todo caso intencionada, y su conducta omisiva no tuvo otra finalidad que la de contravenir el ordenamiento jurídico y conservar así la ventaja económica obtenida, y ello completa todos los elementos del tipo del delito por el que han sido acusados por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.
También se cumplen en el presente supuesto de hecho investigado todos los elementos del tipo precisos para que puedan ser calificados de omisión del deber de perseguir determinados delitos de los que se tiene conocimiento por razón del cargo para el que se ha sido nombrado, previsto y penado por el artículo 408 del Código penal, y que son los siguientes:
- El sujeto activo, que no es otro que el funcionario o autoridad específicamente encargado de promover la persecución de los delitos de los que tienen conocimiento por razón del ejercicio de sus funciones públicas o de su cargo. En este sentido, el vigente Código penal no sólo se extiende a los funcionarios públicos encargados de la investigación y depuración legal los actos que revisten el carácter de delitos, sino que se extiende a todo funcionario público que haya conocido de la existencia de una conducta que revista, a su entender, la calificación de delictiva, a salvo de su posterior determinación en vía judicial, y así lo establece la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de Octubre de 1.992, que crea doctrina en esta cuestión, y que impone la tesis de que la omisión del deber de perseguir, determinados delitos ya cometidos solamente a los funcionarios encargados de la persecución de delitos en general, o a los que tienen a su cargo la persecución de delitos muy específicos, deber derivado de una norma expresa de rango suficiente que se lo imponga.
- La conducta típica. Tratándose de un delito puro de omisión, la conducta típica consiste en dejar de promover la persecución de los delitos de que se tenga conocimiento cierto a través de su cargo, faltando a sus obligaciones legales.
Pues bien, en virtud de lo establecido en la Ley General Tributaria y en el Reglamento General de Tributos, si el Inspector Jesús Ángel tuvo conocimiento de la perpetración de un delito contra la Hacienda Pública, por disposición expresa del artículo 66 del Reglamento General de la Inspección de Tributos, en relación con lo establecido por el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en ese mismo momento nació la obligación de denunciarlo a las autoridades competentes, que en este caso eran la Jefatura Regional de la Inspección, o el Ministerio Fiscal. Al no efectuar ninguna de las acciones tendentes a la persecución del delito o delitos cometidos de los que tenía noticia a través de su actuación, conocimiento cierto que desde luego obtuvo, y por ello se lo explicó al sr. Roberto , su conducta integró el elemento fundamental del tipo del que viene siendo acusado.
- El carácter delictivo de la conducta de la que había tenido conocimiento en razón de su cargo.
En el presente supuesto de hecho, ésta es una cuestión controvertida. La Sala, como antes se ha dicho, no puede manifestarse sobre la comisión o no de un delito contra la Hacienda Pública, que no es objeto de la presente causa ni, por tanto de acusación. No obstante, debe tenerse en cuenta que el incurrió en una conducta que integra el elemento objetivo del tipo consistente en omitir la persecución del delito que sí existía en su apreciación basada en los criterios establecidos por la Inspección Tributaria, tal como manifestó el testigo . Inició, en su actividad inspectora, la comprobación del delito y cuando tuvo dicho convencimiento, precisamente y a través del referido testigo, realizó la conducta de solicitud de dádiva -que constituye otro delito ya analizado- que presuponía su concepción de la existencia del referido delito contra la Hacienda Pública. Dádiva que tenía como contrapartida precisamente la omisión de la persecución constitutiva del delito que ahora se analiza.
- El elemento subjetivo del injusto. La intencionalidad con la que se ha producido la omisión es una cuestión plenamente acreditada, ya que la única finalidad de la firma de las actas de conformidad, de comprobado y conforme y de propuesta de sanción por falta tributaria grave era la de cumplir el trato de no perseguir el delito contra la Hacienda Pública en la vía penal.
Por todo ello, la conducta del funcionario público fue en todo caso intencionada, y su conducta omisiva no tuvo otra finalidad que la de contravenir el ordenamiento jurídico y conservar así la ventaja económica obtenida, y ello completa todos los elementos del tipo del delito por el que han sido acusados por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.
Por otra parte, y, como subraya la STS de 14 de noviembre de 2003, en cuanto a la dificultad de llevar a cabo una cooperación necesaria en un delito que lo es de pura omisión, como el contemplado en el art. 408 del C.Penal.
Es difícil, dice el Alto Tribunal, responsabilizar por un delito en que el sujeto agente por medio de una conducta activa contribuye (cooperador necesario) a que un tercero omita un comportamiento cuando la ley le obliga a actuar. Resulta de todo punto imposible condenar a una persona por no instar la persecución de delitos por ella cometidos, so pena de contrariar o vulnerar el art. 24 de la C.E. ,pues nadie está obligado a auto denunciarse ,habida cuenta del derecho que a todo ciudadano le asiste de no confesar su culpabilidad ni de declarar contra sí mismo. Si la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal ,en su art. 261, excluye de la obligación legal de denunciar a los parientes, con mayor razón estará relevado el autor de un hecho delictivo de denunciarse a sí mismo y ninguna ley, ni siquiera el Código Penal ,puede imponerle esta obligación. Es decir, mientras que sobre el intraneus del delito cabe proyectar la conducta penalmente típica, sin que sea óbice a ello las puntualizaciones recogidas en la reseñada STS dictada en la pieza separada de esta causa, es decir, la correspondiente a Metro-3, por contra, siguiendo la línea jurisprudencial definida en dicha sentencia no cabe predicar el mentado delito con respecto al extraneus, el cual no puede ser sujeto activo ,habida cuenta que ello conllevaría que se autoinculpara y autodenunciaría en relación al delito omitido, es decir, el o los delitos contra la Hacienda Pública cometidos.

DELITO DE NEGOCIACIONES PROHIBIDAS.

En relación con el delito de cohecho conviene señalar como la satisfacción de los criterios teleológicos de la actividad de la Administración Pública (servir con objetividad los intereses generales, actuar de acuerdo con el principio de eficacia y someterse plenamente a la ley y al Derecho, dice el artículo 103 Constitución Española) permite columbrar la presencia de conductas desviadas que pueden adquirir significación penal cuando existe un desvío del interés general para satisfacer intereses particulares. No se trata de mantener un concepto intangible y abstracto de interés general como un espacio público impermeable al influjo de la sociedad;
tampoco se trata de ignorar que los intereses propios de colectivos sociales pueden ser objeto de consideración en la adopción de determinadas decisiones públicas. Más bien, el núcleo de la corrupción se encuentra en la deslealtad hacia el ordenamiento normativo que debería seguir alguien que tiene una relación de especial intensidad con ese sistema normativo. No en vano, el espacio que una política pública concede a la ilegalidad es un espacio sustraído a la democracia. Conforme a esta concepción las notas características de la corrupción se vertebrarían en torno a dos notas:
1.- Existencia de una relación institucional entre el miembro de una organización pública encargada de adoptar decisiones que aboquen a la satisfacción del interés de la colectividad social a cuyo funcionamiento sirven;
2.- la trasgresión de las normas que regulan la confrontación entre el mandato de la autoridad y los intereses privados.
De ahí que el fenómeno corruptor se articule en torno a la presencia de un interés público atribuido a la Administración que se ve desvirtuado en beneficio de intereses privados, proceso de desvirtuación que se lleva a cabo infringiendo las normas que canalizan el flujo de los intereses privados hacia la adopción de la decisión pública.
Estas notas caracterizadoras se encuentran presentes en el delito de cohecho, dado que la actividad administrativa desplegada por la autoridad o funcionario público viene mediatizada por la solicitud o recepción de dádiva o presente o la aceptación del ofrecimiento o promesa de recepción de dadiva o presente para realizar una acción u omisión constitutiva de delito (artículo 419 Código Penal ), ejecución de una acto injusto no constitutivo de delito (artículo 420 Código Penal ) o abstención de un acto que deba practicar en el ejercicio de su cargo (artículo 421 Código Penal ) o bien simplemente por realizar un acto propio de su cargo o en recompensa del ya realizado (artículo 425 Código Penal ).
Por su parte el artículo 441 del C. Penal , el bien jurídico protegido por tal precepto y sus requisitos se pueden resumir así: a) la conducta estriba en realizar una actividad profesional o de asesoramiento a entidades privadas, en asunto, de alguna manera, relacionado con el cargo ejercido por el sujeto activo, fuera de los casos legalmente admitidos, b) Se penaliza efectuar una actividad profesional - realizada, por tanto, de forma habitual como medio de obtener ingresos -, o una actividad de asesoramiento permanente o accidental, esto es, dar consejo profesional, aunque sea de, manera ocasional; no está contemplada en la tipicidad del art. 441 , cualquier clase de actividad profesional o de asesoramiento, sino aquella que afecten a materias coincidentes con los fines para los que ha sido concebido el organismo, oficina o centro directivo, al que pertenece el funcionario, o a las funciones que dichos organismos han de cumplir y aquél sirve; c) Se incurre en responsabilidad criminal cuando se realiza una actividad profesional o de asesoramiento, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, es decir, cuando se trabaja para empresas o personas privadas; d) la actividad profesional o de asesoramiento ha de desarrollarse en asuntos en que el funcionario o la autoridad deban o hayan de intervenir por razón de su cargo o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuvieren destinados o del que dependan. En consecuencia, no es punible toda labor profesional o de asesoramiento que el funcionario pueda realizar, sino únicamente aquellas que impliquen un solapamiento con la función pública a ejercitar.
Estamos pues ante un delito de actividad que no exige la obtención de un lucro por el funcionario, sino que se trata de garantizar el correcto funcionamiento de la Administración y la imparcialidad de quienes ejercen la función pública, la cual puede verse comprometida si quien actúa como funcionario lo hace también como particular en un mismo asunto; a lo que debe añadirse que como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 1997 :
STS 30 de diciembre de 2010. NEGOCIACIONES PROHIBIDAS.
Y desde el prisma del art. 441 del Código penal, sus requisitos son los siguientes:
a) Que lo cometa una autoridad o funcionario público. Como señala esta Sala Casacional (Sentencia de 1-2-1999), no es necesario que se cause una real incidencia en las funciones públicas, porque si éstas se viesen directamente afectadas, nos podríamos encontrar ante un delito de prevaricación, ya que esta modalidad delictiva no exige un especial móvil, sino que basta con la conciencia de que se está comprometiendo la rectitud e imparcialidad de la función pública. Y en el caso de autos, la condición de Arturo como agente de la Guardia Civil encaja perfectamente en el art. 24 del Código penal;
b) Que la actividad consista en un asesoramiento o actividad profesional, permanente o accidental. En el caso enjuiciado, se trata de una actividad profesional que realiza conjuntamente con los otros acusados, en una agencia de informaciones y actuaciones para, entre otras finalidades, compañías aseguradoras que pretenden descubrir un fraude o estafa de seguros;
c) Que se realice fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos.
El tipo se configura como un delito en blanco, que debe ser completado con normas extrapenales, como son los artículos 11 a 15 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al Servicio de las Administraciones Públicas y concretamente, el art. 11, que prohíbe el ejercicio de «actividades privadas» «que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviere destinado», y, en el art. 14, establece que «el ejercicio de actividades profesionales laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad».
Sobre esta cuestión es clara la incidencia de actividades de investigación con las propias del recurrente como Guardia Civil, y la unidad en la que estaba destinado;
Que se haga por sí o por persona interpuesta. En el caso, la acción se cometió directamente por el acusado;
Que tal actividad lo sea bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares.
La conducta típica consiste en realizar una actuación profesional o de asesoramiento a entidades privadas en asuntos relacionados con el cargo que ejerce el sujeto activo -y fuera por consiguiente de los casos legalmente permitidos- para evitar el riesgo de que los intereses privados prevalezcan sobre los públicos, poniendo en entredicho la objetividad e imparcialidad de la función pública. Por el contrario, la conducta típica no abarca el trabajo o actividad realizados para la propia entidad pública de la que es agente el funcionario o, incluso, para otra entidad pública, como sería el caso de un funcionario de la Administración central que realizara alguna actividad para un órgano de la autonómica o local, aunque obviamente incurriría en la correspondiente responsabilidad administrativa si lo hiciera sin la necesaria autorización (STS de 7-01-2003);
Que tal asesoramiento o actividad lo sea en asunto en que el funcionario o autoridad deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa. Es claro que este tipo de denuncias y actuaciones correspondían a la unidad en la que estaba destinado el recurrente.
Por lo demás, no se exige ánimo de lucro, así como la conducta debe ser dolosa, como igualmente es palpable en el caso sometido a nuestra revisión casacional.
Resulta evidente que el delito de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios se integra por un incumplimiento de deberes de abstención por parte del funcionario o autoridad como materialización del deber de imparcialidad que debe exigirse tanto a la Administración como a los funcionarios que actúan en su nombre, deber de imparcialidad que tiene su consagración constitucional en el art. 103. Se está en presencia de un delito de los llamados "de infracción de deber" que evidencian singularmente --como se recoge en la STS nº 73/2001 de 19 de Enero--, la dimensión ética del sistema normativo de justicia penal, en la medida que suponen la criminalización de un deber de naturaleza extrapenal por quien tiene una determinada posición respecto de la inviolabilidad del bien jurídico. En efecto, la imparcialidad en la actuación de la Administración Pública es uno de los valores que vertebran el estado de derecho de una sociedad democrática, pues en base a ello se consolida que credibilidad entre los ciudadanos, consecuencia de ello, es la prohibición de obtener ventaja particular por parte del funcionario en asunto en el que deba de intervenir oficialmente.
En relación con el delito de cohecho conviene señalar como la satisfacción de los criterios teleológicos de la actividad de la Administración Pública (servir con objetividad los intereses generales, actuar de acuerdo con el principio de eficacia y someterse plenamente a la ley y al Derecho, dice el artículo 103 Constitución Española) permite columbrar la presencia de conductas desviadas que pueden adquirir significación penal cuando existe un desvío del interés general para satisfacer intereses particulares. No se trata de mantener un concepto intangible y abstracto de interés general como un espacio público impermeable al influjo de la sociedad; tampoco se trata de ignorar que los intereses propios de colectivos sociales pueden ser objeto de consideración en la adopción de determinadas decisiones públicas. Más bien, el núcleo de la corrupción se encuentra en la deslealtad hacia el ordenamiento normativo que debería seguir alguien que tiene una relación de especial intensidad con ese sistema normativo. No en vano, el espacio que una política pública concede a la ilegalidad es un espacio sustraído a la democracia. Conforme a esta concepción las notas características de la corrupción se vertebrarían en torno a dos notas:
1.- Existencia de una relación institucional entre el miembro de una organización pública encargada de adoptar decisiones que aboquen a la satisfacción del interés de la colectividad social a cuyo funcionamiento sirven;
2.- la trasgresión de las normas que regulan la confrontación entre el mandato de la autoridad y los intereses privados.
De ahí que el fenómeno corruptor se articule en torno a la presencia de un interés público atribuido a la Administración que se ve desvirtuado en beneficio de intereses privados, proceso de desvirtuación que se lleva a cabo infringiendo las normas que canalizan el flujo de los intereses privados hacia la adopción de la decisión pública.
Estas notas caracterizadoras se encuentran presentes en el delito de cohecho, dado que la actividad administrativa desplegada por la autoridad o funcionario público viene mediatizada por la solicitud o recepción de dádiva o presente o la aceptación del ofrecimiento o promesa de recepción de dadiva o presente para realizar una acción u omisión constitutiva de delito (artículo 419 Código Penal ), ejecución de una acto injusto no constitutivo de delito (artículo 420 Código Penal ) o abstención de un acto que deba practicar en el ejercicio de su cargo (artículo 421 Código Penal ) o bien simplemente por realizar un acto propio de su cargo o en recompensa del ya realizado (artículo 425 Código Penal ).
Por su parte el artículo 441 del C. Penal , el bien jurídico protegido por tal precepto y sus requisitos se pueden resumir así: a) la conducta estriba en realizar una actividad profesional o de asesoramiento a entidades privadas, en asunto, de alguna manera, relacionado con el cargo ejercido por el sujeto activo, fuera de los casos legalmente admitidos, b) Se penaliza efectuar una actividad profesional - realizada, por tanto, de forma habitual como medio de obtener ingresos -, o una actividad de asesoramiento permanente o accidental, esto es, dar consejo profesional, aunque sea de, manera ocasional; no está contemplada en la tipicidad del art. 441 , cualquier clase de actividad profesional o de asesoramiento, sino aquella que afecten a materias coincidentes con los fines para los que ha sido concebido el organismo, oficina o centro directivo, al que pertenece el funcionario, o a las funciones que dichos organismos han de cumplir y aquél sirve; c) Se incurre en responsabilidad criminal cuando se realiza una actividad profesional o de asesoramiento, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, es decir, cuando se trabaja para empresas o personas privadas; d) la actividad profesional o de asesoramiento ha de desarrollarse en asuntos en que el funcionario o la autoridad deban o hayan de intervenir por razón de su cargo o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuvieren destinados o del que dependan. En consecuencia, no es punible toda labor profesional o de asesoramiento que el funcionario pueda realizar, sino únicamente aquellas que impliquen un solapamiento con la función pública a ejercitar.
Estamos pues ante un delito de actividad que no exige la obtención de un lucro por el funcionario, sino que se trata de garantizar el correcto funcionamiento de la Administración y la imparcialidad de quienes ejercen la función pública, la cual puede verse comprometida si quien actúa como funcionario lo hace también como particular en un mismo asunto; a lo que debe añadirse que como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 1997 :
STS 11 de julio de 2008.
En el plano legal, el art. 441 del Código penal considera reos del delito de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos, "a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos admitidos por las Leyes o Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que debe intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa".
Al estudiar esta figura jurídica, la doctrina destaca, aparte de que se trata de un delito especial propio (por cuanto el sujeto activo del mismo sólo puede ser una persona que sea autoridad o funcionario público), que estamos ante un delito de mera actividad (ya que no requiere para su comisión la producción de un determinado resultado), ni demanda un especial elemento subjetivo (de modo que basta el denominado dolo de autor), cuyo bien jurídico protegido lo constituye el correcto funcionamiento de la función pública, conforme a las exigencias constitucionales (v. arts. 9.1 y 103 CE .), con respeto de los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad.
Desde otra perspectiva, es preciso subrayar, en relación con este tipo penal, que constituye una condición negativa del mismo que la acción de la autoridad o funcionario de que se trate se ejecute "fuera de los casos admitidos por las Leyes y Reglamentos", pero repugna al buen criterio admitir que una norma legal permita que los funcionarios públicos lleven a efecto el doble asesoramiento --público y privado-- en un determinado asunto; hasta el punto de que, desde la perspectiva de la importancia jurídica y social de semejantes conductas, ha de reconocerse la indudable gravedad de la conducta enjuiciada, es decir, que un funcionario público pueda asesorar privadamente a una empresa que está siendo inspeccionada por otros funcionarios del mismo Servicio que el del acusado, para defenderla de las previsibles consecuencias de la inspección oficial.
La ratio legis del art. 441 del Código Penal es proteger el patrimonio público de peligro que constituye la duplicidad de posiciones del funcionario ( SAP de Salamanca, de 24 de enero de 2006 ).
El bien jurídico protegido está constituido por la objetividad e imparcialidad con la que la administración pública ha de servir los intereses generales (artículo 103 de la Constitución), acompañados de la correspondiente transparencia, si bien no se exige -por tratarse de un delito de mera actividad- que se produzca una real incidencia en la función pública. Se pretende evitar el riesgo de que los intereses privados prevalezcan sobre los públicos, poniendo en entredicho la objetividad e imparcialidad de la función pública. Se produce un adelantamiento de las barreras de intervención penal, tratando de evitarse cualquier clase de abuso o interferencia en el ejercicio de las funciones públicas (AAP La Rioja de 27 de diciembre de 2007).
Se clasifica de forma mayoritaria el artículo 441 del Código Penal como un delito de actividad ( STS del 11 de Julio del 2008 ) que no exige la obtención de un lucro por el funcionario, sino que se trata de garantizar el correcto funcionamiento de la Administración y la imparcialidad de quienes ejercen la función pública, la cual puede verse comprometida si quien actúa como funcionario lo hace también como particular en un mismo asunto.
Estamos, en este sentido, ante una ley penal en blanco, la determinación de cuyo supuesto de hecho exige la puesta en relación con las normas extrapenales que regulan el régimen de incompatibilidades de la función pública y sus excepciones, que apenas existen como tales, puesto que la Legislación de incompatibilidades (Ley 53/1984 y R.D. 598/1985 ) enumera prohibiciones y no casos admitidos, que "a sensu contrario" deberán ser aquellos no prohibidos por la Legislación. En concreto, el art. 12.1 a) de la Ley 53/84 de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas señala expresamente, en lo que a nuestro caso interesa, que el personal comprendido dentro del ámbito de aplicación de la citada ley, entre el que se encuentran el personal al servicio de las Corporaciones Locales y Organismos de ellas dependientes conforme a lo dispuesto en el art. 2.1 c), no podrá desempeñar actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sea por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de Entidades o particulares, en los asuntos en que esté interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir por razón de su puesto público, incluyéndose en esta incompatibilidad las actividades profesionales prestadas a personas a quienes se esté obligado a atender en el desempeño del puesto público.
Se pueden desglosar los elementos del tipo del artículo 441 del Código Penal de la forma que sigue:
a) Sujeto activo del delito sólo puede ser autoridad o funcionario público, bien actúe por sí, bien por persona interpuesta;
b) esta modalidad delictiva no demanda un especial elemento subjetivo (ánimo de lucro, etc.), de modo que basta el denominado dolo de autor ( STS de 11 de julio de 2008 ).
c) La acción consiste en realizar, de forma permanente u ocasional, ya una actividad profesional, ya una actividad de asesoramiento para entidades privadas (v. gr., empresas) o para particulares, siempre que el objeto de tal actividad vaya referida a asuntos de alguna manera relacionado con el cargo ejercido por el sujeto activo y fuera de los casos legalmente admitidos.
Se indica por la jurisprudencia que lo que se castiga no es una mera incompatibilidad administrativa ( STS de 18 de julio de 1997 ) y con carácter general se concluye que "no es punible toda labor profesional o de asesoramiento que el funcionario pueda realizar, sino únicamente aquellas que impliquen un solapamiento con la función pública a ejercitar, esto es, que afecten a materias coincidentes con los fines para los que ha sido concebido el organismo, oficina o centro directivo, al que pertenece el funcionario, o a las funciones que dichos organismos han de cumplir y aquél sirve ( SAP de Barcelona 19 de Abril del 2007 ).
Según la STS de 14 de Octubre de 1997 "no nos encontramos, como dice la STS de 18 julio 1997 de esta Sala, en el caso actual ante un supuesto de absoluta despenalización de las conductas de los funcionarios o autoridades que realicen ilegítimamente actividades privadas en el ámbito de los asuntos en que hayan de intervenir por razón de su cargo, pues dichas conductas siguen estando sancionadas a través del art. 441 del Nuevo Código penal , que si bien no exige expresamente el requisito de prevalimiento, lo cierto es que atendiendo al fundamento material de su incriminación así como a la interpretación del tipo sujeta a su finalidad político-criminal y al bien jurídico que trata de tutelar, es indudable que recoge aquellos supuestos abusivos que exceden de la mera incompatibilidad administrativa". Ciertamente, no se desarrolla en dichas sentencias cuáles son los criterios para deslindar cuándo las actividades privadas realizadas ilegítimamente en el ámbito de los asuntos en que hayan de intervenir por razón de su cargo son, además, abusivas de tal manera que se corresponden con el tipo jurídico-penal del artículo 441 CP .
En correspondencia con esta línea jurisprudencial, parte de la doctrina realiza una interpretación restrictiva que limite el ámbito del tipo a los supuestos en los que resulte atacado el bien jurídico de tal manera que sólo se abarque actividades profesionales y de asesoramiento que tengan una clara entidad o importancia. De la cuestión sobre el alcance del artículo 441 del Código Penal se hace eco la SAP Sevilla 20 de noviembre de 2003, cuando indica que "los autores antes mencionados dicen que de esta manera el artículo 441 eleva (...) a la categoría de delito meras infracciones disciplinarias. Esta criticable equiparación únicamente podrá superarse recurriendo a criterios interpretativos teleológico-valorativos que permitan excluir una interpretación formal del precepto (...) en todo caso, parece que el precepto ha de referirse a incumplimientos graves de las normas sobre incompatibilidades en la Administración Pública".
De modo patente, hemos de concluir, por tanto, que la conducta imputada al acusado, hoy recurrente, en el relato fáctico de la sentencia recurrida, está penalmente tipificada en el art. 441 CP , puesto que Don Ángel asesoró a una empresa privada --que estaba siendo inspeccionada por varios Inspectores de Trabajo de Barcelona--, con objeto de que la misma pudiera hacer frente a la inspección de que estaba siendo objeto. Su conducta ha constituido, por tanto, una actividad de asesoramiento a una entidad privada en relación con unos expedientes de inspección tramitados por la Inspección de Trabajo de Barcelona --a la que pertenecía el acusado-- los cuales habían sido asignados a otros Inspectores; por tanto, fuera del ejercicio de su función inspectora, y, por ende, sin posible apoyo legal.
STS DE 21 OCTUBRE DE 2002
En efecto, el delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos (art. 439 del Código penal), cuya pena prevista en la ley es la de inhabilitación especial por un tiempo de uno a cuatro años, convierte a dicha pena en "grave", según el art. 33.2 c) del Código penal, y el plazo correspondiente de prescripción, conforme se regula en el art. 131 es de cinco años, y no de tres, como entiende incorrectamente la Audiencia Provincial, por lo que al producirse los hechos (en su finalización o agotamiento, como a continuación veremos, el día 15 de enero de 1991), ese plazo no había transcurrido en el momento de la denuncia, que lo fue, como ya hemos dejado expuesto más arriba, el día 2 de mayo de 1994.
STS 3 DE MARZO DE 2010
Único delito, no continuado.
No podemos entrar en la especial gravedad y perjuicio porque no se ha formulado acusación, lo que nos plantea el problema de la continuidad del artículo 74 CP . en cuyo caso la penalidad a imponer se dispararía y desde luego es admitida por el Tribunal Supremo; sin embargo, creemos que pueden ser los hechos tratados unitariamente pues obedecen a una misma causa política y por ello no la apreciamos. Consideramos prudente, aparte las consideraciones anteriormente hechas, y a la hora de individualizar las penas, imponer la mínima gradación al Alcalde porque no se ha probado que se lucrara crematísticamente, pero no a Bernardo , pues aun respetando la limitación de una atenuante de dilaciones, fue el urdidor de la trama, dirigió las sociedades y se benefició con ello, por ello le imponemos un año más de prisión....".
En definitiva, no se aplican los delitos de que acusaba el Ministerio Fiscal porque la finalidad de todos los delitos es única, y no se aplica el concurso porque la pena se dispararía.
La Sala sentenciadora considera más beneficioso para los condenados la aplicación del texto actual del Código Penal, pese a que los hechos sucedieron durante la vigencia del Código Penal de 1973, en atención a que la pena actual se corresponde con una multa de doce a veinticuatro meses, y no se fija en atención al interés tomado en el asunto, que constituye algo difícil de concretar pero que sin embargo, se tiene en cuanta como dato relevante. Por lo tanto, el Tribunal de instancia estima más beneficiosa la imposición de la multa con los actuales parámetros, a los criterios más indeterminados que suponía la legislación anterior. Tal consideración resulta acertada para esta Sala.

COOPERACION NECESARIA DEL EXTRANEUS

Se alega entre otros extremo, en apoyo del motivo, que la elaboración de presupuestos no puede calificarse de cooperación necesaria en cuanto no eran imprescindibles para dictar la resolución y que no está presente el elemento subjetivo del delito de prevaricación.
Hubo resoluciones evidentemente injustas al decidirse, en contradicción patente con el ordenamiento jurídico, unas adjudicaciones y contratos, con pleno conocimiento de que no respondían a la realidad y, como se ha dejado expresado con anterioridad, si bien el "extraneus" no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria- y quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria por cuanto la más reciente jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo Sentencia 1159/2004, de 28 de octubre ), viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). No existe, pues, obstáculo alguno para sancionar como cooperador necesario de un delito de prevaricación a quien no ostenta la condición de funcionario, si bien será de aplicación la rebaja de pena que viene establecida en el apartado 3º del artículo 65 del Código Penal .
Por los razonamientos expresado al examinar el anterior motivo de este recurso, el recurrente ha realizado un aporte que no es fácil obtener de otro modo, habiendo podido impedir la comisión del delito retirando su concurso, conducta que integra la cooperación necesaria a la que se ha hecho antes referencia, no habiéndose producida la infracción legal que se alega respecto al delito de prevaricación.
El motivo debe ser desestimado.
Por su parte el artículo 441 del C. Penal , el bien jurídico protegido por tal precepto y sus requisitos se pueden resumir así: a) la conducta estriba en realizar una actividad profesional o de asesoramiento a entidades privadas, en asunto, de alguna manera, relacionado con el cargo ejercido por el sujeto activo, fuera de los casos legalmente admitidos, b) Se penaliza efectuar una actividad profesional - realizada, por tanto, de forma habitual como medio de obtener ingresos -, o una actividad de asesoramiento permanente o accidental, esto es, dar consejo profesional, aunque sea de, manera ocasional; no está contemplada en la tipicidad del art. 441 , cualquier clase de actividad profesional o de asesoramiento, sino aquella que afecten a materias coincidentes con los fines para los que ha sido concebido el organismo, oficina o centro directivo, al que pertenece el funcionario, o a las funciones que dichos organismos han de cumplir y aquél sirve; c) Se incurre en responsabilidad criminal cuando se realiza una actividad profesional o de asesoramiento, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, es decir, cuando se trabaja para empresas o personas privadas; d) la actividad profesional o de asesoramiento ha de desarrollarse en asuntos en que el funcionario o la autoridad deban o hayan de intervenir por razón de su cargo o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuvieren destinados o del que dependan. En consecuencia, no es punible toda labor profesional o de asesoramiento que el funcionario pueda realizar, sino únicamente aquellas que impliquen un solapamiento con la función pública a ejercitar.
Estamos pues ante un delito de actividad que no exige la obtención de un lucro por el funcionario, sino que se trata de garantizar el correcto funcionamiento de la Administración y la imparcialidad de quienes ejercen la función pública, la cual puede verse comprometida si quien actúa como funcionario lo hace también como particular en un mismo asunto; a lo que debe añadirse que como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 1997 :
"no nos encontramos, como dice la S 18 julio 1997 de esta Sala , en el caso actual ante un supuesto de absoluta despenalización de las conductas de los funcionarios o autoridades que realicen ilegítimamente actividades privadas en el ámbito de los asuntos en que hayan de intervenir por razón de su cargo, pues dichas conductas siguen estando sancionadas a través del art. 441 del Nuevo Código penal , que si bien no exige expresamente el requisito de prevalimiento, lo cierto es que atendiendo al fundamento material de su incriminación así como a la interpretación del tipo sujeta a su finalidad político-criminal y al bien jurídico que trata de tutelar, es indudable recoge aquellos supuestos abusivos que exceden de la mera incompatibilidad administrativa".
Conforme a la STS 11 de junio de 2008, ”En el plano legal, el art. 441 del Código penal considera reos del delito de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos, "a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos admitidos por las Leyes o Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que debe intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa".
Al estudiar esta figura jurídica, la doctrina destaca, aparte de que se trata de un delito especial propio (por cuanto el sujeto activo del mismo sólo puede ser una persona que sea autoridad o funcionario público), que estamos ante un delito de mera actividad (ya que no requiere para su comisión la producción de un determinado resultado), ni demanda un especial elemento subjetivo (de modo que basta el denominado dolo de autor), cuyo bien jurídico protegido lo constituye el correcto funcionamiento de la función pública, conforme a las exigencias constitucionales (v. arts. 9.1 y 103 CE .), con respeto de los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad.
Desde otra perspectiva, es preciso subrayar, en relación con este tipo penal, que constituye una condición negativa del mismo que la acción de la autoridad o funcionario de que se trate se ejecute "fuera de los casos admitidos por las Leyes y Reglamentos", pero repugna al buen criterio admitir que una norma legal permita que los funcionarios públicos lleven a efecto el doble asesoramiento --público y privado-- en un determinado asunto; hasta el punto de que, desde la perspectiva de la importancia jurídica y social de semejantes conductas, ha de reconocerse la indudable gravedad de la conducta enjuiciada, es decir, que un funcionario público pueda asesorar privadamente a una empresa que está siendo inspeccionada por otros funcionarios del mismo Servicio que el del acusado, para defenderla de las previsibles consecuencias de la inspección oficial.
En efecto, el artículo 441 del Código penal condena al funcionario que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa.
El tipo penal protege el deber de imparcialidad el funcionario público cuando la misma es puesta en peligro por una actividad vulneradora no sólo de la legislación específica de compatibilidades de la función pública (Ley 53/84, de 26 de diciembre), sino cuando esa situación de incompatibilidad se vertebra sobre los propios asuntos que son competencia del funcionario público.
Sujeto activo del delito es el funcionario público afectado por el deber de imparcialidad que se protege en la norma penal. Se trata, por lo tanto, de un delito especial propio. La acción típica descrita consiste en la realización, por sí mismo o a través de persona interpuesta, de una actividad profesional o de asesoramiento, permanente o accidental, que dependa de entidades privadas o de particulares y que incidan en el ámbito de actuación del funcionario público, es decir, el ejercicio de una actividad profesional por cuenta o bajo dependencia de una entidad privada o de un particular, relacionada con la función pública. Es irrelevante que la actuación privada sea permanente, pues para la realización del tipo penal basta una única actuación en la forma descrita en el tipo penal para su comisión.
De modo patente, hemos de concluir, por tanto, que la conducta imputada al acusado, LUCAS CARRASCO , en el relato fáctico está penalmente tipificada en el art. 441 CP , puesto que asesoró a una empresa privada --que estaba siendo inspeccionada por la Inspección de Hacienda, en concreto por el actuario, Abella, con objeto de que a través de sus oficios y asesoramiento, obtuviera una sustancial minoración de la carga impositiva fiscal. (Trasladar este párrafo y siguiente a la resp. criminal de LUCAS)
Su conducta ha constituido, por tanto, una actividad de asesoramiento a una entidad privada en relación con unos expedientes de inspección tramitados por la AEAT, Delegación Regional de Cataluña--a la que pertenecía el acusado-- los cuales habían sido asignados a otro Inspector; por tanto, fuera del ejercicio de su función inspectora, y, por ende, sin posible apoyo legal.
En idéntico sentido cabe traer a colación, la STS de 25 de enero de 2010, en mérito de la cual, “El artículo 441 del Código penal condena al funcionario que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa.
El tipo penal protege el deber de imparcialidad el funcionario público cuando la misma es puesta en peligro por una actividad vulneradora no sólo de la legislación específica de compatibilidades de la función pública (Ley 53/84, de 26 de diciembre), sino cuando esa situación de incompatibilidad se vertebra sobre los propios asuntos que son competencia del funcionario público.
Sujeto activo del delito es el funcionario público afectado por el deber de imparcialidad que se protege en la norma penal. Se trata, por lo tanto, de un delito especial propio. La acción típica descrita consiste en la realización, por sí mismo o a través de persona interpuesta, de una actividad profesional o de asesoramiento, permanente o accidental, que dependa de entidades privadas o de particulares y que incidan en el ámbito de actuación del funcionario público, es decir, el ejercicio de una actividad profesional por cuenta o bajo dependencia de una entidad privada o de un particular, relacionada con la función pública. Es irrelevante que la actuación privada sea permanente, pues para la realización del tipo penal basta una única actuación en la forma descrita en el tipo penal para su comisión.
El art. 441 del Código penal tipifica el asesoramiento y no la influencia en otros.
Esa influencia podrá merecer otra tipificación en el Código o en una responsabilidad disciplinaria, pero no forma parte de la tipicidad del art. 441 CP para el que lo relevante es el propio contenido del asesoramiento el cual, como hemos dicho, debe tener un contenido relevante para rellenar la tipicidad del delito que afecte al contenido esencial de la función pública que se realiza. Desde esta perspectiva la expresión de la conveniente brevedad y claridad en la expresión de la pretensión, así como el ofrecimiento de una fianza, no afecta al contenido esencial de la función y no integra el concepto típico de asesoramiento.
Sujeto activo del delito es el funcionario público afectado por el deber de imparcialidad que se protege en la norma penal. Se trata, por lo tanto, de un delito especial propio.
La acción típica descrita consiste en la realización, por sí mismo o a través de persona interpuesta, de una actividad profesional o de asesoramiento, permanente o accidental, que dependa de entidades privadas o de particulares y que incidan en el ámbito de actuación del funcionario público, es decir, el ejercicio de una actividad profesional por cuenta o bajo dependencia de una entidad privada o de un particular, relacionada con la función pública. Es irrelevante que la actuación privada sea permanente, pues para la realización del tipo penal basta una única actuación en la forma descrita en el tipo penal para su comisión.

INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS OFICIALES.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de infidelidad en la custodia de documentos oficiales, recogido en el artículo 413 del Código penal.
En efecto, para que concurra dicho tipo penal son necesarios los siguientes elementos de dicho tipo:
- El sujeto activo debe ser la autoridad o funcionario público que tenía encomendada su custodia en virtud de precepto legal o reglamentario,
- El objeto material son los documentos oficiales de titularidad administrativa que fueron confiados o expedidos a los funcionarios públicos miembros de la inspección de la AEAT para que realizaran las funciones que de forma legal se les había encomendado, y que en el presente supuesto de hecho se corresponden con los que tienen tal naturaleza.....
- La acción típica. Esta consiste en ocultar los documentos públicos cuya custodia tenía encomendada. Ello es así porque la conducta del acusado consistió en conseguir, a través de personas o personas ,
Y su acción consistió en ocultar y hacer desaparecer fuera del alcance tan pronto como se apercibió de que dentro se encontraban documentos públicos cuya localización debía encontrarse en las oficinas de la Administración tributaria. En lugar de cumplir con su obligación, al abrir las cajas y apercibirse de su contenido, prefirió conservarlas en un lugar que él reputó seguro, y con ello realizó la acción típica, y con ello el más relevante objetivo del tipo penal, consistente en la denominada por la doctrina infidelidad material.
- Se cumple también con el elemento subjetivo del tipo, ya que según la redacción del precepto aplicable y en vigor desde el 25 de Mayo de 1.996, en el Código penal de 1.995 la conducta ha de reputarse dolosa, ya que el sujeto activo realizó la acción típica con plena conciencia y voluntad de ocultación de los documentos que podía incriminarle y
Se ha de poner de manifiesto que en el momento de tener lugar los hechos que dan lugar a la aplicación del artículo 413 del Código penal, el inspector ostentaba todavía la condición de funcionario público, miembro del Cuerpo de Inspección de Finanzas del Estado y, por tanto, transgredió sus obligaciones de custodia de los documentos que había producido u obtenido en consideración o en función de su oficio o cargo.

DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE, ALZAMIENTO DE BIENES.

Como establece la reciente sentencia del T.S. de 8 de febrero de 2011, ”Como hemos dicho reiteradamente, por todas STS 382/2010, de 28 de abril, la subsunción efectuada en el tipo del alzamiento de bienes requiere que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil. No se realiza la acción típica porque el deudor se deshaga de determinados bienes que el acreedor considere precisos para su seguridad crediticia, sino que lo que se castiga es procurarse un estado de insolvencia para hacer frente a sus obligaciones crediticias. La jurisprudencia (Cfr. STS núm. 2238/2001, de fecha 30 de noviembre recoge como elementos integrantes del tipo:
1º) Existencia de un derecho de crédito vencido, líquido y exigible.
2º) Ocultación o enajenación real o ficticia de los propios bienes.
3º) Colocación en situación de insolvencia, aunque fuera parcial, en perjuicio lógico del acreedor ejecutante.
Y, 4º) El elemento subjetivo o intención de ocultar los bienes y perjudicar al acreedor.
Y desde el punto de vista subjetivo, se destaca que el tipo del alzamiento de bienes no requiere un propósito de defraudar diverso del dolo en sí mismo, dado que el autor que conoce los elementos del tipo objetivo ya tiene todo el conocimiento necesario para comprender que produce un daño a sus acreedores (Cfr. STS de 22-6-1999, núm. 1013/1999).
Por último, destacar que el delito de alzamiento de bienes es un delito de peligro, de riesgo, al ser preciso que el deudor como consecuencia de las maniobras realizadas se coloque en situación de insolvencia, aparente o real, en cuya virtud experimenta una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando, o dificultando en grado sumo a los acreedores el cobro de los créditos (STS 652/2006, de 15 de junio).
Y la más reciente ,STS de 17 de marzo de 2011, señala que: “El delito de alzamiento de bienes constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio.
El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación (STS. 2504/2001 de 26.12).
La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.
La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio, recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» (SSTS. 31.1.2003,5.7.2002). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:
1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes (STS. 11.3.2002).
2º) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2. del C.Penal (sic),pues lo que castiga el art. 257 CP. es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados (SSTS. 1609/2001 de 18.9,1962/2002 de 21.11,1471/2004 de 15.12). Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores. El pago en parte de las deudas, otorgando preferencia a unos sobre otros, impide apreciar el ánimo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal estudiado (STS. 474/23001 de 26.3).
3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y
4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos (SSTS de 28 de septiembre, 26 de diciembre de 2000,31 de enero y 16 de mayo de 2001), (STS núm. 440/2002, de 13 de marzo). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores (SSTS. 1235/2003 de 1.10,652/2006 de 15.6,446/2007 de 25.5).
Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.
No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas (STS nº 129/2003, de 31 de enero).
En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores (SSTS. 1347/2003 de 15.10,7/2005 de 17.1).
Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien o ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito (SSTS. 221/2001 de 27.11,808/2001 de 10.5,1717/2002 de 18.10).
La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4,1471/2004 de 15.12,1459/2004 de 14.12 dice que " la expresión en perjuicio de sus acreedores" que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973, y hoy reitera elartículo 257.1º del Código Penal de 1995, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia (SS de 28.5.79, 29.10.88, STS. 1540/2002 de 23.9).
Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos (SSTS. 17.1 y 11.9.92, 24.1.98) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados (STS. 4.5.89), ni menos aun que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito (SSTS. 425/2002 de 11.3,1540/2002 de 23.9).”

PARTÍCIPE A TÍTULO LUCRATIVO

Las acusaciones solicitan además que se declare responsable civil con base en el art. 108 del CP. en calidad de partícipe a título lucrativo a la que en el momento de cometerse los hechos enjuiciados era la esposa del actuario, Abella, es decir, a Ardila. .
Pues bien, la figura del participe a título lucrativo se encuentra contemplada en el art. 122 del actual C P y 108 del anterior, se trata de una responsable civil, ajeno al delito en sí y respecto al cual se reclama la devolución de la cosa o el resarcimiento del daño en la cuantía de su participación.
Los requisitos necesarios para su apreciación son:
A) Que exista una persona física o jurídica que hubiese participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica.
B) Que el adquirente tenga conocimiento de la adquisición, ignorando la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos.
C) La valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y sus reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación.
A fin de que la resolución de un Tribunal pueda en su día alcanzar a los bienes que se encuentran en manos de esos partícipes y que se atribuyen vinculados al delito, es preciso que las personas que los tiene en su poder sean llamadas al proceso, y se les dé la oportunidad de justificar la legitimidad de si propiedad, esa es la única intervención que pueden tener en la causa.
A fin de que la resolución de un Tribunal pueda en su día alcanzar a los bienes que se encuentran en manos de esos partícipes y que se atribuyen vinculados al delito, es preciso, de una parte, que las personas que los tienen en su poder sean llamadas al proceso, y de otra, que se les dé la oportunidad de justificar la legitimidad de su propiedad, esa es la única intervención que pueden tener en la causa.
Las acciones civiles contra ellos, igual que contra los responsables civiles se ejercitan conjuntamente con la acción penal, que se dirige contra los acusados, a tenor de lo establecido en el art. 111 de la Lecrim por lo que aquellas acciones civiles no pueden reputarse prescritas, y cuando, como en este caso, no sólo se ha dado a dichas personas la oportunidad de intervenir en el proceso, sino que hasta la han hecho efectiva, personándose, no cabe estimar quiebra de la tutela judicial efectiva, ni tampoco la pretendida por una de las responsables civiles nulidad del auto de apertura del juicio oral.




CONCRETA CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS. CONTINUIDAD DELICTIVA

Este Tribunal disiente de la tesis acusatoria en cuanto al tratamiento punitivo auspiciado por las acusaciones, de un delito, por cada actuación de los acusados en cada una de las distintas piezas en las que se ha constatado su intervención criminal, y opta por asumir la tesis patrocinada por la defensa de Núñez Navarro en cuanto a la consideración de hallarnos en presencia de la modalidad de delito continuado de cohecho, de falsedad documental y de prevaricación, pues en el comportamiento criminal enjuiciado deben distinguirse dos grandes grupos, y dentro de cada uno de ellos interpretarse en clave de un sistema globalizado de corrupción en la época de los hechos enjuiciados y responde a una unidad de acción y propósito delincuencial de una parte de los inspectores de hacienda acusados, mediante una serie de prácticas corruptas extendidas en el seno de la Administración tributaria en Cataluña.
Así si las acusaciones aplican la continuidad delictiva a los delitos relacionados con una misma empresa pero para distintos ejercicios fiscales, no se alcanza a comprender por qué no se extiende esta continuidad, respecto a los inspecciones efectuadas para diferentes grupos de empresas, pues había una coincidencia temporal y actuaban en dicha forma ilícita por una sola razón, que no era otra que percibir su dadiva y, colaboraban entre los inspectores para mantener cada uno sus ilícitos ingresos, porque se necesitaban mutuamente en su actividad de confeccionar expedientes falsos.
Estos inspectores, en la forma que ha quedado descrita, al analizar la que hemos venido en denominar “trama de hacienda” , permitieron que su voluntad fuera comprada para cohechar y recibieron dinero, y aquí se ha acreditado que cada uno recibió su dadiva de un Grupo diferente, y al mismo tiempo se ha acreditado que hubo dos inspectores que elaboraron las actas, así, de una parte Abella elabora las analizadas en la pieza Grupo TORRAS, Grupo NyN y Grupo IBUSA, en tanto que el actuario Pernas, se dedicó al Grupo KEPRO, entidades REINETA Y MONTES DE QUER, pues la dinámica en estos casos ha sido diferente y así ha contado con la colaboración del acusado Sánchez Carrete.
Para que se aprecie la continuidad delictiva, deben concurrir todos sus elementos, a saber: que se hayan realizado una pluralidad de acciones imputadas al mismo sujeto; que exista una unidad de designio o propósito, que revela un dolo unitario y que se traduce en la ejecución de un plan preconcebido o en el aprovechamiento de idéntica ocasión; la igualdad del bien jurídico lesionado, que se plasma en la identidad o, al menos, semejanza del precepto penal violado en todos los actos del conjunto delictivo; un modus operandi homogéneo en las diversas acciones, de suerte que se utilicen métodos, medios o técnicas similares, y, una cierta limitación o conexidad temporal en la comisión de los diferentes hechos- , STS de 16 de septiembre de 1991, 24 de octubre de 1991 y 19 de noviembre y sin descartar de 1999- .

1. DELITOS DE COHECHO PASIVO. CONTINUIDAD DELICTIVA


En este caso si analizamos los delitos de cohecho, como ya se ha dicho, cada uno cobraba de un grupo empresarial en la forma descrita en las diferentes piezas, y si bien es cierto que existen fundadas sospechas de que, en ocasiones, alguno de los inspectores pudo percibir mas dadivas de otro Grupo diferente al aquí fijado, no lo es menos que ni la tesis acusatoria lo recoge, ni tampoco ha quedado acreditado, en concreta referencia al Grupo IBUSA.
Por dicho motivo y en relación a cada inspector los hechos serán constitutivos de tantos delitos continuados de cohecho pasivo como inspectores sobornados hay, y así Huguet percibe retribuciones ilícitas y configuradoras del delito continuado de cohecho pasivo referido de Juan José Folchi a través de las cuentas del GRUPO TORAS, de forma continuidad durante el periodo de tiempo analizado
Abella y Bergua, reciben sus dadivas en forma de pisos a bajísimo precio y percepción de dinero en efectivo del Grupo NyN, con igual continuidad.
Pernas, sin embargo, no consta que tenga un grupo que le vaya pagando con asiduidad como ocurren en los otros supuestos, sino que lo recibe de aquellos a quien puntualmente inspecciona, y para ello necesita a Sánchez Carrete, que es la persona, según se ha visto en el análisis de la pieza Grupo KEPRO, que, desde su condición de asesor fiscal, informa a Pernas que un concreto contribuyente inspeccionado por éste, puede ser objeto de soborno y se le puede pedir dinero para impedir una inspección real y ajustada a los riesgos fiscales que presenta, y así tras una inspección dura con alto riesgo de llevarla a delito fiscal, solicitaban la dadiva, que se repartían, para finalizar la inspección con una regularización que beneficiaba al contribuyente. Se trata, en este caso, de un hecho único de tal forma que no cabe, en este delito, aplicar la continuidad delictiva, a diferencia de la tesis sustentada por el Abogado del Estado.
En consecuencia, los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de:
Delitos 1.1., 1.2 y 1.3: TRES DELITOS DE COHECHO PASIVO, previstos y penados en los artículo 386, 69 bis, 66.4, 389, 92 y 48 del Código Penal, Texto articulado 1973, y

Delito 1.4: UN DELITO DE COHECHO PASIVO, previstos y penados en los artículo 386, 66.4, 389, 92 y 48 del Código Penal, Texto articulado 1973.

2. DELITOS CONTINUADOS DE COHECHO ACTIVO.


Lógicamente la otra cara de la moneda en relación a los delitos de cohecho pasivo, es la conducta típica de aquellos que, ha quedado acreditado que pagaron a los funcionarios públicos -inspectores de hacienda- , en este caso para evitar que realizaran una inspección que se ajustase a la realidad de los riesgos fiscales existentes.
Así por un lado nos encontramos con los pagos que efectúa Folchi a Huguet, y de otro, los que efectúan los responsables del grupo NyN a Abella y Bergua.
La continuidad delictiva se deduce que estos pagos no son únicos, sino constantes en el tiempo.
Estas conductas son constitutivas de:
Delitos 2.1 y 2.2: DOS DELITOS DE COHECHO ACTIVO previstos y penados en los artículos 390.1.4, 74, 66.1.6 y 53 del Código Penal Texto Articulado 1973
Como se verá en el apartado de la concreta responsabilidad criminal los delitos continuados de cohecho activo fueron perpetrados por Folchi en relación a Huguet, y por Núñez Clemente , Núñez Navarro y Sánchez Guiu respecto a Abella y Bergua, en ambos casos son múltiples pagos, y en relación al grupo NyN los sobornados son dos inspectores.


3. DELITOS CONTINUADOS DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, COMETIDO POR FUNCIONAROS PÚBLICOS. EXTRANEUS

En este caso, y derivado de los dos grandes bloques que se han identificado en esta causa, correspondientes a los dos actuarios diferentes con capacidad de hacer actas de inspección – Abella y Pernas- , este Tribunal considera que hay dos delitos de falsedad en documento oficial cometido por funcionarios, en uno de ello su autor es Abella, y en el otro es Pernas.
Así, un primer grupo se ceñiría al conjunto de diligencias de constancia y actas de inspección levantadas por Abella, pues realmente es el actuario que, en el proceso ordinario de inspección, está llamado a elaborar estos documentos públicos que se alteran, en especial las actas de inspección, por lo tanto debe estimarse que se trata de un único delito de la elaboración fraudulenta de las actas en el grupo TORRAS, en el Grupo NyN y en el Grupo IBUSA, que si bien es cierto que no consta que se haya efectuado pago alguno a Abella o a otros inspectores por parte de este Grupo como soborno, se ha considerado plenamente probado que las actas de IBUSA son falsas, en los términos y expuestos, y fueron elaboradas de forma intencionada y consciente por Abella, a petición directa de Huguet.
Respecto a los demás inspectores, Bergua, en su condición de Inspector Regional adjunto de Abella y, era conocedor de las pretensiones del grupo NyN, pues de hecho percibió también su dadiva de este Grupo NyN, y sin embargo, pudiendo hacerlo, pues entraba en su facultades no modificó las actas fraudulentas elaborados por Abella, proponiendo así su aprobación en un principio a Huguet y posteriormente al Inspector Regional que le sustituyo.
Los documentos elaborados fraudulentamente por Abella son múltiples, así en primer lugar se ha hecho consignar en la orden de inclusión en plan un motivo diferente al real pretendido, esto es se inicia con la falsificación del motivo para incluirla en plan, igualmente se ha omitido incluir en las diligencias de constancia las actividades inspectores que realmente procedían, pues, en general, se omitía reclamar la documentación que hubiera permitido conocer los riesgos fiscales de cada inspección, y, en ocasiones, se hizo contar que se aportaba documentación que no consta hubiese sido entregada a Abella.
Pero los documentos falsificados más importantes, por su transcendencia, pues en definitiva los otros eran los necesario para llegar a estos, son las actas de inspección, en las que de forma intencionada se hacen constar unos hechos que no se corresponden con la realidad, y se hacen afirmaciones falsas , con pleno conocimiento de su inveracidad, así, a modo de ejemplo, se afirmaba que no se habían detectado riesgos fiscales, cuando se ha podido constatar que efectivamente había una serie de riesgos fiscales que era perfectamente perceptibles por cualquier inspector, por poco conocimiento que tuviera de sus funciones como inspector. Igualmente y para dar apariencia de realidad, de forma igualmente intencionada y consciente, se efectúan regularizaciones de escasa cuantía, que además firma el contribuyente o su representante, cuando era consciente de que se estaba omitiendo la regularización de los riesgos fiscales más imponte.
Por otro lado, Abella con pleno conocimiento y para generar una apariencia de inspección normal, consigno regularizaciones en esas actas fraudulentas, de escasa entidad con el consentimiento y participación del contribuyente.
Esta actividad la realizaba Abella por propia iniciativa, y en pago de las retribuciones que ilícitamente percibía, así en el Grupo NyN, pero en ocasiones elaboraba estos expedientes falsos a instancias de Huguet, así en los supuestos del grupo Torras, con especial referencia a Pinyer, y del Grupo Ibusa, todo ello respondía al acuerdo de interés entre inspectores ya relatado
Este Tribunal, en relación al expediente falso de Pinyer, nos hemos planteado penar estos hechos como un delito autónomo, ahora bien, no puede desconocerse que Huguet estaba a sueldo para falsificar todo tipo de documento y no solo para pedir a Abella que elaborase unas actas falsas, sino que su dadiva incluía la creación, incluso, de un expediente nuevo para paralizar una inspección iniciado por otro actuario en relación a Pinyer, que ciertamente, como se ha visto, presentaba claros indicios de ser altamente perjudicial para los intereses de PINYER y en especial del pagador de la dadiva Juan José Folchi Bonafonte.
Pero de este delito imputado a titulo de aturo a Abella y a Bergua, este ultimo solo como coautor en relación al grupo NyN, también van a responder todos aquellos que pagaron para conseguir estas actas falsas y coincidentes con sus intereses económicos, y así deber responder en cada grupo de empresarios o de intereses, aquellos a quienes beneficiaban estas actas y consiguieron que Abella actuase y las realizase, colaborando con él en su elaboración.
En ocasiones se ha podido acreditar que este pago fue retribuido, y en otras ocasiones no, pero ello no es óbice para que pueda afirmarse que efectivamente se pusieron de acuerdo con Abella para elaborar las referidas actas
Estas personas que no tienen la condición de funcionarios públicos, si pueden responder de estos delitos, pero, como se verá en el apartado correspondiente, deberá aplicárseles el estatus jurídico del extraneus.
El segundo de los delitos, se concretan en las actas elaboradas por Pernas, en relación a las inspecciones que bien efectuó por su cuenta, o en su defecto junto con Sánchez Carrete, desconectadas de las realizadas por Abella. En este caso, tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado del Estado formulan acusación por tres delitos de falsedad, uno de ellos continuado – KEPRO- , pero consideramos que se trata de una única conducta falsaria prolongada en el tiempo y con el mismo objetivo, conseguir dadivas o beneficios económicos personales amañando las inspecciones, esto es la conducta falsaria debe ser ponderada en su totalidad, y en consecuencia se trata de un unido delito con continuidad delictiva, aplicando los criterios ya expuestos.
En consecuencia estas conductas son constitutivas de:
Delitos 3.1 y 3.2: DOS DELITOS CONTINUADOS DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIO, previsto y penado en los artículos 390.1.4, 74, 66.1.6 y 53 del Código Penal.

4. DELITO CONTINUADO DE PREVARICACION

Este delito, solo puede ser imputado a titulo de autor aquel que, siendo funcionario público, tiene la facultad resolutoria del acto administrativo, en este caso concreto al Inspector Regional de Cataluña, quien en relación a las piezas en el Grupo TORRAS, NyN y IBUSA firmo los actos administrativos que sancionaba con carácter definitivo las actas de inspección realizadas fraudulentamente por Abella, con pleno conocimiento de que no se correspondían con la realidad del contribuyente concreto, y por lo que había percibido una importante cantidad de dinero.
También será típica la conducta de aquel que elaboró las actas para que Huguet, siendo consciente de lo que hacía, dictase al acto administrativo correspondiente. Esta figura, que en el marco de la autoria debe llevarse por vía de la cooperación necesaria, sería la desarrollada por Abella en auxilio esencial de Huguet, pues no puede desconocerse que tanto en la pieza GRUPO TORRAS como IBUSA, tanto Huguet como Abella actuaron de consuno, y así en tanto que le primero, según la distribución de actividades profesionales que derivaba de los cargos que cada uno ostentaba en la Inspección de Hacienda, el primero requirió los servicios del segundo, en los términos ya dichos en cada pieza, dado que su cooperación era imprescindible, para que como actuario elaborase las actas de conformidad y de comprobado y conforme – A01 y A06- ,que posteriormente, el autor del delito, único con capacidad decisoria en ese ámbito de la inspección tributaria para dictar dicho acto administrativo, sancionó, y así consiguieron su fin ultimo perseguido en este acuerdo, que no era otro que dar carácter definitivo a las actas elaboradas fraudulentamente.
Esta conjunción de intereses, realmente medial de la conducta de Abella en relación a Huguet y, en especial al acuerdo mutuo dirigido exclusivamente a obtener una bendición de las cuotas defraudadas por los acusados, que precisó primero un proceso simulado de inspección, mediante la elaboración de actas falsas, y su posterior santificación mediante un acto administrativo, para cuyo dictado fue presupuesto imprescindible el dictado de dichas actas, para así hacer dotar de inamovilidad los actos defraudatorios frente a futuras reclamaciones de la Agencia Tributaria.
Igualmente de este delito deben responder aquellos que propusieron a Huguet la perpetración de este delito, esto es sancionar el contenido de las actas con su firma, dictado así el acto administrativo que las bendecía, y todos aquellos que cooperaron en la elaboración de las actas, pues la finalidad última de todos ellos eran conseguir que el acta ganase firmeza mediante el dictado del acto administrativo.
Así las actas del Grupo TORRAS se elaboran en 9 de diciembre de 1992 y en 7 de julio de 1994, para ACIE y BEMAING, y por tanto al mes eran firmadas por Huguet.
En IBUSA las actas datan, todas ellas de noviembre de 1993, por lo tanto habida cuenta de que Huguet ceso en 7 de septiembre de 1994, los actos administrativos que traen causa de las actas dichas, fueron firmados con pleno conocimiento por parte de Huguet de su falsedad.
Sin embargo no se ha formulado acusación por prevaricación en la pieza Grupo NyN, dado que las actas fueron firmadas antes de que Huguet cesase en su puesto; así las actas de KAMIAN lo fueron en 9 de diciembre de 1993; CUBI VALLS en 9.12.1993; PEROMOINVER en 9 de junio de 1994; y NN RENTA en 12 de julio de 1993.
En consecuencia los hechos con constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE PREVARICACION, previsto y penado en el artículo 404 y 74 del Código Penal LO 10/1995 por ser ley más favorables.

5. DELITOS CONTINUADOS DE OMISION DEL DEBER DE PERSEGUIR DETERMINADOS DELITOS.

Se identifican dos conductas delictivas diferentes, una en cada uno de los dos grandes grupos establecidos. Así un primer delito habría sido el perpetrado al elaborar las actas del Grupo Torras, NyN e Ibusa, y el segundo delito, perpetrado por el inspector Pernas al elaborar las actas tanto en KEPRO. Respecto al primero de los delitos, lógicamente es continuado pues son diferentes inspecciones, referidas a distintos ejercicios fiscales, y en diferentes grupos de empresas, aplicando la tesis seguida hasta ahora. Debiendo responder tanto el autor material como aquellos que pudieron y tuvieron capacidad para impedir esas omisiones, pero nada hicieron, porque estaban de acuerdo con su autor material.
Respecto al segundo delito, no puede disociarse entre el Grupo KEPRO y otras inspecciones, estimando que hay un único delito continuado, que engloba no solo diferentes ejercicios fiscales, sino también diferentes empresas, todo ello atendiendo a que la finalidad perseguida era siempre la misma.
En consecuencia se identifican:
Delitos 5.1 y 5.2: DOS DELITOS CONTINUADOS DE OMISION DEL DEBER DE PERSEGUIR DETERMINADOS DELITOS, previstos y penados en los artículos 408, y 74 del Código Penal LO 10/1995.

6. DELITO DE INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS

Se identifica una sola conducta delictiva y se ciñe a la desaparición del expediente de las denominadas SOCIEDADES DE FIGUERAS.
En consecuencia los hechos son constitutivos de UN DELITO DE INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS, previsto y penado en el artículo 413 y 66.1.4 del Código Penal LO 10/1995.

7. DELITO CONTINUADO DE NEGOCIACIONES PROHIBIDOS A FUNCIONARIOS

Se identifica en la conducta de asesoramiento desarrollada por el inspector Juan José Lucas, en los términos y sobre las materias ya expuestas, en este caso con obtención de un beneficio económico, que si bien es cierto que no es requisito del tipo penal, pues se trata de delito de actividad que no exige la obtención de un lucro por el funcionario, pero si esta se produce, ciertamente agrava la conducta.
En este caso, este Tribunal se ha cuestionado la posible calificación de estos hechos por vía del cohecho impropio, artículo 426 del Código Penal LO 10/95, pero habida cuenta de que los pagos no se efectuaron genéricamente por razón de la función de inspector de hacienda que Juan José Lucas desarrollaba en la Inspección Regional, pues no estaba adscrito a URIS que tenían en su censo a los empresarios que sobornaban a los demás inspectores, sino como consecuencia del asesoramiento que prestaba a las empresas, a quienes efectivamente les proporcionaba este tipo de servicios, , es más, se estima que uno de los urdidores de esta trama presumiblemente sea este acusado, persona muy unida a Pont Clemente, y aunque nada puede analizarse respecto a esta persona, dado que no ha sido objeto de acusación, este Tribunal tiene una profunda sospecha de que ambos fueron los que diseñaron la mayor parte de las operaciones aquí analizadas, y posteriormente encauzaron la actividad inspectora, pero respecto a Pont Clemente estamos vinculados por el principio acusatorio. En relación a Lucas, reseñar que lo esencial es que tenía contactos con todos ellos, y es el elemento de unión entre los tres Grupos y todos los acusados, así Torras, NyN e Ibusa, Huguet, Folchi y la familia Núñez y Sánchez Guiu, sin perjuicio de Eduardo Bueno y Francisco Colomar. De los inspectores Abella y Bergua era amigo y compañero
También debe responder por este delito quien ha participado activamente en la consecuencia de la finalidad patrimonial perseguida, mediante la creación de una empresa donde cobrar el dinero que se obtenía por el indebido asesoramiento.
En consecuencia los hechos son constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE NEGOCIACIONES PROHIBIDOS A FUNCIONARIOS, previsto y penado en el artículo 441 y 74 del Código Pena texto LO 10/1995.

8. DELITOS DE INSOLVENCIA PUNIBLE

Este delito subsume las conductas del acusado Pernas, que con la finalidad de impedir que, una vez iniciados los procedimientos penales, que han dado lugar esta causa y a otra por la que fue condenado, le fuera embargado su patrimonio, efectuó una serie de operaciones que conllevaran la generación de una situación de insolvencia ficticia, ocultando su patrimonio.
En consecuencia los hechos son constitutivos de UN DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE, previsto y penado en el artículo 258 Código Penal.



RESPONSABILIDAD CRIMINAL

Los hechos declarados probados integran los siguientes delitos:

1. CUATRO DELITOS DE COHECHO PASIVO

Ha quedado fijado que los hechos constituyen cuatro delitos de cohecho pasivo, tres de ellos continuados.

Delitos 1.1, 1.2 y 1.3. De cada uno de los tres delitos continuados de cohecho pasivo, previstos y penados en el artículo 386 y 69 bis CP Texto 1973, deben responder, respectivamente, en concepto de autores JOSE MARIA HUGUET TORREMADE, MANUEL ABELLA ZARRALUQUI y ROGER BERGUA CANELLES, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal, quienes han realizado directa y materialmente, cada uno de ellos, los hechos descritos en el tipo penal de referencia.
Del delito 1.2 por el que debe responder Manuel Abella Zarraluqui, debe responder como participe a titulo lucrativo, al amparo del artículo 122 del Código penal ISABEL ARDILA QUINTANA.

Delito 1.4 Del delito de cohecho pasivo previsto y penado en el artículo 386 del Código Penal texto 1973 debe responder en concepto de autor ALVARO PERNAS BARO, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal, al haber realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia
De este delito también deber responder en concepto de cooperador necesario el acusado JUAN ANTONIO SANCHEZ CARRETE, al ampro de los mismo precepto, habida cuenta de que Alvaro Pernas, como ya se ha dicho, necesita a Sánchez Carrete, que era la persona, según se ha visto en el análisis de la pieza Grupo KEPRO, participo activamente, poniendo incluso su despacho a disposición de Pernas en la exigencia de dadiva.

2. DOS DELITOS CONTINUADOS DE COHECHO ACTIVO previstos y penados en los artículos 390.1.4, 74 CP 1973

Delito 2.1. Del primer delito continuado de cohecho activo, debe responder en concepto de autor JUAN JOSE FOLCHI BONAFONTE, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal, al haber realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia

Delito 2.2. Del segundo delito continuado de cohecho activo, deben responder en concepto de coautores JOSE LUIS NUÑEZ CLEMENTE, JOSE LUIS NUÑEZ NAVARRO y SALVADOR SANCHEZ GUIU, al amparo de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, al haber realizado de mutuo acuerdo, directa y materialmente, los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

3. DELITOS CONTINUADOS DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, COMETIDO POR FUNCIONAROS PÚBLICOS, previsto y penado en los artículos 390.1.4, 74 del Código Penal, LO 10/1995.

Delito 3.1. Del primer delito continuado de falsedad en documento oficial por funcionario público, MANUEL ABELLA ZARRALUQUI, quien materialmente realizados las actas y expedientes de inspección falsos, de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, y es coautor de Manuel Abella Zarraluqui en relación a las actas del Grupo NyN debe responder, al ampro de los mismos preceptos penales, ROGER BERGUA CANELLES.
De este delito debe responder en concepto de COOPERADOR NECESARIO, al ampro de los artículos 27 y 28 b) del Código penal, JOSE MARIA HUGUET TORREMADE, dado que al igual que Bergua no modificó las actas elaboradas de Abella, una cuando entre sus funciones estaba la corrección del actuario.
En concepto de INDUCTORES, al amparo de los artículos 28 y 28 a) del Código Penal, deben responder, JUAN JOSE FOLCHI BONAFONTE – Grupo Torras- , JOSE LUIS NUÑEZ CLEMENTE, JOSE LUIS NUÑEZ NAVARRO y SALVADOR SANCHEZ GUIU- Grupo NyN, EDUARDO BUENO Y FRANCISCO COLOMAR SALVO- Grupo Ibusa.
Esta responsabilidad a titulo de inducción en el grupo TORRAS quien pago por las actas falsas y por tanto deberemos identificar, en la forma ya dicha, además a Juan José Folchi, no solo la inspección de PINYER, sino también en las inspectores de ACIE y BEAMING, a quien le interesaban estas actas falsas, y por tanto pago para obtenerlas
En el grupo NyN, lógicamente los responsables de este Grupo, que eran aquellos que se pusieron de acuerdo para pagar a Abella y Bergua y obtener así unas actas falsas que les producían un altísimo beneficio fiscal, objetivo último perseguido por José Luis Núñez Clemente, José Luis Núñez Navarro y Salvador Sánchez Guiu, este último trabajador de la empresa y que quizá no tuviera el mismo beneficio que sus jefes y responsable del grupo NyN, pero que colabora de forma esencial con los anteriores para obtenerte su ilícito ahorro fiscal, pues como se ha visto fue quien se relaciono con Abella y Bergua.
Igualmente Abella elaboró las actas de IBUSA, que interesaban a este Grupo y en especial a Eduardo Bueno, quién era propietario del Grupo, y por tanto quien obtendría el suculento beneficio económico que la no revisión de los riesgos fiscales, a los que se enfrentó a Abella, proporciono a Eduardo Bueno, que fue auxiliado en esta tarea por Francisco Colomar quien actuó, en forma similar a la de Sánchez Guiu.
Estas personas, que no son funcionarios públicos, sin embargo fueron quienes pidieron a Abella, bien directamente o través de Huguet, que alterase las actas, por lo tanto aparecen como los proponentes de la múltiple falsificación documental, que solo podía efectuar un funcionario público, por lo que son extraneus respecto al delito, circunstancia que se valorará en su momento.

Delito 3.2 Del segundo delito continuado de falsedad en documento oficial por funcionario público, ALVARO PERNAS BARRO, quien materialmente realizó las actas y expedientes de inspección falsos, de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal.
De este delito debe responder en concepto de COOPERADOR NECESARIO, al ampro de los artículos 27 y 28 del Código penal, JUAN ANTONIO SANCHEZ CARRETE, quine colaboro estrechamente con Alvaro Pernas, en relación a la inspección del Grupo KEPRO, para obtener el propósito perseguido de obtener su dadiva y por parte de los empresarios de conseguir su ahorro fiscal.
De este delito debe absolverse a Roger Bergua, quien vena siendo acusado como cooperador necesario por el Abogado del Estado.

4. DELITO CONTINUADO DE PREVARICACION, previsto y penado en el artículo 404 y 74 del Código Penal LO 10/1995

De este delito continuado de prevaricación debe responder a titulo de autor, JOSE MARIA HUGUET TORREMADE, quien materialmente dicto los actos administrativos que ponían fin a los expedientes de inspección falsos, de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal.
De este delito debe responder en concepto de COOPERADOR NECESARIO, al ampro de los artículos 27 y 28 del b) Código penal, MANUEL ABELLA ZARRALUQUI.
En concepto de INDUCTORES, al amparo de los artículos 28 y 28 a) del Código Penal, deben, respecto a la pieza Grupo TORRAS JUAN JOSE FOLCHI BONAFONTE y en relación al Grupo IBUSA, EDUARDO BUENO Y FRANCISCO COLOMAR SALVO.

5. DELITOS CONTINUADOS DE OMISION DEL DEBER DE PERSEGUIR DETERMINADOS DELITOS, , previstos y penados en los artículos 408, y 74 del Código Penal LO 10/1995

Delito 5.1 De este delito continuado de omisión del deber de perseguir determinados delitos debe responder a titulo de coautor, MANUEL ABELLA ZARRALUQUI.
Como coautor de Abella en las tres piezas, está JOSE MARIA HUGUET TORREMADE, quien solo ah sido acusado por el Ministerio fiscal en las piezas Torras e Ibusa, pero se estima que debe ser condenado también en la piezas NyN, por el que ha sido acusado por el Abogado del Estado, dado que las actas que firmo superaban con creces los limites legalmente fijados para el delito fiscal en esa fecha.
También como coautor de Abella, pero solo en relación a la pieza NyN debe responde criminalmente ROGER BERGUA CANELLES.
Todo ellos, en la parte que les correspondió, al amparo de lo establecido en los artículos 27 y 28 CP, al haber colaborado de forma esencial e imprescindible en la ejecutado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

Delito 5.2 De este delito continuado de omisión del deber de perseguir determinados delitos debe responder a titulo de autor ALVARO PERNAS BARO, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal, el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

6. DELITO DE INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS, previsto y penado en el artículo 413 del Código Penal LO 10/1995.

De este delito continuado de omisión del deber de perseguir determinados delitos debe responder a titulo de autor JOSE MARIA HUGUET TORREMADE, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal, el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

7. DELITO CONTINUADO DE NEGOCIACIONES PROHIBIDOS A FUNCIONARIOS previsto y penado en el artículo 441 y 74 del Código Penal LO 10/1995.

De este delito continuado de negociaciones prohibidas a funcionarios debe responder a titulo de autor JUAN JOSE LUCAS CARRASCO, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal, el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.
Como cooperadora necesaria de este delito, al amparo de lo establecido en el artículo 27 y 28 d) CP, debe responder MAYRA MAS ECHEVARRIA.


8. DELITOS DE INSOLVENCIA PUNIBLE, previsto y penado en el artículo 258 Código Penal LO 10/1995.
De este delito de insolvencia punible debe responder a titulo de autor ALVARO PERNAS BARO, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal, el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.
Se debe dictar sentencia absolutoria respecto a los ya condenados, habida cuenta de la calificación de continuidad efectuada, más benigna la sustentada por las acusaciones del resto de los delitos por los que venían siendo objeto de acusación, por el Ministerio Fiscal o por el Abogado del Estado, o en su defecto de forma conjunta por ambos.
Debe ser absueltos por la totalidad de los delitos por los que venían siendo acusados FRANCISCO JAVIER DE LA ROSA MARTI y JORGE OLLER ABELLA, al no haberse identificado respecto a ellos, de forma indubitada y mas allá de toda duda razonable, hechos y conductas tipificadas como delitos.

CUARTO. DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

Por las Defensas se solicitó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, positivada en el artículo 21.6 CP, texto LO 5/2010, y la atenuante de extraneus, del artículo 65.3 del CP.

DILACIONES INDEBIDAS

En lo atinente a la denunciada vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, planteada por algunas de las Defensas de los acusados, ya sostuvimos al inicio del plenario, en trance de dar cabal respuesta a las cuestiones previas planteadas que se trataba de una cuestión que debía ser diferida para ser valorada en la propia sentencia y para el caso de que ésta fuera condenatoria ya que, según reiterada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, las dilaciones indebidas han de tenerse en cuenta en el momento de la individualización de la pena y han de reconducirse, en su caso, a la entonces vigente atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal (STS de 30 de enero de 2006 , por todas), no obstante, se tiene por alegada para ese momento en relación con el Acuerdo del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999.
Por ello, sin desconocer que en fecha 23 de junio de 2010 ha sido publicada en el B.O.E. la última reforma del Código Penal, mediante la L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, y, en lo que aquí importa, debe destacarse que incorpora y define técnicamente en el art. 21.6º, la atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo la elaboración que de la misma ha venido efectuando el Tribunal Supremo en los siguientes términos” La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa “.
En este caso concreto, este juicio oral presenta una incuestionable complejidad, no solo por la materia que configura el objeto del proceso, que ha requerido un profundo estudio, no del sistema impositivo, sino del procedimiento de inspección, pues en definitiva el juicio tenia por objeto determinar sí las inspecciones practicadas fueron o no ajustadas a las prescripciones normativa en materia de procedimiento de inspección, y las operaciones mercantiles o riesgos fiscales detectados podían ser detectables por cualquier inspector, incluso en supuesto concreto hemos llegado a analizar si cualquier riesgo fiscal analizado debía ser o no objeto de una mínima comprobación del hecho, con carácter previo a su investigación, sin perjuicio de analizar lo ya hecho y comprobar si de lo actuado en el procedimiento efectivamente se podía efectuar la regularización que, con carácter simulado, se incluía en determinados ejercicios fiscales, para, precisamente dar apariencia de realidad a algo que fue inexistente, y confines defraudatorios.
De otra parte, no puede desconocerse la extensión de la causa, así no puede obviarse que han sido 16 acusados, 32 responsables civiles subsidiarios, 112 tomos, 29 piezas separadas, 290 cajas de documentos, 295 testigos y 47 peritos, y miles de folios, debiendo llamar la atención de las periciales, no solo por su extensión, sino por su duración, con preguntas y repreguntas, cuadros, esquemas y contracuadros, así, a modo de ejemplo, la de la pieza NyN duró dos semanas de sesiones - mañana y tarde- de juicio oral, y que han permitido, primero aportar elementos de conocimiento en materia de procedimiento tributario, y así podrá analizar detectar la actuación desarrollada por cada actuario en relación a cada concreto riesgo fiscal, los riesgos fiscales, y para ello ha sido preciso que entidad por entidad, ejercicio fiscal por ejercicio , y tributo por tributo, determinar si efectivamente el acta de inspección extendida por el correspondiente actuario era o no correcta.
Por dicho motivo, la pretensión de aplicar la hoy positivizada atenuante de dilaciones indebidas, no puede prosperar.


ATENUANTE EXTRANEUS, ARTICULO 65.3º DEL CODIGO PENAL.

En cuanto a la penalidad aplicable al extraneus debe significarse que la disposición penológica contenida en el art. 65.3 del C.Penal contempla una facultativa atenuación penológica atinente a la situación del extraneus partícipe en un delito especial propio permite bajar un grado la pena ( art. 2.2, 65-3º y disposición transitoria 1ª del C.Penal).
Conforme, entre otras, a la STS de 13 de julio de 2007,” De todos modos, es claro que el recurrente es un extraneus, al que se debió aplicar el art. 65.3 CP y atenuarle la pena como tal. Aunque el art. 65.3 Código Penal sólo contenga una atenuación facultativa de la pena, nuestra jurisprudencia, apoyada en el art. 1 CE, ha considerado que la pena del extraneus en delitos especiales propios debe ser necesariamente reducida respecto de la del autor, dado que no infringe el deber cuya infracción es determinante de la autoría, razón por la cual el contenido de la ilicitud es menor.
En efecto, el art. 65.3 del CP fija una respuesta penal menos intensa, una minoración de la pena, de carácter facultativo, desde la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre.
Sobre su naturaleza facultativa ya se ha pronunciado el Alto Tribunal. (cfr. SSTS 1074/2004, 18 de octubre y 782/2005, 10 de junio).
El que el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la rebaja de pena -hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo podrán-, es bien expresivo de que la diferente posición del particular respecto de quien no quebranta ese deber de fidelidad exigible a todo funcionario o asimilado., no siempre justifica un tratamiento punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena imponible al autor material.
En definitiva, esa regla general podrá ser excluida por el Tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad, frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe.
La STS de 16 de junio de 2009, declara que:”Cabe igualmente señalar que el CP. de 1995, resolvió el problema que se planteaba en la doctrina en relación con la participación en los denominados delitos propios como consecuencia de la redacción del art. 14 CP. derogado, que obligaba a acudir en tales supuestos a la participación por autoría de lo que no ostentaban la cualidad o condición exigida por la Ley en el sujeto activo del delito a la atribución de la responsabilidad a titulo de inducción o cooperación necesaria.
En efecto, el artículo 28 del Código Penal vigente, establece que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento, considerándose, también, lógicamente, autores a los inductores y a los cooperadores necesarios.
En definitiva la doctrina ha admitido la participación accesoria del "extraneus" en un delito comisible sólo por un sujeto activo cualificado, entendiendo que la condición de funcionario público opera como elemento integrante del tipo y no como circunstancia modificativa, que la solución contraria infringiría la teoría de la unicidad, según la cual todos los partícipes intervienen en un sólo y único delito, sin que sea lícito penar a unos subsumiendo su conducta en una figura delictiva y a otros encuadrando su comportamiento en una hipótesis legal distinta; y, porque con otra solución se rompería la unidad del título de imputación y la propia entidad irrescindible del tipo, al establecer un título de imputación diferente para unos y otros partícipes del hecho único, y ello debe ser así, pues al fundirse la voluntad del "extraneus" con la del "intraneus", bien conformando esta última a través de la inducción bien cooperando materialmente al hecho falsario con una aportación causal necesaria al mismo, de un lado, la conducta del no cualificado pierde sustantividad en favor de la principal y preferente del cualificado, pues ambas aparecen finalmente ejecutadas para el logro del resultado típico de la falsedad documental en documento público; y, de otro, el "extraneus" asume el "plus" de desvalor de la conducta del funcionario sujeto activo propio, al ser consciente de que induce o coopera a que aquél quebrante los deberes ínsitos a su función.

Como se declara en la STS de 16 de marzo de 2006, (sic) “en función de la infracción, no del art. 28 del Código penal , como incorrectamente se alega, sino del art. 65.3 del propio Código , en su redacción actual que procede de la LO 15/2003 y que debe serle aplicado retroactivamente, que en suma es el fundamento sustancial de la queja casacional que articula el mismo, al invocar su situación jurídica como "extraneus", esto es, que no concurra en él propiamente la cualificación jurídica del autor del delito cometido, sino de tratarse de un cooperador necesario, como así lo declara la sentencia recurrida, producirá la disminución de pena con respecto al mismo. Razón por la cual deberá bajarse un grado en la penalidad y condenarse en los términos que se dirán en segunda sentencia que ha de dictarse seguidamente”

QUINTO. DE LA INDVIDUALIZACION DE LA PENA

Las conductas analizadas, por su extrema gravedad deben ser objeto de un importante reproche; reproche, no solo penal, sino incluso social, pues en última instancia el perjuicio causado no lo es a una estructura ajena a los ciudadanos, sino a todos los contribuyentes, ya que a quien se defraudó fue a la Hacienda Pública encargada de administrar la recaudación obtenida con los Impuestos y Tributos abonados por los contribuyentes, que tienen como finalidad la redistribución de la riqueza entre los ciudadanos que habitan en nuestro estado, reforzando así las carencias sociales y económicas que pudiesen sufrir determinados grupos sociales, así como la creación de nuevas infraestructuras, y en suma, creación de riqueza, necesaria, tal y como se está viendo en la actualidad, para reforzar el sistema económico español; y mantener así, el Estado Social, que propugna la Constitución Española.
El hecho de que las personas que han perpetrado estos hechos tengan una relevancia social y profesional, incide aún más en el reproche social y por ende penal, y así no puede obviarse que los Grupos Empresariales implicados, así como sus directivos, asesores y personas de confianza, también acusados, fueron un referente, empresarial, social y en algunos casos cultural, en la época en la que se estaban cometiendo todos y cada uno de los delitos aquí enjuiciados.
Este Tribunal, debe hacer expresa repudia de la conducta desarrollada por los Inspectores de Hacienda, quienes haciendo una clara dejación de sus laborales funcionariales, se aliaron con los económicamente fuertes, y que obviamente podían ofrecerles una recompensa económica a su deslealtad, y en cambio, fueron excesivamente rigurosos en la aplicación de las normas al resto de ciudadanos, tan solo recordar que la Inspección General de Catalunya tenía fama de muy rigurosa, y de “dura”.
De igual forma, debemos de pronunciarnos respecto a los empresarios enjuiciados, quienes en vez de contribuir a construir un tejido empresarial fuerte, optaron por, primar sus espurios intereses y enriquecerse personalmente, a costa del sacrificio del resto de los contribuyentes.
En este punto, hay que valorar el perjuicio total causado, superior con creces a lo seis mil millones de pesetas, cantidad equivalente al esfuerzo contributivo de muchos ciudadanos, que en su inmensa mayoría no disfrutan, ni tan siquiera, de un patrimonio aproximado, siendo estos, en el fondo, los que con su esfuerzo impositivo han tenido que paliar las defraudaciones aquí examinadas.
Era por tanto, una autentica trama de corrupción para defraudar al Estado español, que ha minado las bases más elementales de su estructura económica, como es el sistema impositivo, y, la lealtad de los encargados de su control, que sin duda ha debido suponer, una gran pérdida de confianza de los ciudadanos, en aquellos que administraban “su dinero”, ciudadanos que han podido contemplar como los encargados de controlar la recaudación fiscal, se colocaron en el mercado del soborno y se aliaron con aquellos que, haciendo uso de su posición económica y social, pretendían, y así lo hicieron, enriquecerse, en última instancia a costa del resto de ciudadanos.
Es por ello, que este Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 66.1.6 CP 1995, considera que las penas a los Inspectores ha de imponerse en su nivel más alto, pues su conducta es la más culpable de todas las examinadas y por tanto debe ser objeto de mayor reproche penal y de mayor pena.
Los empresarios y sus colaboradores, son objeto de un menor reproche social, pues actuaron de forma individualizada, para su propio grupo, motivo por el que se les ha de imponer una pena ligeramente inferior a los anteriores, pero dentro del grado/mitad más alto, con excepción de Juan José Folchi, que participa prácticamente en todas las piezas, y por tanto es merecedor de una pena superior a la de aquellos, pero inferior a la de los inspectores.
Las penas concretas, que procede imponer a cada acusado, por cada uno de los delitos objeto de condena, constan detalladas y concretadas en la parte dispositiva de esta resolución, que por su extensión no se reproducen en este fundamento de derecho, remitiéndonos a la misma.

SEXTO. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal.
En este caso concreto, en cada una de las piezas se ha identificado el perjuicio causado a la Hacienda Pública, que, en última instancia configura la responsabilidad civil a cuyo pago debe ser condenado cada acusado.
Esta responsabilidad ha quedado fijada en una cantidad concreta, salvo cuando ello no ha podido ser así y por dicho motivo se han señalados las bases de liquidación que se reproducen a continuación, fijándose igualmente quien debe responder subsidiariamente de dichas indemnizaciones y el alcance de dicha responsabilidad.
Las responsabilidades civiles que se fijan son:

En relación al GRUPO TORRAS:

Inspecciones de ACIESA

En relación a las facturas emitidas por ACIESA, la cantidad de 837.515.254 pesetas que corresponde a la cuota de Impuesto de Sociedades que quedo sin tributar, por haberse minorado la base imponible del Impuesto, al haber considerado como gastos deducibles las prestaciones de servicios documentadas por las facturas emitidas por ACIESA entre 1990 y 1991 que suman 2.392.900.725 pesetas, cantidad que debe ser incrementada en el IVA que asciende a 287.148.088 y sumaban 2.680.048.813. Dicha cantidad deberá ser reducida en la que en su día, si así hubiera ocurrido, haya sido ingresada en concepto de IVA por las sociedades emisoras de las facturas, que se fijara en ejecución de sentencia mediante certificación emitida por la Agencia Tributaria

En relación a las intervenciones inmobiliarias, 579.845.000 pesetas correspondientes a la cuota defraudada por el Impuesto de Sociedades y en 73.663.793 pesetas en concepto de cuota de IRPF defraudada.

Inspecciones de BEAMING

En relación a las intervenciones inmobiliarias, 670.054.535 pesetas correspondientes a la cuota defraudada por el Impuesto de sociedades.

Inspecciones PINYER

En relación a las facturas emitidas por PINYER, la cantidad de 400.183.610 pesetas que corresponde a la cuota de Impuesto de Sociedades que quedo sin tributar, por haberse minorado la base imponible del Impuesto, al haber considerado como gastos deducibles las prestaciones de servicios documentadas por las facturas emitidas por PINYER entre 1989 a 1992 suman 1.143.381.743 pesetas, cantidad que debe ser incrementada en el IVA deducido indebidamente que asciende a 139.344.827 y sumaban 1.282.726.570 Dicha cantidad deberá ser reducida en la que en su día, si así hubiera ocurrido, haya sido ingresada en concepto de IVA por las sociedades emisoras de las facturas, que se fijará en ejecución de sentencia mediante certificación emitida por la Agencia Tributaria

Inspección SOCIEDADES DE FIGUERAS
:
En relación a las facturas emitidas por las SOCIEDADES DE FIGUERAS, la cantidad de 1.066.267.617 pesetas, que se distribuyen en la siguiente forma: ESTUDIOS DE MERCADO Y FINANCIACION 692.346.617; INGENIERIA E INDUSTRIAL ESTUDIOS SA 285.425.000; FORESTAL ESTUDIOS SA 44.520.000; ESTUDIOS GENERALES DE INGENIERIA SA, 43.974.000, cantidades que corresponden a la cuota de Impuestos de Sociedades que quedo sin tributar, por haberse minorado la base imponible del Impuesto, al haber considerado como gastos deducibles las prestaciones de servicios documentadas por las facturas emitidas por las SOCIEDADES DE FIGUERAS entre 1987 a 1989 suman en total 3.046.478.906 pesetas, cantidad que debe ser incrementada en el IVA que asciende a 365.577.470 y suman 3.412.056.376. Dicha cantidad deberá ser reducida en la que en su día, si así hubiera ocurrido, haya sido ingresada en concepto de IVA por las sociedades emisoras de las facturas, que se fijará en ejecución de sentencia mediante certificación emitida por la Agencia Tributaria

En relación al GRUPO NUÑEZ Y NAVARRO

En relación a las inspecciones efectuadas por Manuel Abella Zarraluqui, la cuota dejada de ingresar asciende a 1.500.504.499 pesetas, en relación a las sociedades siguientes, con los siguientes perjuicios individualizados, en pesetas:
ALEDORA 61.725.663
COGRAMON, 75.650.157
JOSEL S.A. 64.591.075
EDIFICIO Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT SA 155.643.909
EDIFICIO CORCEGA BALMES SA 69.155.998.
INMOBILIARIAS CUBI VALLS, SA 92.523.752
NERACO SA 339.881.919
NN RENTA 213.263.206
PEROMOINVER SA 289. 288 724
DONCA 42.076.311
KAMIAN SA 48.135.131
MONT SA 48.568.654.

El perjuicio consecuencia de las inspecciones tributarias realizadas por Manuel Abella Zarraluqui dejaron de ser ingresadas en la Hacienda Pública, en relación a las cuotas defraudadas por las entidades EDONU y CALADON, cuyo importe deberá fijarse en ejecución de sentencia, conforme a las siguientes bases de liquidación, consistente en deducir de las cuotas defraudadas fijadas sin aplicar criterios de asimetría en la imputación, por importe de 321.543.071 para EDONU y 360.800.188 pesetas para CALADON, el importe que resulte de aplicar el referido criterio de la asimetría en la imputación de ingresos y gastos financieros en ambas sociedades , debido a la entrada en vigor en 1996 de la nueva ley del impuesto sobre sociedades de 1995.

En relación a la pieza GRUPO IBUSA

El perjuicio originado a la Hacienda Pública se fija en 562.869.620 pesetas, que se desglosan en la siguiente forma
SOCIEDAD IBUSA 3.505.201.159 pesetas
PROMOCIONES BILMO SA 172.303.200 pesetas
TRESMAR 40.046.261 pesetas.
TOTAL 3.717.550.620

Inspección pieza GRUPO KEPRO
El perjuicio ocasionado a la Hacienda Pública por las indebidas declaraciones efectuadas por el GRUPO KEPRO – KEPRO BARCELONA, KEPRO RESIDENCIAL Y KEPRO COSTA BRAVA- en el Impuesto de Sociedades e IVA, en los ejercicios fiscales reseñados en los hechos probados de esta resolución no consta fijado. Dichas cantidades se determinara en procedimiento contradictorio, por perito Inspector de hacienda, que se designe, conforme establece el artículo 794.1 Lecrim y 115 CP, y será la diferencia entre las cantidades que conforme a legalidad vigente se debieron declarar y las efectivamente declaradas, más los intereses legales desde la fecha en la que finalizó el plazo para presentar voluntariamente al declaración del impuestos correspondiente.

De dichas cantidades responderán subsidiariamente la entidad HEINES, en relación a las sociedades del GRUPO KEPRO que eran los respectivos sujetos pasivos y hasta el límite que se fija en la cantidad defraudada por cada una de las sociedades que integran dicho Grupo, que son KEPRO BARCELONA, KEPRO RESIDENCIAL, KEPRO COSTA BRAVA.

Inspección Reineta Montes de Quer

El perjuicio ocasionado a la Hacienda Pública, se fija en 126.779.149 pesetas correspondiente a la cuota defraudada por el IRPF en el ejercicio de 1991, y en la cantidad que se determine la cuota del IRPF del ejercicio de 1992, y la cuota que debió ingresarse en concepto de IVA que se determinara en procedimiento contradictorio, por perito Inspector de hacienda, que se designe, conforme establece el artículo 794.1 Lecrim y 115 CP, y será la diferencia entre las cantidades que conforme a legalidad vigente se debieron declarar y las efectivamente declaradas, más los intereses legales desde la fecha en la que finalizó el plazo para presentar voluntariamente al declaración del impuestos correspondiente

Inspección ELBER

El perjuicio ocasionado a la Hacienda Pública, por esta indebida inspección, se fijara en ejecución de sentencia, en procedimiento contradictorio, por perito Inspector de hacienda, que se designe, conforme establece el artículo 794.1 Lecrim y 115 CP, y será la diferencia entre las cantidades que conforme a legalidad vigente se debieron declarar y las efectivamente declaradas, más los intereses legales desde la fecha en la que finalizó el plazo para presentar voluntariamente al declaración del impuestos correspondiente, atenido para ello a las siguientes bases:
• Volumen real de actividad de INMOBILIARIA ELBER, atribuyéndole como propia la facturación de la entidad TEXAZUL
• Regularizar el total del producto de liquidación de INMOBILIARIA ELBER SA en su único y real propietario


Insolvencia punible

Se fija el perjuicio a la Hacienda Pública en 621.600.799 pesetas, importe del perjuicio causado por su insolvencia.

Todas esas cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil devengaran el interés legalmente establecido en la LEC.

SEPTIMO. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA

Lógicamente del perjuicio causado a la Hacienda Pública por estos hechos debe responder subsidiariamente la sociedad, cuyos responsables consintieron y amañaron las inspecciones, así como aquellas sociedades que son cabecera de Grupo, véase SETEINSA.
Procede absolver a todas aquellas que o bien no ha sido solicitada explícitamente por las acusaciones su condena, o en su defecto no ha quedado acreditada la responsabilidad penal del inicialmente acusado que permitió su llamamiento a este proceso penal.
Así en relación al Grupo TORRAS a se anticipa que estimamos que no nos encontramos ante los supuestos del art. 22 del antiguo CP y art. 120.4 del C.Penal vigente en el momento del enjuiciamiento de los hechos, por los que procedería estimar la responsabilidad civil subsidiaria de una persona jurídica, con lo que no procede hacer declaración de esta responsabilidad, atendiendo a las siguientes consideraciones.
En primer lugar, debe partirse de una premisa básica y sustancial como lo es que este Tribunal Provincial, llega a un pronunciamiento absolutorio de Javier de la Rosa, en cuanto a los hechos de que era objeto de acusación y, por consiguiente, se ha de emitir una decisión de signo absolutorio respecto de la eventual responsabilidad civil subsidiaria del GRUPO TORRAS que pudiera derivarse de la responsabilidad criminal de aquél que no se ha producido.
Así las cosas, y, por tanto, en ausencia del presupuesto condicionante, a falta de una condena penal, no resulta posible tal declaración de la responsabilidad civil subsidiaria del Grupo TORRAS.
En cuanto al acusado, Folchi Bonafonte, si bien es cierto que formaba parte del Consejo de Administración del Grupo Torras, no es menos verdad que no ejercía ni ostentaba poder decisorio alguno ni funcional en relación al dicho grupo societario y, por ende, con su actuación no podía comprometer al citado Grupo TORRAS.
En efecto, como ha quedado palmariamente demostrado a lo largo de este complejo e intrincado proceso penal, Folchi no actuaba en interés ni en beneficio ni en provecho del Grupo Torras, sino que lo hacía única y exclusivamente en su propio interés y particular beneficio, personal, en beneficio de sus sociedades de las que ,o bien era el mayor partícipe o las tenía bajo su dominio y control mediato a través de otras personas, de testaferros, o bien de familiares de su círculo más estrecho y confianza ,de su propia pareja sentimental o de su hermano Carlos Folchi.
Además, tampoco ha resultado acreditado que el Grupo Torras generase dinero B, sino que, en su caso, tales actos los protagonizaron algunos directivos del citado Grupo para de esa forma ocultar sus actividades contrarias al Grupo Torras, lo que motivó la respuesta beligerante, el contencioso contra tales directivos por parte del Grupo Torras y así es de ver en las sentencias recaídas en el Tribunal de Londres y por parte de la Audiencia Nacional.
Debe repararse en un dato que no puede pasar inadvertido ni cabe soslayar y es que el Grupo Torras en aquél entonces estaba siendo objeto de inspección por la ONI por parte de inspectores ajenos a los acusados, y, por tanto, no se levantaron actas de inspección al Grupo TORRAS.
Por consiguiente, carece de respaldo por su inconsistencia que el Grupo Torras pudiera comprar las voluntades de los inspectores adscritos a la Delegación Regional de la AEAT de Barcelona, pues ello no les proporcionaba provecho ni beneficio alguno.
Tampoco ha quedado acreditado que las sociedades ACIE, BEAMING, PINYER y las denominadas Sociedades de Figueres estuviesen bajo la égida y control del Grupo Torras. A tal respecto ha de hacerse notar que no existen liquidaciones tributarias que las vinculen para poder derivar una responsabilidad civil.
No consta acreditado que el Grupo Torras hubiese pagado u ofrecido dádiva alguna o trato de favor a ninguno de los funcionarios de Hacienda acusados en este proceso penal.
Los fondos con los que el acusado Folchi Bonafonte efectuó los ingresos a los Inspectores acusados no pertenecen ni provienen del Grupo Torras, ni tampoco existe prueba documental de que Folchi tuviera poder de disposición sobre tales fondos pertenecientes al GRUPO TORRAS, ni que pudiera manejarlos.
No cabe olvidar que los pagos hechos a Huguet y Aguiar por parte del acusado Folchi, reconocidos por aquéllos, se efectuaron en una época en la que Kuwait se hallaba ocupado y en situación bélica ,en el contexto de la llamada guerra del Golfo, por lo que resultaba ciertamente difícil encontrar la conexión con el Grupo Torras bajo tales excepcionales circunstancias y en algunos cuando, además, De la Rosa ya había dimitido de sus cargos y dejado sus responsabilidades en el Grupo Torras que se hallaba en proceso de suspensión de pagos.
El acusado Huguet no conocía a nadie del Grupo Torras.
El acusado Folchi fue Secretario del Consejo de Administración del Grupo Torras desde el 26 de mayo de 1992 y dimitió el día 15 de septiembre de 1992.
En suma, entiende este Tribunal que no procede, a la vista de todo ello, declarar la responsabilidad civil del Grupo Torras por la inexistencia o ruptura del nexo causal entre Folchi y el Grupo Torras.
Es más, en las operaciones de EXTOR y de SEYMOUR no había finalidad de carácter fiscal, según reconoció el Ministerio Fiscal.
Por tanto no concurren los presupuestos o requisitos indispensables, para declarar su responsabilidad civil, a saber: la existencia de daño real y efectivo derivado de una conducta criminal, la relación causal o nexo entre dicha conducta criminal y el resultado dañoso, es decir, entre acción y perjuicio y ,en el caso de autos, no se ha probado ni la existencia del daño real y efectivo, ni la relación o nexo de causalidad y si, por contra, la interrupción del curso causal que lleva a la inoperatividad de la postulada responsabilidad civil subsidiaria.
Respecto a HINES debe responder al haber sucedido al Grupo KEPRO en su patrimonio y por tanto en el conjunto de sus derechos y obligaciones, en el momento de la adquisición y las derivadas que incluyen aquellas que traen causa de las que se pudieran declarar por los actos ilícitos fiscales que favorecieran a estas sociedades cuando eran Grupo KEPRO.


OCTAVO. DEL COMISO DE LAS DADIVAS

De conformidad con lo establecido en cada concreto tipo penal por el que se condena, o bien, por aplicación del artículo 127 del CP, debe procederse al comiso de las dadivas o ganancia obtenida por cada uno de los inspectores en relación a los delitos de cohecho y de negociaciones prohibidas a funcionarios, como consecuencia accesorias del delito perpetrado.

NOVENO. DE LAS COSTAS PROCESALES

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.
En este caso se dividen las costas en 46 partes, por ser las partes obtenidas cambiando delitos y acusados y se imponen, incluidas las de la acusación particular ejercita por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Hacienda Pública, en las siguientes partes a:
José María Huguet se le condena al pago de 5/46 partes
Manuel Abella Zarraluqui, se le condena al pago de 4/46 partes
Juan José Folchi, se le condena al pago de 3/46 partes, y se declaran de oficio 1/26 parte.
Javier De la Rosa se declaran de oficio 2/46 partes
Roger Bergua se le condena al pago de 3/46 partes, y se declaran de oficio 1/46 partes
José Luis Núñez Navarro, se le condena 2/46 partes
José Luis Núñez Clemente se le condena 2/46 partes
Salvador Sánchez Guiu se le condena 2/46 partes
Alvaro Pernas se le condena al pago de 4/46 partes
Juan Antonio Sánchez Carrete se le condena pago de 2/46 partes, y se declaran de oficio 1/46 partes.
Jorge Oller se declara de oficio 1/46 parte
Eduardo Bueno se le condena a 2/46 partes, y se declaran de oficio 1/46 partes.
Francisco Colomar se le condena a 2/46 partes, y se declaran de oficio 1/46 partes.
Juan José Lucas se le condena 1/46 parte y declarar de oficio 2/46 partes
Mayra Mas se le condena 1/46 parte y declarar de oficio 2/46 partes
Isabel Ardila Quintana se le condena al pago de 1/46 partes.


VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

ABSOLVEMOS a FRANCISCO JAVIER DE LA ROSA MARTI y a JORGE OLLER ABELLA de todos los delitos por los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas, 2/46 partes en cuanto a Francisco Javier de la Rosa Martí y 1/46 parte respecto a Jorge Oller Abella.

CONDENAMOS a JOSE MARIA HUGUET TORREMADE como responsable criminalmente en el concepto que se dirá, de los siguientes delitos, en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1. DELITO CONTINUADO DE COHECHO PASIVO, definido como delito 1.1., en concepto de autor, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR, con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, mas inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por DIEZ AÑOS, mas multa de seis millones de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES en caso de impago.
2. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.1, en concepto de cooperador necesario, a la pena CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por cinco años, VEINTE MESES DE MULTA con cuota diaria de cien euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas.
3. DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, definido como delito 4, en concepto de autor, a la pena DIEZ AÑOS inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público.
4. DELITO CONTINUADO DE OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DETERMINADOS DELITOS, definido como delito 5.1, en concepto de coautor, a la pena de VEINTE MESES de inhabilitación especial de empleo o cargo público.
5. DELITO DE INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS, definido como delito 6, en concepto de autor, a la pena de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por TRES AÑOS Y SEIS MESES, CATORCE MESES de multa con cuotas diarias de cien euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas.
Le CONDENAMOS al pago de 5/46 parte de las costas causadas.
Le ABSOLVEMOS de los delitos objeto de acusación a los que se les ha aplicado la continuidad delictiva.

CONDENAMOS a MANUEL ABELLA ZARRALUQUI como responsable criminalmente en el concepto que se dirá, de los siguientes delitos, en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1. DELITO CONTINUADO DE COHECHO PASIVO, definido como delito 1.2., en concepto de autor, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR, con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, mas inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por OCHO AÑOS, mas multa de dos millones de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO MESES en caso de impago.
2. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.1, en concepto de autor, a la pena SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por SEIS años, VEINTICUATRO MESES DE MULTA con cuota diaria de CINCUENTA euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas.
3. DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, definido como delito 4, en concepto de cooperador necesario, concurriendo en este concreto delito la atenuante de extraneus, a la pena SEIS AÑOS inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público.
4. DELITO CONTINUADO DE DE OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DETERMINADOS DELITOS, definido como delito 5.1, en concepto de coautor, a la pena de DOS AÑOS de inhabilitación especial de empleo o cargo público.
Le CONDENAMOS al pago de 4/46 parte de las costas causadas.
Le ABSOLVEMOS de los delitos objeto de acusación a los que se les ha aplicado la continuidad delictiva.

CONDENAMOS a ROGER BERGUA CANELLES como responsable criminalmente en el concepto que se dirá de los siguientes delitos, en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1. DELITO CONTINUADO DE COHECHO PASIVO, definido como delito 1.3., en concepto de autor, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR, con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, mas inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por OCHO AÑOS, mas multa de UN MILLON QUINIENTOS MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO MESES en caso de impago.
2. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.1, en concepto de coautor, a la pena CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por TRES AÑOS Y SEIS MESES, DIEZ MESES DE MULTA con cuota diaria de CIEN euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas.
3. DELITO CONTINUADO DE DE OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DETERMINADOS DELITOS, definido como delito 5.1, en concepto de coautor, a la pena de QUINCE MESES de inhabilitación especial de empleo o cargo público.
Le CONDENAMOS al pago de 3/46 parte de las costas causadas, declarando de oficio 1/46 parte de las costas.
Le ABSOLVEMOS expresamente del delito continuado de falsedad por el que venía siendo acusado en la pieza Grupo KEPRO, y del resto de los delitos objeto de acusación y a los que se les ha aplicado la continuidad delictiva.


CONDENAMOS a JUAN JOSE FOLCHI BONAFONTE como responsable criminalmente en el concepto que se dirá de los siguientes delitos:

1. DELITO CONTINUADO DE COHECHO ACTIVO, definido como delito 2.1, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, mas multa de SEIS MILLONES DE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO MESES en caso de impago.
2. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.1, en concepto de inductor, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, ya definida, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por UN AÑO Y NUEVE MESES, CINCO meses de multa con cuotas diarias de TRESCIENTOS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas
3. DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, definido como delito 4, en concepto de inductor, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, a la pena SEIS AÑOS inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público.
Le CONDENAMOS al pago de 3/46 parte de las costas causadas, declarando de oficio 1/46 parte de las costas.
Le ABSOLVEMOS expresamente del delito de omisión del deber de perseguir determinados delitos, así como del resto de los delitos objeto de acusación y a los que se les ha aplicado la continuidad delictiva, y por los que venía siendo acusado.

CONDENAMOS a JOSE LUIS NUÑEZ CLEMENTE como responsable criminalmente en el concepto que se dirá de los siguientes delitos:

1. DELITO CONTINUADO DE COHECHO ACTIVO, definido como delito 2.2, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR, con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, mas multa de DOS MILLONES DE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO MESES en caso de impago.
2. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.1, en concepto de inductor, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, ya definida, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por UN AÑO Y SEIS MESES, CUATRO meses de multa con cuotas diarias de TRESCIENTOS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas

Le CONDENAMOS al pago de 2/46 parte de las costas causadas.

CONDENAMOS a JOSE LUIS NUÑEZ NAVARRO como responsable criminalmente en el concepto que se dirá de los siguientes delitos:

1. DELITO CONTINUADO DE COHECHO ACTIVO, definido como delito 2.2, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR, con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, mas multa de DOS MILLONES DE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO MESES en caso de impago.
2. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.1, en concepto de inductor, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, ya definida, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por UN AÑO Y SEIS MESES, CUATRO meses de multa con cuotas diarias de TRESCIENTOS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas.
Le CONDENAMOS al pago de 2/46 parte de las costas causadas.

CONDENAMOS a SALVADOR SANCHEZ GUIU como responsable criminalmente en el concepto que se dirá de los siguientes delitos:
1. DELITO CONTINUADO DE COHECHO ACTIVO, definido como delito 2.2, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR, con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, mas multa de DOS MILLONES DE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de CINCO MESES en caso de impago.
2. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.1, en concepto de inductor, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, ya definida, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por UN AÑO Y SEIS MESES, CUATRO meses de multa con cuotas diarias de CIEN EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas.
Le CONDENAMOS al pago de 2/46 parte de las costas causadas.

CONDENAMOS a EDUARDO BUENO FERRER como responsable criminalmente en el concepto que se dirá de los siguientes delitos:

1. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.1, en concepto de inductor, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, ya definida, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por UN AÑO Y SEIS MESES, CUATRO meses de multa con cuotas diarias de TRESCIENTOS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas
2. DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, definido como delito 4, en concepto de inductor, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, a la pena SEIS AÑOS inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público.
Le CONDENAMOS al pago de 2/46 parte de las costas causadas, declarando de oficio 1/46 parte de las costas.
Le ABSOLVEMOS expresamente del delito de omisión del deber de perseguir determinados delitos, por el que venía siendo acusado.

CONDENAMOS a FRANCISCO COLOMAR SALVO como responsable criminalmente en el concepto que se dirá de los siguientes delitos:

1. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.1, en concepto de inductor, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, ya definida, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por UN AÑO Y SEIS MESES, CUATRO meses de multa con cuotas diarias de CIEN EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas
2. DELITO CONTINUADO DE PREVARICACIÓN, definido como delito 4, en concepto de inductor, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, a la pena SEIS AÑOS inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público.

Le CONDENAMOS al pago de 2/46 parte de las costas causadas, declarando de oficio 1/46 parte de las costas.
Le ABSOLVEMOS expresamente del delito de omisión del deber de perseguir determinados delitos, por el que venía siendo acusado.

CONDENAMOS a ALVARO PERNAS BARRO como responsable criminalmente en el concepto que se dirá de los siguientes delitos, en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1. DELITO CONTINUADO DE COHECHO PASIVO, definido como delito 1.4., en concepto de autor, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión menor, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, OCHO AÑOS de inhabilitación especial de empleo o cargo y multa de SEISCIENTOS MIL euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de CINCO meses en caso de impago.
2. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.2 en concepto de autor, a la pena SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por SEIS años, VEINTICUATRO MESES DE MULTA con cuota diaria de CIEN euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas.
3. DELITO CONTINUADO DE DE OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR DETERMINADOS DELITOS, definido como delito 5.1, en concepto de coautor, a la pena de VEINTE MESES de inhabilitación especial de empleo o cargo público.
4. DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE, definido como delito 7, en concepto de autor, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de VEINTE meses con cuota diaria de CIEN euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas.
Le CONDENAMOS al pago de 4/46 parte de las costas causadas.
Le ABSOLVEMOS de los delitos objeto de acusación a los que se les ha aplicado la continuidad delictiva.


CONDENAMOS a JUAN ANTONIO SANCHEZ CARRETE como responsable criminalmente en el concepto que se dirá de los siguientes delitos:

1. DELITO CONTINUADO DE COHECHO PASIVO, definido como delito 1.4., en concepto de cooperador necesario, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, a la pena SEIS MESES de arresto mayor, equivalentes a ARRESTO DE QUINCE FINES DE SEMANA, que, a su vez, se sustituyen por SESENTA DIAS multa a razón de DOSCIENTOS EUROS diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas, TRES AÑOS de inhabilitación especial de empleo o cargo y multa de TRESCIENTOS MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 5 meses.
2. DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR FUNCIONARIOS PUBLICO, definido como delito 3.2, en concepto de cooperador necesario, concurriendo la circunstancia atenuante de extraneus, a la pena de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por UN AÑO Y NUEVE MESES, CINCO MESES de multa con cuotas diarias de DOSCIENTOS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no pagadas
Le CONDENAMOS al pago de 2/46 parte de las costas causadas, declarando de oficio 1/46 parte de las costas.
Le ABSOLVEMOS expresamente del delito de omisión del deber de perseguir determinados delitos, así como del resto de los delitos objeto de acusación y a los que se les ha aplicado la continuidad delictiva, y por los que venía siendo acusado.

CONDENAMOS a JUAN JOSE LUCAS CARRASCO como responsable criminalmente en concepto de autor de un DELITO CONTINUADO DE NEGOCIACIONES PROHIBIDAS A FUNCIONARIOS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE MESES con cuotas diarias de DOSCIENTOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de un día por cada cuota impagada y suspensión de empleo o cargo público por tres años.
Le CONDENAMOS al pago de 1/46 parte de las costas causadas, declarando de oficio 2/46 parte de las costas.
Le ABSOLVEMOS del resto de los delitos por los que venía siendo acusado


CONDENAMOS a MAYRA MAS ECHEVARRIA como responsable criminalmente en concepto de cooperadora necesaria de un DELITO CONTINUADO DE NEGOCIACIONES PROHIBIDOS A FUNCIONARIOS, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de extraneus, a la pena de CINCO MESES Y VEINTE DIAS de multa con cuotas diarias de DOSCIENTOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de un día por cada cuota impagada y suspensión de empleo o cargo público por once meses.
Le CONDENAMOS al pago de 1/46 parte de las costas causadas, declarando de oficio 2/46 parte de las costas.
Le ABSOLVEMOS del resto de los delitos por los que venía siendo acusada.


CONDENAMOS ISABEL ARDILA QUINTANA, como responsable a titulo de participe lucrativo en relación al delito continuado de cohecho pasivo definido como delito 1.2, a abonar al Tesoro Público la cantidad de CIENTO CATORCE MILLONES SESENTA Y DOS MIL CIENTO SESENTA Y SIETE PESETAS ( 114.062.167 pesetas).
Le CONDENAMOS al pago de 1/46 parte de las costas causadas.


Se acuerda el comiso de las siguientes dadivas y beneficios obtenidos:
1. La obtenida por JOSÉ MARÍA HUGUET TORREMADE que asciende a UN MILLON QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TRECE EUROS y OCHOCIENTOS MIL DÓLARES.
2. La obtenida por MANUEL ABELLA ZARRALUQUI, que asciende a CIENTO CATORCE MILLONES SESENTA Y DOS MIL CIENTO SESENTA Y SIETE PESETAS ( 114.062.167 pesetas)
3. La obtenida por ROGER BERGUA CANELLES, que asciende a OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS TRES MIL CUATROCIENTAS NOVENTA Y SIETE pesetas ( 88.503.497 )
4. La obtenido por ALVARO PERNAS BARRO, que asciende a TRESCIENTOS MIL EUROS ( 300.000)
5. El beneficio obtenido por JUAN JOSE LUCAS CARRASCO y MAYRA MAS ECHEVARRIA que asciende a UN MILLON QUINIENTOS TREINTA MIL CIENTO SESENTA Y DOS EUROS, debiendo responder de su reintegro de forma solidaria.


En materia de responsabilidad civil se condena a indemnizar a la Hacienda Pública a las siguientes personas, en el importe que se dirá:

En relación a la pieza Grupo TORRAS:

CONDENAMOS a JOSE MARIA HUGUET TORREMADE, MANUEL ABELLA ZARRALUQUI y JUAN JOSE FOLCHI BONAFONTE, indemnizar conjunta y solidariamente, a la Hacienda Pública, por los siguientes conceptos:

Inspecciones de ACIESA

En relación a las facturas emitidas por ACIESA, la cantidad de 837.515.254 pesetas que corresponde a la cuota de Impuesto de Sociedades que quedó sin tributar, por haberse minorado la base imponible del Impuesto, al haber considerado como gastos deducibles las prestaciones de servicios documentadas por las facturas emitidas por ACIESA entre 1990 y 1991 que suman 2.392.900.725 pesetas, cantidad que debe ser incrementada en el IVA que asciende a 287.148.088 y sumaban 2.680.048.813. Dicha cantidad deberá ser reducida en la que en su día, si así hubiera ocurrido, haya sido ingresada en concepto de IVA por las sociedades emisoras de las facturas, que se fijara en ejecución de sentencia mediante certificación emitida por la Agencia Tributaria

En relación a las intervenciones inmobiliarias, 579.845.000 pesetas correspondientes a la cuota defraudada por el Impuesto de Sociedades y en 73.663.793 pesetas en concepto de cuota de IRPF defraudada.

Se declara, respecto de dichas cantidades la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad ACIESA.

Inspecciones de BEAMING

En relación a las intervenciones inmobiliarias, 670.054.535 pesetas correspondientes a la cuota defraudada por el Impuesto de sociedades.

Se declara, respecto de dichas cantidades la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BEAMING.

Inspecciones PINYER

En relación a las facturas emitidas por PINYER, la cantidad de 400.183.610 pesetas que corresponde a la cuota de Impuesto de Sociedades que quedo sin tributar, por haberse minorado la base imponible del Impuesto, al haber considerado como gastos deducibles las prestaciones de servicios documentadas por las facturas emitidas por PINYER entre 1989 a 1992 suman 1.143.381.743 pesetas, cantidad que debe ser incrementada en el IVA deducido indebidamente que asciende a 139.344.827 pesetas y sumaban 1.282.726.570 pesetas. Dicha cantidad deberá ser reducida en la que en su día, si así hubiera ocurrido, haya sido ingresada en concepto de IVA por las sociedades emisoras de las facturas, que se fijará en ejecución de sentencia mediante certificación emitida por la Agencia Tributaria

Se declara, respecto de dichas cantidades la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad PINYER.

CONDENAMOS a JOSE MARIA HUGUET TORREMADE, y JUAN JOSE FOLCHI BONAFONTE, indemnizar conjunta y solidariamente, a la Hacienda Pública, por los siguientes conceptos

Inspección SOCIEDADES DE FIGUERAS
:
En relación a las facturas emitidas por las SOCIEDADES DE FIGUERAS, la cantidad de 1.066.267.617 pesetas, que se distribuyen en la siguiente forma: ESTUDIOS DE MERCADO Y FINANCIACION 692.346.617; INGENIERIA E INDUSTRIAL ESTUDIOS SA 285.425.000; FORESTAL ESTUDIOS SA 44.520.000; ESTUDIOS GENERALES DE INGENIERIA SA, 43.974.000, cantidades que corresponden a la cuota de Impuestos de Sociedades que quedo sin tributar, por haberse minorado la base imponible del Impuesto, al haber considerado como gastos deducibles las prestaciones de servicios documentadas por las facturas emitidas por las SOCIEDADES DE FIGUERAS entre 1987 a 1989 suman en total 3.046.478.906 pesetas, cantidad que debe ser incrementada en el IVA que asciende a 365.577.470 y suman 3.412.056.376. Dicha cantidad deberá ser reducida en la que en su día, si así hubiera ocurrido, haya sido ingresada en concepto de IVA por las sociedades emisoras de las facturas, que se fijará en ejecución de sentencia mediante certificación emitida por la Agencia Tributaria

De estas cantidades responderán subsidiariamente, las respectivas sociedades hasta el límite correspondiente a cada una de ellas

En relación a la pieza GRUPO NUÑEZ Y NAVARRO

CONDENAMOS a MANUEL ABELLA ZARRALUQUI, JOSE LUIS NUÑEZ CLEMENTE, JOSE LUIS NUÑEZ NAVARRO y SALVADOR SANCHEZ GUIU responderán conjunta y solidariamente en 1.500.504.499 pesetas, importe de las cuotas, que consecuencia de las inspecciones tributarias realizadas por Manuel Abella Zarraluqui dejaron de ser ingresadas en la Hacienda Pública.

Igualmente CONDENAMOS a ROGER BERGUA CANELLES que deberá responder solidariamente junto con los anteriores, hasta el límite de 408.514.675 pesetas, correspondientes a las cuotas defraudadas por las inspecciones cuya cuota fue defraudada, que corresponden 142,489.881 a NN Renta; 52.006.592 a INMOBILIARIA CUBI VALLS, en 192.585.628 a PEROMOINVER y en 21.432.684 a KAMIAN, pesetas).

De estas cantidades responderán subsidiariamente, del total la entidad SETEINSA y de forma parcial y por el importe en pesetas que se fija cada una de las siguientes sociedades (en pesetas):

ALEDORA 61.725.663
COGRAMON, 75.650.157
JOSEL S.A. 64.591.075
EDIFICIO Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT SA 155.643.909
EDIFICIO CORCEGA BALMES SA 69.155.998.
INMOBILIARIAS CUBI VALLS, SA 92.523.752
NERACO SA 339.881.919
NN RENTA 213.263.206
PEROMOINVER SA 289. 288 724
DONCA 42.076.311
KAMIAN SA 48.135.131
MONT SA 48.568.654.

CONDENAMOS a MANUEL ABELLA ZARRALUQUI, JOSE LUIS NUÑEZ CLEMENTE, JOSE LUIS NUÑEZ NAVARRO y SALVADOR SANCHEZ GUIU responderán conjunta y solidariamente en el importe de las cuotas, que consecuencia de las inspecciones tributarias realizadas por Manuel Abella Zarraluqui dejaron de ser ingresadas en la Hacienda Pública, en relación a las cuotas defraudadas por las entidades EDONU y CALADON, cuyo importe deberá fijarse en ejecución de sentencia, conforme a las siguientes bases de liquidación, consistente en deducir de las cuotas defraudadas fijadas sin aplicar criterios de asimetría en la imputación, por importe de 321.543.071 pesetas para EDONU y 360.800.188 pesetas para CALADON, el importe que resulte de aplicar el referido criterio de la asimetría en la imputación de ingresos y gastos financieros en ambas sociedades , debido a la entrada en vigor en 1996 de la nueva ley del impuesto sobre sociedades de 1995.

De dichas cantidades responderá subsidiariamente SETEINSA y hasta los límites fijados para cada uno de ellas EDONU Y CALADON.

En relación a la pieza GRUPO IBUSA

CONDENAMOS a MANUEL ABELLA ZARRALUQUI, EDUARDO BUENO FERRER y a FRANCISCO COLOMAR SALVO a indemnizar, conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en 562.869.620 pesetas.

De dichas cantidades responderán subsidiariamente las siguientes empresas hasta los límites siguientes:
SOCIEDAD IBUSA 3.505.201.159 pesetas
PROMOCIONES BILMO SA 172.303.200 pesetas
TRESMAR 40.046.261 pesetas.
Total 3.717.550.620 pesetas

Inspección pieza GRUPO KEPRO

CONDENAMOS a ALVARO PERNAS BARRO y a JUAN ANTONIO SANCHEZ CARRETE a indemnizar, conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en el perjuicio ocasionado por las indebidas declaraciones efectuadas por el GRUPO KEPRO – KEPRO BARCELONA, KEPRO RESIDENCIAL Y KEPRO COSTA BRAVA- en el Impuesto de Sociedades e IVA, en los ejercicios fiscales reseñados en los hechos probados de esta resolución. Dichas cantidades se determinara en procedimiento contradictorio, por perito Inspector de hacienda, que se designe, conforme establece el artículo 794.1 Lecrim y 115 CP, y será la diferencia entre las cantidades que conforme a legalidad vigente se debieron declarar y las efectivamente declaradas, más los intereses legales desde la fecha en la que finalizó el plazo para presentar voluntariamente al declaración del impuestos correspondiente.
De dichas cantidades responderán subsidiariamente la entidad HEINES, en relación a las sociedades del GRUPO KEPRO que eran los respectivos sujetos pasivos y hasta el límite que se fija en la cantidad defraudada por cada una de las sociedades que integran dicho Grupo, que son KEPRO BARCELONA, KEPRO RESIDENCIAL, KEPRO COSTA BRAVA.

Inspección Reineta Montes de Quer

CONDENAMOS a ALVARO PERNAS BARRO a indemnizar a la Hacienda Pública, en 126.779.149 pesetas correspondiente a la cuota defraudada por el IRPF en el ejercicio de 1991, y en la cantidad que se determine la cuota del IRPF del ejercicio de 1992, y la cuota que debió ingresarse en concepto de IVA que se determinara en procedimiento contradictorio, por perito Inspector de hacienda, que se designe, conforme establece el artículo 794.1 Lecrim y 115 CP, y será la diferencia entre las cantidades que conforme a legalidad vigente se debieron declarar y las efectivamente declaradas, más los intereses legales desde la fecha en la que finalizó el plazo para presentar voluntariamente al declaración del impuestos correspondiente

Inspección ELBER

CONDENAMOS a ALVARO PERNAS BARRO a indemnizar a la Hacienda Pública, en el perjuicio ocasionado a la Hacienda Pública, por esta indebida inspección, que se fijara en ejecución de sentencia, en procedimiento contradictorio, por perito Inspector de hacienda, que se designe, conforme establece el artículo 794.1 Lecrim y 115 CP, y será la diferencia entre las cantidades que conforme a legalidad vigente se debieron declarar y las efectivamente declaradas, más los intereses legales desde la fecha en la que finalizó el plazo para presentar voluntariamente la declaración del impuesto correspondiente, atendiendo para ello a las siguientes bases:
• Volumen real de actividad de INMOBILIARIA ELBER, atribuyéndole como propia la facturación de la entidad TEXAZUL
• Regularizar el total del producto de liquidación de INMOBILIARIA ELBER SA en su único y real propietario

Insolvencia punible

CONDENAMOS A ALVARO PERNAS BARRO a indemnizar a la Hacienda Pública en 621.600.799 pesetas, importe del perjuicio causado por su insolvencia.

Todas esas cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil devengaran el interés legalmente establecido en la LEC

SE ABSUELVE al resto de los responsables civiles subsidiarios.

Firme que sea esta resolución dedúzcase testimonio de la mismo, acta de juicio oral, informe pericial y documentos e informes en cuya elaboración participaron o les fueron incautados, respecto al testigo Juan Francisco Pont Clemente, y al perito Jorge Sarró Riu, a fin de que, se dilucide en vía penal si, el primero voluntaria y conscientemente omitió contestar a las preguntas que le efectuaron alegando un pretendido olvido inexistente, y respecto al segundo, por haber realizado una inspección parcial y faltando a la exigida objetividad, al haber defendido en este juicio, tesis contrarias a las que aplicaba cuando era inspector de hacienda, sin justificar su posición.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.