PERJUICIO ECONÓMICO POR LAS SOCIEDADES FIGUREAS DERIVADO DE ESTE INCOMPLETO Y TRUNCADO PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN
El perjuicio económico es en este caso el derivado de la imposibilidad de efectuar la inspección de estas sociedades, y la responsabilidad civil, que corresponde a las facturas, está pendiente de fijación, pero se deberá calcular conforme a las bases ya establecidas en los hechos probados, esto es la cuota indebidamente deducida del Impuesto de Sociedades y de IVA minorado, en cada una de las sociedades destinatarias de las facturas emitidas por las denominadas SOCIEDADES FIGUERAS, que entre 1987 a 1989 suman 3.046.478.906 pesetas, cantidad que debe ser incrementada en el IVA que asciende a 365.577.470 y suman 3.412.056.376.
VALORACION PRUEBA PIEZA NUÑEZ Y NAVARRO
DADIVA MANUEL ABELLA
Manuel Abella Zarraluqui era funcionario público, en concreto Inspector Jefe de la URI 28 y con unos ingresos oficiales que se conformaban con su sueldo como inspector, que, durante el periodo 1992 a 1999 oscilaba entre 8 y 9 millones de pesetas, así como unos ingresos por arrendamiento de bienes recibidos en herencia, en concreto unos parkings en Terrassa y unos pisos en Sant Cugat del Valles, que tenía arrendados y que le proporcionaba determinados beneficios que no alcanzaban los 2 millones de pesetas anuales, así como rendimientos por acciones y plazos fijos.
La pericial patrimonial elaborada por los peritos Dª Fuensanta López Sánchez, D. Javier Grávalos Olivella, Dª Ana Mª Monreal Quintana y Dª Asunción Sabaté Salvia -folio 263579 y siguientes- evidencia que el acusado Abella, desde el momento que accedió a la Uri 28, elevó de forma considerable su nivel de vida.
Adquisición de la vivienda sita en la calle Balmes nº 460-462 de Barcelona, que se componía de dos pisos que habían sido unidos internamente, y plazas de parking: las nº 13-14 y 35.
La vivienda, ubicada en el denominado distrito de la Bonanova, que se caracteriza por ser una de las zonas más caras de la ciudad de Barcelona, tal y como se puede consultar en cualquier estadística de valor de viviendas por zonas.
La adquisición se efectúa de forma anormal, no solo en relación a la forma de adquisición, sino a su precio y financiación.
Así de las declaraciones de Abella y de Ardila se deduce que el piso adquirido, eran dos viviendas, cada una de ellas de 150 metros cuadrados, que fueron unidas, convirtiéndolas en un dúplex. Para ello fue preciso realizar una serie de obras para acondicionarlo, que fueron asumidas por la entidad vendedora NAYNU, SA, sociedad que está bajo la dependencia del grupo NyN.
Estas obras, además exigieron que las dos viviendas convertidas en piso dúplex, tuviera una sola cocina, y estuvieran unidas por una escalera, sin perjuicio de que las obras se tendieron a dotarla de acabados similares a las denominadas viviendas de lujo, según puede deducirse de la factura de las obras -folio 2859 y ss de las diligencias de investigación de la Fiscalía Anticorrupción- fueron supervisadas personalmente por Isabel Ardila, y es cuando acaban las obras, cuando el grupo familiar se traslada a dicha vivienda, inicialmente en régimen de alquiler, para posteriormente proceder a su adquisición, tal y como reconoció la responsable a titulo lucrativo en su declaración en el juicio oral.
Se identifica por tanto a un trato de favor, en relación a las ventas que habitualmente realiza el grupo NyN, pues no solo Abella fue atendido, por el Director Comercial del Grupo NyN Joan Dalmau, sino que además se efectuó la reforma de forma gratuita. Además incluso después de la adquisición por parte de Abella, NyN realizó determinadas obras en dicha vivienda, en los años 1995 y 1996 según consta en los folios 131202 a 131213. Recordar además, que inicialmente la vivienda estuvo arrendada, y es posteriormente, en octubre de 1994, cuando lo adquieren.
Por tanto, extraña sobremanera que la entidad Grupo NyN realizase dichas obras de forma gratuita para arreglar dicha vivienda, obras que además se extendieron también a la vivienda que en distrito de Sarriá-Sant Gervasi dejaba Abella y su familia, antes de proceder a la venta de la misma, de forma gratuita por parte también del Grupo NyN.
Por último resaltar que las facturas referidas se emitieron durante el supuesto contrato de arrendamiento, siendo así que en las mismas consta que el propietario es el acusado Abella.
Respecto la forma de pago, gran parte del precio, fijado en 81.480.000 de pesetas se efectúa a través de un crédito hipotecario concedido por la Caixa de Catalunya, crédito que presenta indudables anomalías.
La primera cuestión es la relativa a su concesión, pues los ingresos de Abella en esas fechas era a todas luces insuficiente para hacer frente al pago de dicha hipoteca, cuyas mensualidades superaban las 600.000 pesetas.
Así Ardila dijo en el juicio oral para justificar la adquisición de la compra de la vivienda de la calle Balmes que debían buscar un piso más grande donde les cupieran los muebles de una tía de Abella, a quién había heredado, y para justificar que no se fueran a la vivienda que ocupaba la tía en régimen de arrendamiento dijo que el alquiler era muy caro y éste era de 250.000 pesetas, por tanto no se justifica que dicho alquiler le parezca muy caro y en cambio pueda pagar una hipoteca con una cuota mensual superior a 600.000 pesetas, todo ello con el valor que el dinero tenía en el periodo de 1992 a 1994.
Pues bien, dicha hipoteca también presenta una importante anomalía, y así se constata que la operación presenta unas características especiales pues debió ser autorizada por el Director General adjunto de la entidad.
Dentro de estas características anormales, no solo la cuantía, 75 millones de pesetas, sino la falta de capacidad de deuda de Abella.
En este punto no puede desconocerse que pagaba de hipoteca casi la misma cantidad que cobraba por su trabajo en la Inspección de Hacienda, por lo tanto la operación desde el punto de vista bancario no solo era arriesgado sino que era totalmente peligroso, dado que atendiendo a los ingresos de Abella, y del grupo familiar, el endeudamiento de Abella era del 65%, y lo normal era no superar el 40 o como máximo el 50% de endeudamiento.
Además, esta hipoteca no tenía ninguna garantía adicional, es mas ni tan siquiera se le exigió abrir una cuenta corriente en esa oficina. El único elemento por el que se concede la hipoteca es por la anotación que consta en el estudio de riesgos que reza “amigo personal de José Luis Núñez”
Así consta la declaración de Agustín Rocha, que de forma renuente y con gran nerviosismo declaró en el juicio oral diciendo que era empleado de la Caixa Catalunya, y que en el año 1994 trabajaba en la sucursal de Barcelona en la que se concedido el crédito hipotecario a Abella.
Actuó como analista de riesgos de la operación y su informe consta en la caja 38, folios 3 a 5, folios 38 003 vuelto y siguientes.
Dicho testigo dijo también que según parámetros de la mejor época de concesión de préstamos, ese crédito era inviable, pues el endeudamiento de Abella era del 65% cuando el máximo permitido en una operación de este tipo era del 45 o 50%, pues de hecho pagaba de cuota mensual prácticamente tanto como ganaba por su trabajo de Inspector de Hacienda, carecía de otros ingresos relevantes y era el único que trabajaba en la unidad familiar.
De otra parte, se constata que la vivienda fue tasada por Caixa de Catalunya cuatro días antes de que Abella solicitara el crédito.
Hay por tanto una serie de anomalías que solo pueden entenderse si se considera que quién efectivamente avalaba el pago de dicho crédito era el Grupo NyN, pues por muy Inspector de Hacienda que Abella fuese lo cierto es que sus ingresos era a todas luces insuficientes para adquirir dicha vivienda.
Por su parte José Gaitus, defendió la operación como normal, y así de forma que ciertamente extraña a este Tribunal le pareció normal que la hipoteca se solicitara en 24 de julio de 1994, y el informe CIRSA sobre el patrimonio de Abella fuera de cuatro días antes, y la tasación pericial del mes de junio, que pagó la Caixa de Catalunya incluso antes de recibir la solicitud de préstamo por parte de Abella. Esta diferencia temporal es muy amplia para considerarla habitual y normalmente el trámite y concesión de una hipoteca, máxime cuando Abella no era cliente de dicha oficina, salvo que lo justificase el que fuera amigo personal de José Luis Núñez.
Igualmente el testigo asumió una postura totalmente irracional, pues es de sobra conocido, y más ante el debate suscitado en la actualidad en relación a los créditos hipotecarios que se realizan, que las entidades bancarias, ante un nivel de endeudamiento alto piden garantías adicionales, ya que el testigo Gaitus se limitó a decir que a ellos lo único que les importaba era la garantía del bien hipotecado, e intentó por todos los medios restar valor a un elemento esencial en el análisis de riesgo como es el nivel de endeudamiento, pues primero reconoció que para él lo habitual era entre el 45 y el 50%, pero que incluso podía llegar al 100% . Esta afirmación es posible siempre y cuando se tenga una garantía adicional no escrita como puede ser el respaldo total y absoluto del grupo NyN.
De otra parte intentó confundir al Tribunal cuando se refirió a los ingresos de Abella, dando los ingresos brutos como si fueran los netos -lo que incrementa su capacidad de endeudamiento- siendo así que los netos son los que constan en su declaración de IRPF, que superan ligeramente los 8 millones de pesetas (folio 2137, tomo 8º, pieza principal). Error que, como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, se arrastró a las conclusiones definitivas de la Defensa, lo que supone una alteración en la valoración de su capacidad de pago.
Queda pues perfectamente acreditado que el crédito hipotecario fue concedido por la gestión y con la garantía directa de los acusados del grupo NyN, y con la finalidad de comprar la voluntad del inspector Abella para así conseguir sus fines espurios en materia fiscal.
Por último está analizar el valor de la vivienda.
Así consta que la propia Caixa de Catalunya, tasa dicha vivienda en un precio muy superior, el de 104.000.000 pesetas - folios 672 y ss del Tomo I de las Diligencias de Investigación de la Fiscalía Anticorrupción- . Inicialmente pudiera parecer que la diferencia entre el valor de adquisición 86 millones y el de tasación no es muy amplio, ahora bien no se puede desconocer que del precio de adquisición se debe restar el valor de las obras realizadas en ese piso y en el anterior del matrimonio, por importe de 27.518.308, de tal forma que la diferencia es superior al 40%. Diferencia que se incrementa si se atiende al valor dado a efectos de art. 130 LH se le da un valor de 150 millones de pesetas. (copia testimoniada del informe en f. 2137, 2138, T. 8 ppal.).
En todo caso, lo esencial no es tanto el valor de la vivienda que se considera inferior al precio de mercado , sino lo esencial es, como dijo el Ministerio Fiscal, que ese piso le costó a Abella solo aquello que recibió por la venta del suyo anterior, y el resto se lo regaló el Grupo NyN.
Se trataba de que el disfrute de la vivienda por parte de Abella y su mujer, con coste económico cero pero si con coste que podríamos denominar de “desviación profesional”, revistiera una apariencia de legalidad, por lo tanto seleccionado el piso por el matrimonio Abella y arreglado a su gusto, fue puesto a su nombre mediante una compraventa y financiación hipotecaria, ahora bien para sufragar los pagos del crédito hipotecario, el acusado Abella recibía dinero en efectivo, que solo pudo ser pagado por el grupo NyN, hecho que cuadra perfectamente con la conducta de la Caixa de Catalunya, pues de hecho quién pagaba esa hipoteca era el grupo NyN, pero como no podía hacerlo directamente sin levantar sospechas, entregaba a Abella el dinero en metálico, quién lo ingresaba en su cuenta corriente y efectuaba los pagos.
Solo así se justifican las ingresos que los peritos de la acusación detectaron en la cuenta de Abella.
Así, en el cuadro unido a la pericial, se constata que a partir de 1992, empieza a tener ingresos en efectivo en sus cuentas corrientes, ingresos importantes, cuyo origen no consta, y se inician una serie de reintegros y extracciones en cajeros automáticos,
Igualmente durante el periodo comprendido entre enero de 1995 y noviembre de 1999, sus gastos fijos y domiciliados en entidad bancaria (hipoteca, colegios, gimnasio, etc.) que doblan sus ingreso oficiales, todo ello sin perjuicio de haber alcanzado un importante ritmo en los reintegros y exacciones que se efectuaban por cajero automático.
Así en 1991 se ingresan 2.065.000; en 1992 5.664.469; en 1993 7.393.040; en 1994 10.084.755; en 1995 17.475.836; en 1996 son 18.406.676; en 1997 se ingresan 9.881.00; en 1999 la cantidad asciende a 8.384.00 y en 2000 se reducen a 600.000.
En conclusión Manuel Abella e Isabel Ardila obtuvieron un incremento de patrimonio durante el periodo referido, que suma 114.062.167 pesetas.
DADIVA ROGER BERGUA
Roger Bergua Canelles, fue Inspector Regional Adjunto de la Dependencia Regional de Inspección de Catalunya desde el 30 de mayo de 1991, cargo en el que estuvo hasta 28 de abril de 1995.
Al inicio del periodo analizado en 1992, el acusado Bergua, no ostentaba la condición de actuario y su función era revisar el trabajo de Abella, ahora bien, en el entramado de corrupción que se analiza, no puede obviarse que Bergua antes de ser Inspector Regional Adjunto fue actuario, dándose la circunstancia de que inspeccionó en hasta siete ocasiones al Grupo NyN, por lo tanto y como se verá al analizar cada una de las inspecciones y el sistema de organización del Grupo NyN, Bergua necesariamente debía ser conocedor del uso que el grupo hacía de la exención por reinversión y las ventas intragrupos con diferimiento de pago.
Este dato no es baladí, pues al igual que el acusado Abella, Bergua “adquirió” una vivienda del grupo NyN y además tuvo unos importantísimos incrementos patrimoniales, en el periodo comprendido entre 1987 y 1993, de tal forma que su patrimonio paso de 2 millones de pesetas a 76 millones, dándose además la peculiaridad que el Inspector Regional Adjunto durante dicho periodo, anormalmente, no realizó declaración del Impuesto de Patrimonio, lo que ciertamente ha dificultado el análisis pericial de su patrimonio.
Igualmente el acusado Bergua incrementó de forma sustancial su nivel de vida, pues no solo adquirió el piso de Dr. Roux, sin necesidad de financiación, sino que además tenía un apartamento en Sant Feliu de Guixols –adquirido cuando era actuario- , un barco y un vehículo Mercedes, todo ello además de sufragar los gastos ordinarios del grupo familiar, tales como son manutención, colegios, etc. y todo ello con el sueldo de Inspector Regional Adjunto.
Consta en la causa la pericial patrimonial aportada por las acusaciones, en dos informes, que consta en el Anexo 1.3 y la ampliación en el folio 1711 Tomo 59, informes periciales que casualmente coinciden en muchos aspectos con la pericial de parte aportada por la defensa.
En esas periciales hay dos elementos que deben reseñarse, en primer lugar la adquisición de la vivienda de Dr. Roux, y sus parkings, y los ingresos en efectivo no justificados.
Respecto a la vivienda, sita en Dr. Roux, 127, 2º, 1ª de Barcelona, con independencia del valor de venta, que al igual que en el caso de Abella no puede analizarse de forma exenta, sino que debe ponderarse de forma conjunta con el importante volumen de ingresos en efectivo que tuvo Bergua, lo cierto es que su defensa y las del Grupo NyN pretendieron dar la idea de que esta vivienda era prácticamente una “covacha”, ahora bien, no puede desconocerse que está en una de las mejores zonas de Barcelona, es la zona denominada de Tres Torres-Bonanova, donde se ubican importantes clínicas particulares, colegios de alto nivel y viviendas clasificadas como de nivel alto o muy alto .
Igualmente se dijo que tenía vistas a un cementerio, hecho que no ha sido acreditado por las partes, dado que ninguna foto se ha aportado de este extremo, y el que en la zona exista una cementerio, atendiendo a los valores del metro cuadrado en la zona, ciertamente no ha hecho desmerecer el valor de las viviendas, pues siguen teniendo una calificación de nivel alto o muy alto. Incluso se llegó a decir en el juicio oral, que el parking que adquirió Bergua era como una especie de sótano, dado que debía bajar unos escalones, obviando que son escalones ornamentales de la zona que rodea al edificio a modo de jardín o zona perimetral ajardinada, que caracterizan los edificios de toda esa zona; edificio por tanto similar a los que, ciertamente, se ubican en una de los mejores barrios de Barcelona, y si no, basta consultar una revista inmobiliaria con los valores de las vivienda en los diferentes barrios de esta ciudad. Por tanto difícilmente puede admitirse por este tribunal el intento, incluso exagerado, de desvalorar la referida vivienda y su acceso al parking.
Igualmente sorprende que el perito tasador de la defensa haya utilizado criterios contrarios a los utilizados en la vivienda de Abella, y sorprende más aun que haya efectuado dicha tasación gratis para el acusado, y ello aunque el perito dijo que conoce a Bergua pero que no es su amigo. Pericial por tanto rodeada de unas relaciones personales que impiden dudar de su credibilidad subjetiva, lo que impide su valoración técnica.
Fijar la discrepancia de valor realmente no es tan esencial como sustentan las defensas de Bergua y el Grupo NyN, pues lo relevante es que, como dijo el Ministerio Fiscal en relación con el piso de Abella, se lo regalaron, al ser un hecho que el piso esta a su nombre, y lo ha pagado con parte del dinero que le dio el Grupo NyN. En consecuencia tanto el dinero como el piso deben configurar el ilícito beneficio patrimonial que obtuvo Bergua, al igual que Abella, por vender su voluntad profesional y actuar de forma torcida en su labor inspectora del Grupo NyN.
En concreto la vivienda de la calle Dr. Roux núm. 127, 2º, 1ª lo adquiere Bergua de la entidad FLORINU S.A., que pertenece al grupo NyN, y está administrada por SETEINSA y la plaza de parking sita en el paseo de la Bonanova, 97 bis, de Barcelona lo adquiere a la entidad EDIFICACIONES AVENIDA, también del Grupo NyN
El piso lo adquiere Bergua por un precio de 33.000.000 pts., y el parking por 2.000.000, aunque en la escritura se hace constar que el precio de parking es de 6 millones y no de 2, con lo cual vivienda y parking se vende en 35 millones de pesetas, 29 del piso y 6 del parking –toda la documentación de la vivienda obra en folios 2969 a 3003 tomo 8 –
El precio era inferior al valor de mercado, fijado por la perito de la acusación en 69.552.869 pesetas y el de la plaza de garaje en 8.816.774 pesetas. El piso consta de 168 metros cuadrados de superficie más 36 metros cuadrados de terraza.
El valor dado por el perito de la defensa debe descartarse de plano, pues con independencia de la relación de pseudoamistad que une al perito y al acusado, se considera poco serio rebajar el precio de tasación porque se ve la ropa tendida del edificio de enfrente, etc. Las tasaciones obedecen a una serie de reglas objetivas y así no puede rebajarse el valor de la vivienda más de la mitad, diciendo que los materiales y el acabado eran pésimos, hasta el punto que parecía que el Grupo NyN se había aprovechado de la buena fe y de las necesidades del acusado Bergua. La vivienda, se reitera, está en una de las mejores zonas de Barcelona, lo que ya supone un valor objetivo intrínseco, y no hay ningún dato objetivo que acredite que es de inferior calidad a las del resto de la zona.
La adquisición de la vivienda se efectuó mediante un contrato de opción de compra suscrito en documento privado fechado el 7-5-1991 (donde se hizo constar que el piso se hallaba arrendado por un tercero) folio 2895 T. 10 pieza principal y certificado de la cámara urbana. El contrato databa de 1-1-91 y casualmente estaba a nombre de Alejandro Linares, que había sido miembro del Consejo de Administración de SETEINSA, y que cuando Bergua se interesó por el piso, lo dejo libre.
Las escrituras públicas de compraventa fechadas el 29-1-93 (donde se hizo constar que las fincas se hallaban libre de cargas y arrendatarios), coincidiendo aparentemente con la entrega del piso. Las entidades vendedoras pertenecen al grupo NyN, siendo administradas por SETEINSA.
La vivienda se paga mediante pagos aplazados de 5.000.000 en dos tandas, entre la opción y la escritura (tres pagos anuales) y luego a partir de la escritura hasta 1996
Para el parking se efectúa un único pago el 28-1-92: cheque nº 8.683.842.6 del Banco Guipuzcoano a EDIFICACIONES AVENIDA por 2 millones de pts. (casualmente el perito de la defensa lo valoró en 6 millones de pesetas)
Dos cuestiones son las que llaman la atención en relación al pago de la vivienda, la primera es que no pidiera financiación externa, y la segunda es que no se fijaron intereses por el pago aplazado, y en este punto la defensa ha dado diversas explicaciones, así que estuvo tres meses sin ocuparlo y por tanto compensan la totalidad de los intereses del pago aplazado – nótese la descompensación patrimonial entre el perjuicio de Bergua y el del grupo NyN - condonando los intereses del pago del precio, etc., pero lo esencial es que el pago se aplazó por dos veces y en ninguna de ellas se fijaron intereses. Resaltar en este punto que el grupo NyN es una empresa con ánimo de lucro, y por tanto no se justifica que se diera al acusado Bergua un trato de favor no fijando intereses en el pago aplazado. Trato de favor que incluso llevó al Grupo NyN a gestionar una incidencia que el acusado Bergua tuvo con el IBI del inmueble. De otra parte, también se da la circunstancia de que el acusado Bergua fue atendido directamente por el director Comercial Sr. Dalmau.
Pero lo esencial es que las cantidades satisfechas por Bergua eran incoherentes con sus ingresos oficiales, según consta en el informe pericial ratificado en el juicio oral, que ninguna duda ofreció a este Tribunal, pues las cantidades pagadas superaban con mucho su posibilidad de ahorro, si se atiende a los ingresos acreditados que son los oficiales como Inspector de Hacienda, ahora bien, y aquí es donde radica la esencia del delito de cohecho en relación a la dádiva, Bergua, al igual que Abella, recibía el dinero en efectivo para dar apariencia de realidad a la donación o regalo de la vivienda, esto es para evitar que dicha actuación ilícita fuera descubierta.
Adquisición de vivienda que coincide con un incremento importante de su nivel de vida.
El acusado Bergua justificó sus ingresos a través del factor suerte, alegando que le había tocado en dos ocasiones al lotería, 8 millones en 1994 y 2 millones en 1997, pero casualmente, y siendo Inspector de Hacienda y por tanto conocedor de la incidencia que en el impuesto sobre la renta pueden tener estos premios, olvidó pedir justificante de haberlos cobrado. Pero además consta certificado que el organismo nacional de loterías y apuestas del estado, certificó que dichos premios solo pueden cobrarse a través de entidad bancaria, en concreto el BBVA -folio. 12.340 tomo 44 Pieza principal- y los peritos no han encontrado ningún ingreso que pueda corresponderse con un premio de lotería
Igualmente pretendió justificar sus anómalos ingresos como remuneración de las clases, charlas y publicaciones que realizaba, sin que conste cuando y a quien se dieron dichas charlas y clases, y que publicaciones realizó y para quien trabajó, sin que el hecho de que le pagaran en dinero que no declaraba – dinero negro- pueda justificar su silencio en relación a estos datos, por demás esenciales a efectos de acreditar la dádiva que el delito de cohecho exige.
Entrando ya en el análisis de las cuentas corrientes de Bergua, la pericial de la acusación evidencia que los datos anteriores a 1994 son escasos, y que solo se han podido detectar ingresos en sus cuentas que superasen las 500.000 pesetas, y los ingresos con importe de 499.000 ptas. no eran detectados, pues el control de los ingresos por debajo de esa cantidad era muy inferior, y dejaban menos rastro documental.
Pero aún así, los peritos, según consta en el informe pericial obrante a los folios 016914 y siguientes y en especial el folio 016939, han elaborado una relación de los ingresos en las cuentas corrientes de Bergua, que se han podido comprobar, en el periodo comprendido entre 1992 y 1998. Ingresos que no constan justificados y que por tanto se deben considerar que constituyeron parte de la dadiva, que recibo del Grupo NyN
AÑO PESETAS
1992 5.500.000
1993 500.000
1994 1.275.000
1995 8.932.800
1996 10.564.500
1997 6.678.640
1998 11.682.914
TOTAL 45.133.854
En el anexo 1.3 folio 943 y anexo 5 folio 17118 consta una radiografía de la evolución del patrimonio de Bergua.
Los datos que dan los peritos son inversiones y gastos, sin contabilizar los gastos ordinarios dio del grupo familiar, y se concluye que durante varios años, 1991, 1995 las inversiones superan a la liquidez, de tal forma que con los ingresos declarados, gastaba mas en inversión que en vivir, pues no les quedaba dinero para sufragar los gastos ordinarios de la familia. Así en 1994 les queda un millón para satisfacer gastos ordinarios, que se recuerda son los del mantenimiento de la familia – comida, colegios, ropa-, el barco, el vehículo, y gastos derivados del mantenimiento de los inmuebles adquiridos, impuestos, etc.
En conclusión los peritos no saben de donde el acusado Bergua obtuvo el dinero que ingresó en sus cuentas y el que manejó durante dicho periodo de tiempo.
Este desfase se ha intentado justificar en que correspondía a ventas de fondos, pero como apuntaron los peritos de la acusación, la venta de fondos no es la adquisición de un activo nuevo o un ingreso, sino que es una desinversión, por lo tanto la realidad es que Bergua tuvo unos ingresos que no ha justificado, en los términos expresados en la pericial de la acusación, y que solo cabe concluir que corresponde al dinero que recibió del grupo NyN quien estaba muy interesado en comprar su voluntad, para impedir que revisara aquello que Abella hacía y que le suponía importantes beneficios derivados de una ilícita tributación.
En conclusión Roger Bergua obtuvo un incremento de patrimonio durante el periodo referido, que suma 88.503.497 pesetas.
Es claro y palmario que por parte del grupo NyN, se hizo una planificación de su política fiscal, en la que se incluyó la compra de la voluntad del actuario que tenía en su censo asignado al grupo, y del adjunto que supervisaba el trabajo del actuario.
ACTUACIÓN JOSE MARIA HUGUET
Respecto al acusado Huguet, ciertamente no consta que percibiera emolumento o dinero del grupo NyN, pues de hecho lo recibía por otra vía, en concreto de Folchi y sus empresas, pero si desempeñaba el papel que le correspondía al sancionar con un acto administrativo la actividad inspectora desarrollada por Abella y admitida por Bergua.
Esta conducta obedece a un sistema de corrupción generalizada, del que se lucraban importantes grupos empresariales y personas individuales, en los términos ya analizados, y entre ellos el Grupo NyN.
La actuación típica de Huguet en esta pieza queda limitada a dictar el acto administrativo que sancionaba las actas propuestas por Abella, no modificadas por Bergua y consolidaba el beneficio ilícito obtenido por el Grupo NyN.
Por último y aun cuando este Tribunal tiene la importantísima sospecha de que quien diseñó el sistema de inspección del grupo NyN fue el acusado Lucas, pues también resultó favorecido de forma importante por el grupo NyN a través de la empresa LML, remetiéndonos a lo ya dicho y al análisis que se efectúa en la denominada Pieza Lucas-Mas.
ORGANIZACION GRUPO NYN
El Grupo NyN es una empresa familiar, iniciada por José Luis Núñez Clemente, y a la que posteriormente se incorporan sus hijos José María y José Luis Núñez Navarro, distribuyéndose los trabajos dentro del grupo de empresas según sus propias profesiones, y así en tanto que José María entiende y se hace cargo del proceso de construcción, José Luis Núñez Navarro se dedica a la administración de la empresa familiar que se articula a través de diferentes sociedades.
El Grupo NyN se conforma por diferentes sociedades, práctica que posiblemente trae causa de la costumbre ya desparecida en el sector de la construcción de crear una empresa para cada obra que se realiza.
Ahora bien, este hecho no significa que estemos antes sociedades o empresas diferentes, sino que se trata de una única empresa, tal y como afirman los peritos en su informe al folio 240082 una realidad única con su propia organización y contabilidad.
El Grupo aparece dotado de una estructura integrada por sociedades con las que opera en el tráfico jurídico, en las que una de ellas, la de mayor interés, aparece como la administradora de las demás. Esta sociedad principal o administrador ha cambiado a lo largo de los años, y así en tanto que en el momento del los hechos era SETEINSA, en la actualidad, al parecer, es JOSEL SA
Se trata pues de una empresa, compuesta de varias sociedades, regida por la voluntad de la familia Núñez, hecho que deducen los peritos analizando las sociedades, y así se constata que las sociedades que integran el grupo pertenecen a la familia Núñez, se rigen por una única voluntad, comparten una organización, están registralmente domiciliadas en los domicilios de los miembros de la familia Núñez o en las oficinas administrativas de la empresa sitas en c/ Conde de Urgell, 230, y las tareas desarrolladas por las personas cuyo sueldo figura como gasto del entramado societario no se corresponde, con frecuencia, con la naturaleza de la activad que se atribuye a las sociedades. .
El hecho de que la empresa familiar esté desagregada en múltiples sociedades, práctica razonable en algunos aspectos de su actividad económica, no es relevante, pero, esta desagregación, esto es que sean sociedades vinculadas, pero no consolidadas contablemente, va a permitir su instrumentalización en operaciones concretas con una pura finalidad fiscal.
No se niegan los grupos societarios familiares, ni la personalidad jurídica independiente de cada entidad, ni que se trate de sociedades vinculadas, fenómeno sometido a determinadas consecuencias legales (p. ej.: la regla de valoración en las operaciones entre sociedades vinculadas). La tesis de la acusación se sustenta en la instrumentalización torcida de dicha realidad.
Este dato, no puede confundirse con el hecho de que el Grupo NyN, como empresa familiar o conglomerado de empresa pueda ser considerado como un obligado tributario.
La realidad económica es que son diferentes sociedades vinculadas, pero no consolidadas, pues el grupo no consolida las cuentas de las diferentes sociedades, ni mercantil ni fiscalmente.
Como administrador, según se ha dicho, está la entidad SETEINSA que se configura como la administradora del grupo, de hecho su consejo de administración es el que dirige el grupo.
Pero además SETEINSA es quién concentra la llevanza de la contabilidad de las diferentes sociedades y además concentra la tesorería de las diversas sociedades.
Las sociedades se relacionan con SETEINSA a través del sistema de cuenta corriente, que supone que el sistema de transmisiones entre entidades NyN, evita cuantiosos desplazamientos en efectivo, y en cualquier caso el dinero no sale del grupo. Cierto es que en definitiva se trata de un sistema similar o cercano al actual Cash Pooling, entendido como un sistema de gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, o para sociedades con muchas delegaciones. Con dicha gestión se permite pasar de varias cuentas, pues cada empresa del grupo posee las suyas, a una cuenta única y centralizada, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes. Pero ello es indiferente, pues en definitiva, como dijo el Ministerio Fiscal se le puede llamar “Cash Pooling” o cualquier otra cosa, pero realmente lo que interesa resaltar es que el sistema de cuenta corriente, es de cada sociedad del Grupo NyN con SETEINSA y no con las otras sociedades del Grupo NyN, y por tanto, con la sociedad con la que realizaba una operación intragrupo.
Así cuando se produce una compraventa intragrupo, a la sociedad vendedora no le llega ese importe íntegro ingresado por la compradora, sino solamente el que le corresponda en el saldo de la relación de cuenta corriente que a su vez tiene con SETEINSA, según describe el perito de la defensa Alonso, en la página 35 de su informe.
Este sistema de cuenta corriente tiene dos vertientes, la primera frente a terceros, que ciertamente puede producir ahorro de costes de producción.
La segunda es cuando se actúa en operaciones intragrupos , sistema que fue utilizado por el grupo NyN, toda vez que se trata de entidades del mismo grupo y misma unidad de decisión, con un gran beneficio fiscal y un gasto real neutro, esto es, se configura como “gasto virtual” pues de hecho no les supone nada, dado que una sociedad paga y otra recibe, por tanto se formaliza la compraventa, con suculentos beneficios fiscales cuando se combina con diferimiento del pago aplazado y exención por reinversión aplicados sin control fiscal, pues se ha producido sin transferencia real de dinero, dado que los pagos se efectúan mediante el sistema de apunte en la cuenta corriente de cada sociedad con SETEINSA.
Por tanto, estas operaciones sin coste real para el patrimonio total del Grupo, van a producir un importante beneficio fiscal al grupo, y es precisamente este sistema de funcionamiento, y su reflejo contable y fiscal, el que fue indebidamente inspeccionado por el actuario Abella, quien al no analizar estas operaciones intragrupos permitió consolidar unos beneficios fiscales, que traen causa de operaciones mercantiles cuya finalidad exclusivamente era conseguir un ahorro fiscal indebido y no querido por las normas tributarias.
Precisamente esta es la esencia de este procedimiento, pues, como ya se ha dicho aquí no se ventila un procedimiento por delito fiscal, ni es un proceso contencioso administrativo, sino un procedimiento por cohecho, falsedad documental y prevaricación, entre otros, esto es lo que se trata de determinar, y este será el objetivo de la valoración de la prueba, es si los responsables del Grupo NyN, en concreto los acusados Núñez Clemente, Núñez Navarro y Sánchez Guiu aceptaron un diseño financiero contrario a las normas tributarias, del que obtenían un ahorro fiscal indebido y muy suculento, que obligaba a desarrollar una serie de operaciones mercantiles diseñadas y materializadas principalmente para producir ese ahorro fiscal, y al mismo tiempo, para evitar que su plan de ahorro fiscal ilícito pudiera ser descubierto, compraron la voluntad del actuario y de su superior el Inspector Regional Adjunto, esto es de Abella y de Bergua, quienes aceptaron la dádiva y, por este motivo desarrollaron la actividad que el Grupo NyN, a través de los tres acusados les exigió.
Para ello desarrollaron inspecciones fiscales ficticias, elaborando actas que no se correspondían con la realidad y omitieron, de forma consciente y voluntaria regularizar las operaciones mercantiles realizadas por el Grupo NyN a través de los acusados, con la exclusiva finalidad de obtener el ahorro fiscal pretendido.
Se valora que dicha dinámica supuso al Grupo un gasto importante, no solo en asesores, sino también en la materialización de las operaciones, todo ello sin contar los pagos que efectuaron a los inspectores, y aún así, esta compleja practica ilícita les resultó altamente beneficiosa, pues de hecho, en este procedimiento, en el que el Grupo NyN fue introducido de forma tangencial, se ha descubierto un beneficio fiscal superior a los dos mil millones de pesetas, equivalente a más de doce millones seiscientos mil euros, cantidad que para determinar su dimensión económica debería actualizarse a este momento, pues ciertamente el valor real de un millón de pesetas en el año 1992 no puede comparase con el actual de 6000 euros, que es mucho menor, por las razones económicas de todos conocidas.
Nos interesa aquí saber si además, esas operaciones así diseñadas, tenían una finalidad de mejorar la financiación de la empresa, o alcanzar otros objetivos empresariales, e interesa determinar si un inspector medio debió, no ya regularizarlas, sino al menos analizarlas, pues como se verá la labor de comprobación de las operaciones que comportan riesgo fiscal desarrollada por el actuario Abella es nula.
Por las Defensas de los acusados se ha pretendido llevar el análisis de la prueba al terreno fiscal e incluso al terreno civil y mercantil, intentando encontrar una causa que justificase dichas operaciones intragrupo, diferente del mero beneficio fiscal, pero no es objeto de este procedimiento analizar la causa de las operaciones, habida cuentas de que la esencia de la prueba, radica en determinar si dichas operaciones debieron ser o no regularizadas por los inspectores de hacienda y si en definitiva les pagaron para que no se regularizasen, con independencia de que además, proporcionasen al Grupo una mayor financiación, o cualquier otra función, pero lo esencial es que los acusados Núñez Clemente, Núñez Navarro y Sánchez Guiu sabían que esas operaciones no pasarían el filtro fiscal de la inspección de hacienda o bien tendrían problemas, y para evitarlo captaron económicamente la voluntad de los inspectores.
Así, es indiferente la función empresarial de las operaciones, siendo el objeto de este procedimiento demostrar la ilicitud de los beneficios fiscales obtenidos, así como de la dádiva percibida por los inspectores, para facilitar la obtención, por el Grupo NyN de este beneficio.
Como ejemplo de lo dicho debe resaltarse la nota titulada “GRUPO NÚÑEZ I NAVARRO EXENCIÓN POR REINVERSIÓN” – FOLIOS 157290 Y 157291-, encontrada en el despacho del acusado Sánchez Guiu, que era quién llevaba en la empresa las cuestiones fiscales, y despachaba directamente con José Luis Núñez Navarro.
Esta nota fue redactada por un tercero, asesor del grupo y muy posiblemente por Arthur Andersen, pero casualmente al testigo de esa Asesoría, encargado de las cuentas de NyN, Pedro Pablo Rodes, cuando compareció al juicio oral se le olvidaron las gafas y no pudo pronunciarse sobre el documento, por lo que este Tribunal considera que su elaboración por los asesores de esa Consultora no ha quedado probada, pero ello no es óbice para que esta tesis se pueda considerar como muy posible, dado que precisamente le contrataron para analizar riesgos fiscales así como financieros o de otro tipo; pero en todo caso la nota era conocida necesariamente por los acusados.
En esta nota se valoró el riesgo de que la Inspección Fiscal detectase y regularizase las trasmisiones de inmuebles entre sociedades de la estructura, en las que se aplica la exención por reinversión, y así se afirma textualmente:
"Consideramos conveniente destacar que estas operaciones desde un punto de vista técnico podrían llegar a ser calificadas como operaciones realizadas en fraude de ley. La Administración, no obstante, probablemente intentaría reconducirlas hacia la figura del negocio simulado, que no se tramita en expediente especial y además permite la imposición de sanciones. ".
Más adelante, y en relación a ese mismo aspecto, recomienda lo siguiente:
"En este mismo sentido, entendemos que, en la medida de lo posible, debería de evitarse que coincidieran los representantes de las sociedades intervinientes en una misma operación”.
Como afirman los peritos de la acusación al folio 240088, los asesores externos, legales y tributarios, de NÚÑEZ Y NAVARRO están valorando que las transmisiones examinadas, al instrumentarse con la finalidad de revalorizar sus bienes patrimoniales, en lugar de servir a la renovación o reposición de la empresa, se realizan en fraude a la ley que consagra los beneficios fiscales al proceso reinversor. Y, además, advirtiendo la coincidencia de los representantes de las sociedades intervinientes en una misma operación, consideran posible que la Administración pueda calificar las compraventas instrumentadas como negocios jurídicos simulados que conllevarían siempre la imposición de sanciones.
En el plano de la calificación jurídica de los negocios formalizados, sí resulta que las compraventas configuradas tienen una causa distinta de la que le es propia, puede considerarse, como lo hace el asesor externo de NÚÑEZ Y NAVARRO, que existen unas anomalías que comportan el fraude a la Ley fiscal y, razonablemente, la simulación de los negocios jurídicos instrumentados con ese fin.
Como dijeron las acusaciones en cualquier caso se trata de incumplimientos, de elusiones de la normativa tributaria, con un resultado de ahorro fiscal por abuso de las formas jurídicas, donde la intencionalidad del agente y sus motivos devienen elementos muy relevantes.
En cualquier caso y con independencia de la causa que ahora se pretenda hacer valer para dichas operaciones, que cuanto menos son “arriesgadas” para los asesores externos del grupo, según consta en sus notas, el artículo 28 LGT otorgaba a la inspección la potestad de calificar los negocios jurídicos e indagar la realidad económica. Su aproximación a estas operaciones es tributaria conforme a la potestad legal. Es decir, la LGT otorga a la inspección la potestad de calificar los negocios jurídicos e indagar la realidad económica, pues el artículo 28.2 LGT 230/1963 de 28 de diciembre vigente hasta el 1 de julio de 2004, establecía:
El tributo se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la Ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez
Por lo tanto, cuanto menos, este precepto obligaba a analizar estas operaciones que comportaban un riesgo fiscal, que quedó sujeto a unas prácticas inspectoras, por el actuario Abella, que como dijo el Abogado del Estado solo pueden ser calificados de incompresibles, máxime cuando generaron múltiples inspecciones de resultado inocuo.
En consecuencia, aun cuando no se identificase que la conducta de los acusados fuese tributariamente elusiva, ni constituyese simulación, ni llenase los elementos del negocio indirecto o del fraude de ley, ello no era obstáculo para que en todo caso se tratase de una operativa susceptible de análisis y regularización tributaria, y esta falta de análisis primero y de regularización después, es lo que constituye la esencia de este juicio.
CONTABILIDAD DEL GRUPO NYN
Con independencia del sistema utilizado por el Grupo NyN de concentrar la tesorería en la sociedad, que en ese momento actuaba como cabeza del Grupo, SETEINSA, de la documentación incautada en la sede del Grupo NyN, analizada por las periciales practicadas, se evidencia que el Grupo NyN tenía una “contabilidad interna” encaminada a determinar el beneficio global de la actividad empresarial, y más concretamente permitía determinar los costes de cada promoción.
Junto a esta contabilidad está la denominada “contabilidad fiscal”, que ya está divida por sociedades. Contabilidad fiscal que se obtiene a partir de la contabilidad general y a la que el Grupo NyN da una especial importancia, y así se habla de “sociedades fiscales” en vez de sociedades del grupo – documentos denominados cuentas de cierre 105, folio 131456, 157391, 157392 y folio 240080 -, y se denomina a la contabilidad de la sociedad Edificio Córcega como contabilidad fiscal – folio 240080-.
Sin embargo, a los peritos de la acusación les llama la atención el sistema aplicado, y concluyen que hay una doble contabilidad, y así, lo deducen del análisis del denominado documento CIERREDO que contiene estadísticas de coste y resultados así como asientos que registran el cierre contable de determinadas obras acabadas en el año 2000; y del documento denominado RESULTADO POTENCIAL DE LA PROMOCION que efectúa el cálculo de los costes de las obras reseñadas en el documento Cierredo. El hecho que llama la atención de los peritos es que en este segundo documento no se tienen en cuenta, o no se valoran, ni la actualización del valor del solar efectuado por simple anotación contable, ni la transmisión intragrupos, cuando se ha efectuado - folio 240077-, y de ahí deducen la doble contabilidad, una real y otra de carácter fiscal
En resumen, siguiendo a los peritos de las acusaciones, la contabilidad del Grupo NyN y sus sociedades se articula en un proceso inverso al seguido naturalmente por un conjunto de sociedades vinculadas con estructura económica y sustantividad propia, en el que la imagen del Grupo se obtiene a través de la consolidación de los estados contables de cada una de las sociedades que lo conforman, pues aquí se elabora la contabilidad fiscal, partiendo de la contabilidad interna del grupo, que se efectúa no por sociedades sino con un sistema de codificación contable de las obras y de las sociedades que es específico.
Esta doble contabilidad o supeditación de la contabilidad fiscal a la contabilidad general del grupo, carece de justificación, salvo que este destinada a controlar las operaciones intragrupos, base de los ilícitos beneficios fiscales que obtienen, y no puede responder a ajustes extracontables en la base imponible, como pretendieron los peritos de las Defensas, pues para ello no es preciso llevar una doble contabilidad.
ACTIVIDAD DE LA EMPRESA
El grupo NyN se dedicaba en aquellas fechas a la promoción y venta de viviendas, con sus correspondientes plazas de garaje. Igualmente se dedicaba a la construcción de locales de negocio o parkings, que se destinaban al alquiler, salvo los parkings que se vendían con los pisos.
Conclusión de lo dicho es que las viviendas no se arrendaban, sino que principalmente se vendían, tal y como se deduce de la declaración de Dalmau Carceller en el acto del juicio oral, y que era Director Comercial del Grupo, quién afirmó que en el año 1991 se destinó a la venta el 75% de las viviendas, y el 25% a alquiler. En locales de negocios el porcentaje era al revés, 75% de locales de negocio se destinaba a alquiler y 25% a venta.
Por tanto la actividad primordial del Grupo NyN era la de venta de viviendas, actividad que además era publicitada de forma amplia en esas fechas en Barcelona, que de hecho fue asumida también como la principal por los peritos de las defensas, y que por tanto debía ser perfectamente conocida por Abella y Bergua.
ELEMENTOS DE RIESGO FISCAL
Corresponde analizar qué elementos de riesgo fiscal, utilizó el Grupo NyN para conseguir un espurio beneficio fiscal, elementos de riesgo, reflejados en su contabilidad y principalmente en sus declaraciones fiscales, que debían ser objeto de análisis, y en un porcentaje altísimo de casos también de regularización, por cualquier actuario con la diligencia de un inspector medio.
En el análisis de esos riesgos fiscales, esto es, de elementos susceptibles de generar incumplimiento fiscal, ciertamente la prueba pericial es la prueba reina, pues las operaciones en sí mismas son se niegan, y son aceptadas, lo que se niega es que tuvieran como única finalidad la de obtener un ahorro fiscal indebido, esto es el tratamiento que a efectos del artículo 28 de la LGT debía darse a estas operaciones, por ello en ese caso la prueba pericial es la prueba reina, y en este punto debe incidirse esencialmente en la escasa credibilidad que la pericial del perito Sarró ha ofrecido a este Tribunal.
Dicho perito, al analizar los dos elementos de riesgo fiscal más importantes, como son en las operaciones intragrupo, la asimetría del pago aplazado y, de forma muy especial en la exención por reinversión, sostuvo tesis totalmente contrarias a aquellas que aplicó cuando fue Inspector Regional Adjunto, sin que haya explicado a este Tribunal los motivos o razones que han originado su cambio de tesis.
Este cambio injustificado de postura, ocupa un papel principal en esta pieza, sobre todo desde la perspectiva de las Defensas, habida cuenta de que uno de los principales elementos de debate en esta pieza y que fue generado artificiosamente, se ciñó a una supuesta discrepancia precisamente sobre la interpretación que de la normativa de la exención por reinversión y de la calificación de las operaciones intragrupo, se realizaba durante los años 90, y por tanto si debían o no ser regularizadas.
Esta postura injustificada, obliga desde ya a restar credibilidad a las afirmaciones técnicas de este perito, y en consecuencia al total de su pericial, y todo ello sin perjuicio de que se analice su postura, a los meros efectos de constatar y evidenciar la incredibilidad subjetiva del perito.
TRANSMISIONES INTRAGRUPOS
Como afirman los peritos de la acusación, las transmisiones inmobiliarias realizadas entre sociedades del grupo NyN constituyen un elemento generador de relevantes riesgos de incumplimiento tributario.
Se detectan una serie de operaciones realizadas en menos de dos años que son las que constan descritas en los hechos probados, y en esencia son las siguientes:
1. ALEDORA vendió a COGRAMON el 26 de mayo de 1992 la obra 425 (calle Rocafort, 98) con precio aplazado de 410 millones a pagar entre los años 95 y 99 (intereses de 345 millones). La obra nueva se acabó en octubre de 1994. Las viviendas se venden (18 de las 20 antes de terminar 1995), los locales se arriendan. No constan flujos de dinero, descuento de pagarés, ni renegociación del tipo de interés (en 1992 el tipo no es del 11 sino del 5.5 y en 1999 del 4.25). Además, COGRAMON se deduce como gasto los intereses de los pagarés desde 1992 (150 millones en tres años), mientras que ALEDORA se los suma como ingresos solo desde 1995. Folios 240152 y 240129
2. EDONU compró a KAMIAN (que acababa de comprar a MONTSA) el 22 de marzo de 1991 la obra 271 (antes 404, terreno en SANT JOAN DESPÍ) con precio aplazado de 300 millones a pagar entre los años 99 a 2003 (intereses de 1048 millones, al 14,5%). La obra nueva fue vendida a terceros entre 1992 y 1996 (a razón de 58, 22, 5 y 1 entidades registrales en cada uno de esos años). No constan flujos de dinero, descuento de pagarés, renegociación del tipo de interés (que habían bajado al entorno del 5 por ciento al pagarse los pagarés). Además, EDONU se deduce como gasto los intereses de los pagarés desde 1991 (325 millones en seis años), mientras que KAMIAN se los suma como ingresos solo desde 2000. Folios 240164 y 240331.
3. CUBI VALLS compró a EDONU el 19 de marzo de 1991 (vinculación al caso anterior para demostrar el carácter fiscal de las ventas) el 54,18% de la obra 389 (pasa a ser la obra 410, Avenida Mistral) con precio aplazado de 375 millones a pagar del 99 al 2004 (intereses de 1314 millones, al 14%). La obra nueva termina el 6 de junio de 1991 (esto es, cuando se vendió ya estaba prácticamente concluida) de modo que CUBI VALLS pasa a tener 16 viviendas y 24 plazas de garaje con su porcentaje, correspondiente a la CASA DOS. En 1994 se han vendido las 16 viviendas y 10 plazas de garaje (estas en 1995). No constan flujos de dinero, descuento de pagarés, renegociación del tipo de interés. – folios 240243-.
4. JOSEL compra de EDIFICIO ROCAFORT el 16.3.92 obra 426, con precio aplazado de 1073 millones –margen comercial de 371 millones de pesetas- (intereses de 958 millones, al 11%, a pagar del 96 al 99), el 26.5.92 se comunica al ayuntamiento el inicio de la obra, el 7.3.93 se declara obra nueva, el 25.7.94 ya se puede entregar, el 20.2.95 es JOSEL y no ROCAFORT, la que pide licencia de primera ocupación. Aquí se aplaza el pago y además el incremento se declara exento. El gasto deducible aplicado por JOSEL por los intereses de dicha compra alcanza a 118 millones en 1996 y 131 en 1997 .Folio 240208.
5. CALADON compró (documento registral 4.9.1 de la pericial) el 30.1.91 a CUBI VALLS con precio aplazado de 570 millones el 55,84% de obra en Mariano Cubí (obra 253), con un margen aplicado de 453 millones según la propia contabilidad del grupo (y 1646 millones de intereses, a pagar entre 2000 y 2007, esto es, hasta 16 años después, al 10%). En 1997 es la declaración de obra nueva.
Se canceló el pagaré correspondiente a 2007 también por razones fiscales al disminuir los beneficios esperados. La obra nueva termina el 6 de junio de modo que CALADON pasa a tener la CASA UNO con 27 viviendas y 48 plazas de garaje –el resto se da a CUBI VALLS-. Las Viviendas se han vendido y escriturado en su totalidad a finales de 1994, de dónde sale ese dato. Folios 240279 y 136291.
6. CALADON compró a ESPÍ ROSELLÓN (4.12.1) solar en la calle Rosellón, el 8.5.92 con precio aplazado de 375 millones (y 353 millones de intereses a pagar entre 1995 y 1999, a un interés del 12% anual). El margen aplicado fue de 340 millones que ESPI aplicó a la exención por reinversión en 1992 –vinculado con BORRELL, al adquirir parte de la obra de la calle Tarragona 141 destinadas al alquiler-. Se anticipó la cancelación de un pagaré de 1999. El 8 de enero de 1992 ya había licencia de edificación de edificio destinado a viviendas. Antes había una nave arrendada destinada a dejar de serlo (diligencia que obra en folio 136194, algo que después negó). El 26 de febrero de 1997 se declaró la obra nueva de acuerdo con proyecto.
7. PEROMOINVER compró el 26.5.92 obra en la Bonanova a CALADON con precio aplazado de 405 millones (y 400 millones de intereses, al 12%, pagaderos del 96 al 99). JOSEL se dedujo los intereses del 92 al 95, sin que CALADON computase en sus bases imponibles los intereses recibidos. Esta compra generó un gasto financiero inferior al derivado de la venta antes descrita en 558 millones; cubrió la necesidad de cubrir la exención por reinversión de JOSEL. El 18.2.93 ya había obra nueva. El 7.6.97 se concede por CAIXACAT crédito a seis sociedades, con garantía de JOSEL que hipoteca la finca. Folio 240 270.
8. PEROMOINVER Compró el 27.11.91 a CALADON (vinculadas con las anteriores) 31 viviendas y 62 plazas de garaje que el 24.11.89 había mandado construir a sus expensas en Mallorca/Calabria (obra 423) por un precio de 955 millones (con precio aplazado de 2289 millones, a un interés del 11%, pagaderos entre 1995 y 2005). Se cancelaron anticipadamente los pagarés de 2004 y 2005 el 31 de mayo de 1994, que redujeron los intereses en cerca de 1.000 millones. Las fincas se vendieron a razón de 1 en 1991, 6 en el 92, 11 en 1993, 9 en 94, 3 en 95 y 1 en 97 (28/32 antes del inicio de la financiación). Folio 240305.
10. KAMIAN compró a MONTSA varias fincas en Premiá de Mar (obra 409) el 22.3.91 por 100 millones aplazados (con intereses de 379 millones en pagarés a pagar entre 2000 y 2003, al 15%). El 12 de mayo de 1992 la obra ya está terminada: no se ha constatado las ventas ulteriores.
11. MONTSA Compró el 22.3.91 a BORRELL una finca en la calle Béjar, con edificio ya derruido, (Doc. Reg. 4.16.1) por precio aplazado de 240 millones (con 877 millones de intereses a pagar entre 1999 y 2004, al 14% anual). De las doce viviendas construidas, 3 fueron vendidas en 1992, 8 en 1993 y 1 en 1994. Se canceló anticipadamente el pagaré de 2004, además vinculado al caso anterior, en el que en el mismo día MONTSA vende a KAMIAN por 100 millones. Folio 240342 y 22400.
En resumen son 7 ventas en 1991 y 4 en 1992, entre el 30 de enero del primer año y el 26 de mayo del segundo.
A modo de ejemplo, y centrándonos en el año 91 se puede constatar que el 22.3.91, MONTSA compra a EDIFICIO BORRELL y vende a KAMIAN; KAMIAN compra a MONTSA y vende a EDONU; EDONU compra a KAMIAN y vende tres días antes a CUBÍ VALLS; CUBÍ VALLS compra el 19.3.91 a EDONU y vende menos de dos meses antes (el 30.1) a CALADON; CALADON compra el 30.1 a CUBÍ VALLS y vende el 27.11 a PEROMOINVER
Este negocio se hizo de forma sistemática y circular, de acuerdo con una planificación previa que tendía a que todas las obras, incardinadas en distintas sociedades entre las que circulaban por estas operaciones intragrupo, diesen lugar al efecto fiscal deseado.
Así los peritos de la acusación mostraron un grafico que, obrando al folio 241003, se considera esencial reproducirlo en la sentencia.
Con este grafico se constata que las operaciones intragrupos, no eran un hecho aislado y anecdótico, sino que respondían a una planificación previa dado que todas están encadenadas. En el análisis de los hechos, el paso siguiente es determinar porque se produjeron estas operaciones y que finalidad persiguieron.
Como dijo en su informe el Ministerio Fiscal, lo esencial es fijar:
• si la cadena de transmisiones intragrupo y el sistema de aplazamientos tenía o no una finalidad preponderantemente fiscal que desbordaba su causa típica; y
• si el objeto de transmisión era o no un activo fijo a efectos de exención por reinversión
El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, acogiendo las tesis de los peritos de la acusación, sostuvieron en todo momento que la única finalidad perseguida fue la fiscal, esto es, obtener indudables y cuantiosos beneficios fiscales, mediante el sistema de regularización contable, sin coste fiscal, pues conforme al artículo 28 LGT, y ante la evidencia de dichas transmisiones, cualquier inspector podría apreciar la finalidad (causa remota) del negocio, debiendo excluirse la explicación financiera o la del objeto social. Lo que se pretendía era revalorizar sin consecuencias fiscales.
El esquema de ventas es el siguiente:
La sociedad A tenía un inmueble que se iba a destinar principalmente a la construcción de viviendas que se iban a vender a terceros, normalmente se trataba de un solar con licencia de edificación. Ese solar en su día le costó una cantidad de dinero, pero está claro que cuando el grupo NyN vendía el producto final iba a ganar mucho dinero, pues la revalorización del terreno por el tiempo, más lo construido, formará parte del precio de la venta final a los clientes.
En vez de desarrollar la operación y vender a los clientes finales con la correspondiente plusvalía, por la cual tendría que tributar, el grupo NyN hace otra cosa.
La sociedad A vendía previamente a la sociedad B, que era la que finalizaba la operación y vendía las viviendas a los terceros adquirentes. La plusvalía así obtenida por B se reducía en el margen comercial de la previa operación intragrupo, es decir, el que A le cargase al venderle previamente el inmueble. Ello permitió una actualización del valor del inmueble pero en forma que le permitió reducir el beneficio de las ventas finales, en lo que le costó la adquisición anterior. El beneficio quedaba depositado en la Sociedad A.
Parte del beneficio, el correspondiente al margen cargado en la operación intragrupo, quedaba situado tributariamente en la sociedad A, que tendría que tributar por el mismo.
Pero los responsables de NyN idearon, o aceptaron, una forma de reducir o eliminar esta tributación en la vendedora, esto es en A, de modo que el efecto global fuese de una elusión o reducción notable del coste fiscal de la revalorización de los inmuebles.
Para ello acudieron a dos mecanismos
• Aplazar artificiosamente el pago de la transmisión intragrupo durante períodos de tiempo significativamente más dilatados que los aplicados por la sociedad adquirente en las ventas del mismo inmueble a los terceros clientes. En este caso, además, se conseguía un crédito fiscal elevado derivado de los diferentes criterios de imputación temporal del beneficio de la operación y del ingreso financiero derivado de la misma (los cuales se imputaban ambos por criterio de caja, es decir cuando se paga) frente al del gasto financiero (que se lo imputaban por el criterio del devengo, es decir cuando se generaba) asociados al aplazamiento del pago del precio (es decir, los intereses). Así podían ir deduciéndose gasto desde el momento mismo de la operación, mientras que la tributación de los ingresos quedaba diferida a muy largo plazo. Así, con el objeto de reducir el beneficio gravable por la transmisión interna se acude al artículo 88.2 RIS (18 LIS actual), esto es, al aplazamiento del pago de la transmisión interna de modo que se pagaban intereses por dicho aplazamiento (con la oportuna retención, no confirmada) que quedaban dentro del grupo, entre tanto las viviendas finalizadas eran ya transmitidas a terceros. Además se daba la asimetría entre la imputación de ingresos y gastos (el ingreso de la que vendía del grupo se deducía por criterio de devengo; el gasto de la que compraba se computaba cuando pagaba, más tarde, todo ello por el principio de capacidad económica en beneficio del contribuyente).
• Aplicar indebidamente el régimen de la exención por reinversión y posteriormente, por cambio de la normativa, el diferimiento, (cambio que no afecta las inspecciones objeto de este juicio, beneficio fiscal contemplado para la renovación de los elementos productivos de la empresa).
En suma, esas operaciones no eran porque si, ni respondían predominantemente a un fin financiero o por razón del objeto social, lo que se pretendía con ellas, dado el largo periodo de generación y maduración de rentas en un negocio, en este caso el inmobiliario, que se inicia en la compra de uno o varios solares destinados a edificar y en su caso, total y parcialmente, vender, es una revalorización contable de lo comprado hace años por poco dinero y convertido después en un conjunto de unidades registrales con un valor o renta gravable mucho mayor, pero eludiendo el coste fiscal de esta revalorización. Es precisamente este objetivo, elemento nuclear de toda la estrategia del Grupo el que preside todas las operaciones, y si no es el único fin perseguido, sí que es el preferente, o al menos, y esto es importante en este tipo de delitos, y en la aplicación del artículo 28 de la Ley 230/1963 de 28 de diciembre General Tributaria, es el que mayor repercusión económica tiene para el Grupo NyN, en beneficio exclusivo del Grupo y en detrimento de la recaudación que el Estado efectúa a través de su sistema impositivo.
Se debe partir de que la revalorización puramente contable no se admitía en esas fechas, ni en la actualidad, pero en caso de producirse, era un hecho imponible a los efectos del artículo 15 LIS 61/78 es decir, la revalorización era un fenómeno de naturaleza contable al que se le dota de relevancia fiscal pero que sólo podía tener lugar en el seno de un único sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades. Ahora bien, las operaciones entre vinculadas deben realizarse a precio de mercado, y por tanto si se pretende obtener la revalorización contable mediante un sistema de ventas entre sociedades vinculadas, es preciso que se opere a precio de mercado. Precisamente en las ventas entre sociedades vinculadas, el precio en condiciones de mercado es el que permite la revalorización.
Pero hay dos momentos importantes, que están relacionados además con la estrategia fiscal desarrollada por el grupo NyN. Así vigente la LIS 61/78 , se ve afectada por la actualización de la normativa española a la europea, y la Ley 19/1989, de 25 de julio, de Reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económico Europea, que sólo permite correcciones voluntarias negativas, de donde se deduce que, en principio, no parece que el legislador vea con buenos ojos las revalorizaciones voluntarias positivas admitidas hasta ese momento y, lo que es más, el nuevo Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre (RCL 1990/2682 y RCL 1991/676 ), en uso de la autorización conferida al Gobierno en el artículo 8 de la Ley 19/1989, de 25 de julio , y en la disposición final primera del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (RCL 1989\2737 y RCL 1990\206 ), proclamó en el llamado Principio contable de precio de adquisición que establecía: «Como norma general, todos los bienes y derechos se contabilizarán por su precio de adquisición o coste de producción. El principio del precio de adquisición deberá respetarse siempre, salvo cuando se autoricen, por disposición legal, rectificaciones al mismo; en este caso, deberá facilitarse cumplida información en la Memoria».
Por lo tanto, es precisamente a raíz de este Real Decreto 1643/1990, que modifica las normas de contabilidad e incide directamente en el tratamiento fiscal de las revalorizaciones contables, cuando se inicia – en 1991- la estrategia de ventas intragrupos. Y para seguir manteniendo el ahorro fiscal que previsiblemente alguien diseñó, y los responsables del grupo aceptaron, estas ventas, pero con la finalidad de eludir la tributación de la plusvalía que generaba en la entidad vendedora, esto es, en la que denominábamos entidad A que vende a B también del Grupo, y para neutralizarla acudieron al diferimiento del pago y a la exención por reinversión.
Esta coincidencia es pues altamente relevante a la hora de determinar la finalidad perseguida por la estrategia puesta en escena por el Grupo NyN, y que en el último eslabón de la cadena estaba una inspección fiscal ficticia, esto es meramente aparente, creando para ello Actas de inspección falsas que no se correspondían con la realidad que reflejaban las operaciones efectuadas, y en las que se hacían constar regularizaciones mínimas, pero dejadnos intributar el verdadero ahorro fiscal obtenido por el grupo a través de estas revalorizaciones contables, y para eso estaba el Inspector Abella,
A dicha conclusión se llega tras ponderar una serie de datos que se extraen de la documental y de las testificales practicadas:
1. la duración de los aplazamientos del pago era anómalo, pues siendo lo normal como máximo de 5 años, en este caso iba de 4 a 11 años, aplazamiento que ni tan siquiera pudo explicar el perito Alonso, de la defensa, existiendo cierto consenso en que aplazamientos superiores a 5 años (así lo mencionó el Inspector Viduera) empiezan a salirse de las condiciones ordinarias del mercado, y ello a pesar de que para ello tomaban como referencia los años en que se empezaban a pagar los pagarés, sin periodo de carencia, pues de ser así el aplazamiento llegaba hasta el 2006, véase la venta de INMOBILIARIA CUBI VALLS a CALADON, que se efectúa el 30.1.1991, y se fijó un plazo de carencia de casi 9 años, de tal forma que los intereses se empezaron a pagar en el año 2000 y tendrían que acabar 16 años después, en 2007. En esta operación, el grupo NyN obtuvo los beneficios de las ventas a terceros, esto es la sociedad B obtuvo su beneficio en 1994. Este diferimiento de pago, proporcionaba un importante ahorro fiscal al grupo NyN en la forma en que se dirá.
2. Cuando se vende la promoción a terceros, todavía no se ha iniciado el pago de los pagarés o bien se inicia en ese momento, por lo tanto difícilmente podemos fijar una finalidad de financiación, pues cuando se vende el inmueble ya está financiado, construido, vendido y cobrado y la financiación, con este sistema, esto es el dinero procedente de los pagarés, se obtiene después.
3. Los largos periodos de carencia entre la fecha de celebración del préstamo y el inicio de cobro, fue un dato obviado por las periciales de la defensa y que lleva a una duración real de los aplazamientos de 8 a 16 años.
4. No hay constancia de renegociación de los tipos de interés, que siguen con tasas de 1991 una vez bajados los tipos de interés reales, y ello aun cuando, como en el ejemplo anterior, los pagos llegan hasta 2007.
5. No hay constancia de flujos financieros entre entidades, más allá de compensaciones de excedentes como consecuencia del sistema de cuenta corriente de SETEINSA.
6. Carácter cruzado de las transmisiones, como elementos que excluyen del mercado dichos aplazamientos. No hay una sola venta por razones puntuales, son múltiples y además circulares, como se evidencia en el esquema unido a esa resolución, y en muchas ocasiones lo que se venden son porcentajes.
Los peritos al analizar la documentación aportada detectaron los siguientes datos:
• En los folios 157.187 y 157.231 se utiliza la expresión “actualización solar”. También 157.294.
• En el folio 157.199 se utilizan los términos “sociedad actual” y “sociedad definitiva”, en referencia a aquella en la que está el edificio y a la que será la vendedora final al cliente, respectivamente.
• Se utiliza el término “sociedad fiscal” en documentos CUENTAS, CIERRE 105 y folios 157.456, 157.391 a 393.
• Al folio 157.286 a 157.289 constan los cuadros de operaciones con riesgo bajo, medio y alto, refiriéndose a la exención por reinversión pero donde al dibujar la operación de transmisión entre sociedades del conglomerado NyN habla expresamente de “revalorización”.
• En los documentos denominados CIERREDO Y RESULTADO POTENCIAL DE LA PROMOCION, citados al analizar la contabilidad del Grupo, en los que el grupo NyN analiza el resultado de los costes de sus promociones, no tenían en cuenta, en dicho cálculo, el margen en el paso intermedio, que es la transmisión intragrupo. Esto es a nivel interno, estas operaciones, no la contabilizaban en los gastos
Pero como destacó el Abogado del Estado, la confirmación de que todo ello tenía una finalidad fiscal se encuentra en que tales soluciones fueron propuestas por la consultora ARTHUR ANDERSEN en su documento de antes de diciembre de 1994, folio 157334 y siguientes, en que propone una serie de soluciones para corregir los altísimos beneficios fiscales que habían obtenido - hecho que ciertamente preocupaba al grupo NyN y que se materializaba en bases imponibles negativas que no les daba tiempo de absorber en los siguientes cinco años- , articulando así nuevos mecanismos como son las fusiones impropias y la cancelación anticipada de pagares, y en particular y respecto de la fusión, se indica, que a la misma hay que buscarle una finalidad económica, lo que evidencia que no tiene otra finalidad real distinta de la fiscal (documento sobre OPERACIONES A PRECIO APLAZADO)
Conscientes las defensas de que en cualquier tesis, lo esencial era determinar si las operaciones intragrupo, en sí consideradas, y aún más en su conjunto, tenían finalidad propia o solo fiscal, se argumenta que las operaciones tienen una justificación extrafiscal, pues si solo tenían finalidad fiscal o era esta la que prevalencia, estas operaciones debían ser regularizadas por los inspectores, bien por vía de simulación o en su defecto por vía de fraude de ley, artículo 24 y 25 LGT 230/1963.
Analicemos los otros fines alegados
1. Finalidad mercantil
Se ha de concluir que la finalidad mercantil o de objeto social no se puede sostener, dado que lo que se trasmite es la obra prácticamente terminada y el cambio de titularidad del inmueble derivado de la transmisión es caro y engorroso por la existencia de trámites, así escrituras, impuestos, etc. Tampoco es admisible que la venta se funde en un cambio de planes sobre la obra que se enajena, pues las que son construidas en A y que se enajenan a B, son construidas para su venta y de hecho se venden. En consecuencia se mantiene desde el inicio la misma finalidad.
Para defender esta finalidad mercantil o societaria, se incidió de forma especial en que las operaciones intragrupo no eran rentables económicamente, dado que generaban unos costes importantes.
Así se dijo que el coste financiero del IVA más los gastos de AJD, Notaría y Registro es más que lo ahorrado. Los peritos coinciden en que esa técnica, en materia de IVA tenía un coste financiero (el tiempo que pasa entre que se ingresaba el IVA y se obtenía su devolución) pero difieren en su cálculo y demuestran que esos gastos eran mucho menores que los ingresos, por varios motivos.
Estos cálculos, que obran en los documentos denominados sábanas, fueron utilizados como documento de trabajo, en evitación de que los cálculos realizados en una pizarra o similares no pudieran ser reproducidos después del juicio oral, quedando incluidos en el acta del juicio oral. De ellos se puede concluir:
1. Los cálculos son al tipo de demora tributario, el 12% para la pericial de las defensas, en tanto que los peritos de las acusaciones lo calculan sobre el 4,5%, con lo que en realidad el beneficio económico potencial calculable cuando se hicieron las operaciones sería mucho mayor. Debe recordarse que no es lo mismo la cuota regularizable de acuerdo con la sábana 7, anexo de la pericial, con el cálculo potencial de beneficio de acuerdo con la sábana 15.
2. Los peritos de la defensa no tienen en consideración las operaciones cruzadas que generan IVA repercutido y soportado, lo que sí calcularon los peritos de la acusación en un contra cuadro, que disminuía enormemente la cuantía aplicable, las transmisiones citadas generaban un IVA a pagar por la compradora y a ingresar por la vendedora. Pero como las vendedoras en muchos casos, casi todos, también eran compradoras, se podían deducir del IVA repercutido el IVA soportado. Y a ello habría que añadir el IVA derivado del resto de la actividad del grupo, tendente, dada la neutralidad del impuesto, a quedar reducido a muy poco.
3. Además el plazo sobre el que los peritos de la defensa calcularon la demora entre ingreso y devolución fue de 18 meses, cuando reconocen, al final del debate producido, que con 12 meses como media basta, pues el IVA se devuelve con coste financiero 0 a partir de la solicitud de su devolución en agosto del año siguiente si había petición por el contribuyente (y en NyN había personas especializadas en ello como consta en el documento de “FUNCIONES GUIU”, siendo en concreto función compartida por SÁNCHEZ GUIU y GUASCH). Dadas las fechas de ingreso del IVA (los 20 primeros días de abril, julio, octubre y enero, parece razonable entender que el periodo de 12 meses es más adecuado, de modo general).
4. Los peritos de las defensas no tienen en cuenta la deducibilidad del 35% del AJD.
5. Como dato entre relevante y revelador, debe añadirse que no se tiene en consideración que todas las escrituras del 92 y una del 91 fueron otorgadas, casualmente en Bilbao, con AID de 0,1% y no del 0,5.
6. y por último, no valoran los peritos lo que el propio Vidal Vila – Director Económico Financiero del Grupo NyN- recordó en su declaración, y es que, además del ahorro fiscal intrínseco de tales transmisiones, servían para cubrir reinversiones, esto es, se configuraban como medio para facilitar la aplicación de la exención por reinversión.
2. Finalidad financiera
Otra de las tesis sustentadas por las defensas para justificar la finalidad extrafiscal fue la finalidad financiera, sin embargo tampoco cabe asignarle esta finalidad financiera, esto es, no estaban dirigidas a robustecer el balance de una entidad determinada con vistas a solicitar crédito a la banca para llevar a cabo la promoción.
El perito de la defensa Sarró sostuvo que la revalorización contable es admisible si las operaciones vinculadas se hacen con precios de mercado, dada la personalidad jurídica propia de cada una de las empresas.
Y así, partiendo de la personalidad propia de cada sociedad, como resaltó el Abogado del Estado, la ley no prohíbe la revalorización así articulada, pero no era aplicable a esta caso, pues la revalorización no se da en las cuentas de la sociedad vendedora, la revalorización de existir, tendría lugar en el seno del grupo entendido como un todo, dado que se parte de considerar el grupo NyN y sus sociedades vinculadas como un único sujeto pasivo.
El perito Sarró reconoció que cada sociedad no tenía la capacidad productiva propia para la promoción proyectada. Y por ello, sostuvo que la finalidad última de esa revalorización contable no era defraudar a Hacienda sino obtener financiación externa.
Pero esta tesis no puede admitirse, pues a las entidades bancarias no les resulta más atractivo una nueva sociedad adquirente con una finca que ya estaba en poder de los mismos dueños y que no ofrece una capacidad productiva nueva (pues los elementos materiales y personales son provistos para el Grupo por sociedades comunes)
Pero además, el director financiero de la firma sr. Vidal Vila reconoció que negociaban con los bancos en su conjunto, hecho reconocido también por el acusado Núñez Navarro; de tal forma que negociaban con balances agregados, con capacidades de pago, garantías y retornos comunes, por muchas empresas o sociedades en que se dividiese el grupo. Esto es, financieramente era un unidad única, y las ventas intragrupo a efectos financieros eran inanes.
Es más, se ha de rechazar que la finalidad fuese financiera cuando el año en que la compra y venta de fincas por una misma entidad fue el mismo, pues el balance presentado no podría mejorar, lo que ocurrió prácticamente en todos los casos, ya que tuvieron lugar entre 1991 y 1992 –, en estos casos se justificó en otras finalidades no fiscales, como la del objeto social, tampoco creíbles; de hecho el grupo NyN cambió de objeto social cuando lo necesitó)
De otra parte no se ha presentado ni un solo contrato de financiación, ni plan de financiación por sociedades, ni se ha traído al juicio oral a ningún responsable de entidad bancaria que financiase atendiendo a dicha explicación.
En este punto, el propio perito Sarró – a diferencia de lo que dijo en el juicio oral- consideró relevante, cuando era Adjunto de la oficina técnica de la provincial en los asuntos terminados con actas de la actuaria Dolores Linares, que la vinculación entre sociedades era determinante para regularizar la motivación de las transmisiones determinantes de exenciones por reinversión; y finalmente tampoco se aprecian necesidades de financiación en muchos de los casos pues las viviendas ya han sido vendidas a terceros antes del inicio de los pagos de los pagarés y no por ello resultan anulados o descontados (salvo aquellos que se descontaron a partir de 1994, cuando constatan un exceso de bases imponibles negativas, y para su regularización, Arthur Andersen., aconseja esta cancelación anticipada).
En suma, no es que esta tesis fuese planteada por las acusaciones, los peritos judiciales o incluso los asesores del grupo NyN en el año 1994 (Arthur Andersen), es que como hemos visto lo decía hace unos años el perito de la Defensa Sarró, que ha planteado esta cuestión, y que consideró necesario regularizar una operación traslativa interna del Grupo NyN (a efectos de exención por reinversión, no atendiendo a la individualidad de cada una de las sociedades, ni a fines financieros, ni a otras cosas).
Por su parte el perito de las Defensas Alonso dijo “para que esta proposición mantenga su lógica es preciso asumir que las entidades que son partes contratantes en el negocio de compraventa inmobiliaria no existen. Si ambas entidades existieran nos encontraríamos con la imposibilidad de alegar que se infringe el art. 15.1 LIS pues este precepto está pensado en una revalorización puramente contable e interna por parte de una única empresa. La única manera, pues, de sostener que el hecho disimulado es la revalorización contable, que por esencia sólo puede producirse en el seno interno de una única entidad, es afirmar, como hace la Inspección, que, en la realidad, hay un único sujeto pasivo, el Grupo NyN, y que las entidades instrumentales carecen de virtualidad”.
Por último difícilmente puede sustentarse una finalidad diferente a la fiscal, cuando se constata que las operaciones son circulares, de tal forma que las sociedades que participan en estas operaciones adquieran activos al mismo tiempo que los pierden. Así CALADON, INMOBILIARIA CUBI VALLS, EDONU, JOSEL, KAMIAN, y se aprecia esta finalidad fiscal cuando lo que se enajena son porcentajes, no es la obra entera.
Por tanto se ha de concluir que solo se perseguía una finalidad de ahorro fiscal y para garantizarlo estaba Abella, quien a cambio del dinero y bienes obtenidos del Grupo NyN, debía falsear las actas de inspección diciendo que era correcto aquello que era notorio objeto de análisis y regularización en esas fechas, incluso para el actuario menos diligente.
MECANISMOS APLICADOS POR EL GRUPO NYN PARA OBTENER UN AHORRO FISCAL CON ESTAS OPERACIONES.
APLAZAMIENTOS EN EL PAGO Y ASIMÉTRICA IMPUTACIÓN DE INGRESOS Y GASTOS
En los hechos probados se ha descrito la mecánica operativa y los efectos fiscales que la operación produce. Dos son los ejes sobre los que se sostiene:
1. El pago se difiere a unos plazos económicamente irrazonables para que la compradora pague, mediante pagarés.
2. Luego se utiliza la asimetría en la imputación de ingresos y gastos financieros, la compradora se va imputando el gasto financiero – que es deducible- desde el momento de la operación y reduciendo por tanto su base imponible, mientras que la vendedora difiere la imputación y con ello la tributación de sus ingresos a varios años después, cuando vencen los pagarés. Artículo 88 del RIS 1982 “En el caso de operaciones a plazo o con precio aplazado, tanto los rendimientos como los incrementos y disminuciones de patrimonio se entenderán obtenidos proporcionalmente a medida que se efectúan los cobros correspondientes, salvo que la sociedad decida imputarlos al momento del nacimiento del derecho”
Como resaltaron los peritos de las acusaciones en las operaciones instrumentadas por el Grupo NyN, y ya esbozado, el pago del precio de la transmisión se soporta mediante pagarés emitidos por la sociedad adquirente, cuyo nominal incluye el precio y el interés calculado como coste del aplazamiento, y sus vencimientos se sitúan en un horizonte temporal que oscila entre los 4 y los 16 años, de lo que resulta que la sociedad transmitente puede diferir, - y de hecho así lo hace- la integración del margen comercial y los intereses cargados por el aplazamiento del pago en sus bases imponibles del Impuesto sobre Sociedades hasta las fechas de vencimiento de los pagarés; y resulta, también, que la sociedad “adquirente”' o "definitiva" puede vender la promoción terminada a terceros prácticamente al contado y, en todo caso, con plazos mucho más reducidos que los establecidos en la transmisión interna, reduce su beneficio gravable en el margen comercial cargado en la transmisión interna, que ha quedado incorporado como coste del inmueble, y, además, de acuerdo con los criterios de periodificación contenidos en el apartado 5 del artículo 88 del RIS 82, puede computar el gasto derivado del aplazamiento del pago del precio de la transmisión interna, desde la misma fecha de la adquisición del inmueble, a lo largo de los años que dura ese aplazamiento, linealmente o por el sistema regresivo.
Los peritos de las acusaciones dejaron claro que no se trataba de un mero diferimiento en la tributación, pues la asimetría supone una menor tributación, no un mero diferimiento de la misma. Como resalto la perito Fuensanta López, “pagar más tarde es pagar menos” esto es pagar en el futuro cuando se tiene que pagar en el presente es pagar menos. Supone que el incremento de la base imponible de la vendedora se produce años después, lo cual supone un perjuicio económico para Hacienda.
Estas operaciones están descritas en los hechos probados, donde se hace constar los datos del diferimiento y la fecha de venta y como datos importantes, el ya dicho de que los diferimientos se producen entre 4 y 16 años; que no estamos en operaciones entre terceros independientes, sino siempre entre sociedades 100% de la familia NyN.
Por los Letrados de las defensas se ha esgrimido la operación ESPI ROSELLON -CALADON, para justificar el aplazamiento, como la única operación en que, como la declaración de obra nueva es del 97, las ventas a terceros son a partir de ese momento, y se afirma que por ello el aplazamiento hasta el 99 es razonable. Tesis que tampoco puede prosperar pues, con independencia de que no hay más ejemplos, esta tesis no es extrapolable a las demás operaciones puesto que el margen comercial no es que haya quedado diferido por el aplazamiento, sino que ha quedado sin tributar íntegramente porque ESPI ROSELLÓN lo declaró exento por reinversión. En esta operación confluyen varios riesgos, y dadas las características de este caso, la fecha de la venta a terceros es irrelevante, porque el margen comercial, la revalorización contable, quedó sin tributar por la aplicación de la exención por reinversión.
Como ya se ha dicho, los asesores o los responsables del Grupo NyN detectaron un problema y se percataron en 1994, de que NyN, como consecuencia de la recesión económica, había obteniendo menos beneficios de los previstos cuando iniciaron las operaciones de transmisión entre sociedades del conglomerado, de modo que el artificio que hasta entonces iba generando gastos deducibles se convirtió en generador de bases imponibles negativas cada vez mayores, y difícilmente compensables en el plazo legalmente previsto – 5 años-
Esta operación ya descrita en el documento obrante al folio 157335 a 157340, y fue elaborado por Arthur Andersen, como reconocieron Sánchez Guiu y el Director Económico Financiero sr. Vidal. Y así para impedir que ese ahorro fiscal adquirido y materializado en Bases Imponibles negativas, tanto que no les daba tiempo a absorberlas en cinco años, propusieron bien la cancelación anticipada de pagarés o la fusión impropia entre sociedades del grupo.
El proceso de fusión impropia entre sociedades de la estructura NyN sólo se aplicará al caso de la fusión entre PEROMOINVER y C. NÚÑEZ TURÓ PARK.
El objetivo de la cancelación era aprovechar la realización de operaciones cruzadas entre entidades del grupo NyN para efectuar cancelaciones anticipadas de los pagarés emitidos en dichas operaciones, con lo cual se reducen los gastos financieros que generan dichas Bases Imponibles negativas y correlativamente reducen también los ingresos financieros gravables en la Base Imponible de la vendedora – folio 157338-.
Sobre el documento referido fue preguntado en juicio Sánchez Guiu, en concreto por los estudios internos que advierten del riesgo de las exenciones y del problema en 1994 con los pagarés aplazados, y admitió que se adoptó la solución contenida en dicho informe de Arthur Andersen, aunque negó que el problema que Arthur Andersen describe y al que pretende dar solución, sea el dicho, de exceso de bases imponibles negativas, afirmando que el real era la rebaja en los tipos de interés. En opinión de las acusaciones, Sánchez Guiu sostiene que Arthur Andersen se equivoca en el problema pero acierta en la solución.
De hecho se constata que en 1994 se lleva a cabo lo propuesto por Arthur Andersen:
Se producen cancelaciones anticipadas de pagarés, casualmente todas el mismo día 31 de diciembre de 1994 (INMOBILIARIA CUBÍ VALLS -1 pagaré-, CALADON -3 pagarés-, MONT-1 pagaré-) salvo un caso, PEROMOINVER que lo hizo 2 días antes, el 29-12-94.
Se efectúa la fusión impropia por absorción entre PEROMOINVER y C. NÚÑEZ TURÓ PARK. Y el propio documento de Arthur Andersen detalla las consecuencias concretas –folio 157337-. Esta operación consta descrita en el informe pericial folio 240113 a 240115-, y en los hechos probados, a los que nos remitimos.
La finalidad económica que se incluyen en la declaración a la Dirección General previa a la fusión es concentrar recursos. Finalidad ficticia pues como resaltó el Ministerio Fiscal, resultaba inútil dicha justificación –concentrar recursos- cuando ya los tenían concentrados en SETEINSA, folio 137.366.
Por su parte las Defensas dijeron que las cancelaciones respondían a que se cancelaban cuando se cobraba de los clientes finales, pero este dato no es cierto, basta analizar en la pericial de las acusaciones las fechas en que constan vendidas la mayoría de las viviendas y compararlo con la fecha de cancelación de pagares.
Por último surgió el tema de la asimetría, y en concreto el cambio normativo producido en el año 1996. Efectivamente, en esa fecha se anula la asimetría respecto de los ingresos y gastos financieros, pero se mantiene el diferimiento respecto del margen. Los peritos de las acusaciones revisaron sus cálculos y de 50 liquidaciones, la asimetría afectaba solo a dos.
Es claro, por tanto, que estas operaciones intragrupo tenían una exclusiva finalidad fiscal y por tanto conforme a lo establecido en el artículo 24 y 25 de la LGT 203/1963 vigente en el momento de los hechos, estas operaciones primero se debieron examinar, y luego regularizar.
Actividad inspectora
Como primera cuestión, un actuario que en los años 1991 y 1992 constatase esas ventas intragrupo, en su mayoría por porcentajes, al menos debió indagar si el precio fijado era el precio de mercado, pues se trataba de operaciones vinculadas.
En la causa no consta que Abella pidiera una sola tasación del valor del inmuebles u obras objeto de estas operaciones, y ello aunque Abella sabia que todas las sociedades del Grupo NyN eran vinculadas y por tanto debían efectuarse las mus enajenaciones a precio de mercado, de hecho solo consta pedida y aportada una tasación pericial por los peritos de Hacienda, en un caso concreto, pero que después no fue tenida en cuenta por Abella, como se verá en el caso de los gastos de derribo de la calle Folguerolas. Tampoco pidió que le aportasen la distribución de costes del solar y la construcción entre lo que se vende a los clientes (viviendas, que son existencias) y lo que la sociedad se queda como inmovilizado (locales y parkings que se van a alquilar) es un elemento muy importante para determinar el beneficio de la operación.
En segundo lugar, la existencia de revalorización en el seno del grupo era evidente para cualquier Inspector de Hacienda, quien estaba obligado a comprobar si se había asumido correctamente el coste fiscal de la misma.
En tercer lugar, los aplazamientos son tan peculiares que merecerían también detallado análisis.
Por último resaltar que todas las operaciones que efectuó el inspector Abella fue al sujeto pasivo, y en ningún caso se dirigió a terceros o a otras administraciones para contrastar los datos que le aportaron. En definitiva no hubo ningún tipo de investigación para comprobar la regularidad fiscal de estas operaciones, simplemente, sin comprobación alguna, se dieron por validas, pues precisamente para eso pagaron a los acusados Abella y Bergua.
De otra parte y conforme a los artículos 24 y 25 de la LGT aplicable, debían ser regularizadas, bien por vía de simulación o en su defecto por la de fraude de ley, al considerar debidamente que hay indicios contundentes para considerar que las operaciones intragrupo tenía como única y exclusiva finalidad el ahorro fiscal indebido pergeñado y orquestado por el Grupo NyN.
Si esta regularización debía efectuarse por vía de simulación o de fraude de ley, es indiferente a los efectos del objeto de este procedimiento, pues no se juzga aquí un delito fiscal y por tanto no es preciso ahondar en la diferencia que se ha establecido, con posterioridad, a nivel doctrinal entre simulación y fraude de ley, para determinar la relevancia penal típica de la conducta analizada. Aquí estamos por delitos de cohecho, falsedad documental y prevaricación, esencialmente.
Esto permite alcanzar dos conclusiones
Primera. Incumplimiento de la necesidad de investigación por parte de la Inspección de Hacienda, que correspondía Abella como actuario y a Bergua como Adjunto. Pero el actuario Abella y Bergua, plenamente conscientes de que omitían sus más elementales obligaciones de investigación de un hecho fiscal susceptible de ser regularizado, bendijeron fiscalmente dichas operaciones, pues precisamente este era el precio que debían pagar por los favores económicos que habían recibido previamente del grupo NyN.
Segunda. Incumplimiento de la necesidad de regularizar dichas operaciones, al menos por vía del fraude de ley, pues, a nivel tributario y con independencia de la posible repercusión penal de la conducta, concurrían los requisitos para – al menos- iniciar el expediente tributario correspondiente , que según la, STS Sección 3ª de 7-10-2010 eran:
1.- La doble presencia de una norma de cobertura, pero no de forma suficiente como hemos indicado, y otra eludida de carácter esencialmente tributaria.
2.- El empleo de formas jurídicas insólitas y desproporcionadas para evitar el efecto exigido por el ordenamiento jurídico tributario, lo que le diferencia de la economía de opción.
3.- La finalidad puramente fiscal de los negocios jurídicos realizados de modo que la causa de los mismos responde a la realidad de evitar la tributación o que ésta se realice en cuantía inferior a la ordinariamente exigida, pero como tales, dichos negocios jurídicos son verdaderamente queridos.
4.- La consecución de un efecto fiscal equivalente a la realización del hecho imponible, cuya tributación se quiere evitar, pero el ordenamiento la impone.
Pero nuevamente el acusado Abella y el Adjunto Bergua omitieron de forma consciente y deliberada el deber que, como Inspectores de Hacienda les correspondían, y ello con independencia del resultado que, en su caso, tuviere el expediente.
No se puede caer en la trampa jurídica de entrar en el debate de si esas operaciones debían regularizarse por vía de simulación o de fraude de ley, y las dificultades y pereza que el inicio de un expediente por fraude de ley generaba en aquellas fechas a los actuarios.
El debate en este procedimiento, no se dirige a analizar si concurren o no los elementos del tipo del delito fiscal, el debate debe ceñirse a los elementos del tipo del delito de cohecho, falsedad documental y prevaricación. Eje nuclear de este procedimiento que las Defensas han intentado, durante todo el juicio empañar y dispersar para, con una gran aportación de datos y teorías tributarias, olvidar lo más esencial, que se ciñe al hecho de que ni tan siquiera se analizó un riesgo fiscal que era evidente, por el único y exclusivo motivo de que Abella y Bergua tenían comprada su voluntad como inspectores por los responsables del Grupo NyN.
En esta causa, la diferencia entre una y otra figura, desde el punto de vista tributario no afecta a la irregular conducta del actuario, es indiferente que el hecho se pudiera encajar en una u otra figura jurídico tributaria, lo esencial es que debía regularizarse – artículo 28 LGT- y no se hizo, y, solo puede tener relevancia en relación al delito de omisión de perseguir determinados delitos, pero esa cuestión y más concretamente la concurrencia de unos elementos ya se analizaran en la parte que corresponde a la calificación jurídica de los hechos.
Así es innecesario analizar la jurisprudencia en esta materia, que se cita a modo de ejemplo, desde la 120/2005, pasando por la 3235/2005 de 19 de mayo, y la STS 30-4-2003, confirmando la SAP Barcelona, sec. 8ª, 30-6-2001, y que hace referencia a la economía de opción. Lo esencial se reitera, fue que omitieron la más elemental comprobación precisamente porque su voluntad estaba comprada.
Por último y cerrando la puerta a la posibilidad alegada de que era una aplicación de la denominada economía de opción, como dice esta ultima STS 30.4.2003“ la forma de actuar de los acusados infringió el ordenamiento tributario, vulnerando lo dispuesto en el art. 36 LGT que señala que la posición del sujeto pasivo y los demás elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de las partes, siendo la finalidad perseguida por los sujetos del negocio, exclusivamente la de alterar la posición del sujeto pasivo del tributo y defraudar al fisco, por lo que se está ante un supuesto de causa ilícita y de contrato radicalmente nulo. De esta forma la actuación de los acusados no puede considerarse el lícito ejercicio de una opción reconocida por el legislador”
En conclusión se considera acreditado que las operaciones intragrupo tenían como única y exclusiva finalidad el ahorro fiscal indebido, y por tanto, al menos por vía de fraude de ley debieron ser regularizadas, como así se hizo con posterioridad al cese de Abella, y sin perjuicio de la responsabilidad penal en que pudieran haber incurrido los responsables del Grupo NyN.
EXENCION POR REINVERSION
Es el segundo mecanismo articulado junto con el diferimiento del pago, utilizado por los responsables del grupo NyN, para hacer rentable al grupo NyN, las operaciones intragrupo analizadas, absorbiendo parte de las plusvalías que generaban las operaciones intragrupo.
Este mecanismo fiscal, utilizado indebidamente por el Grupo NyN, regulado en la Ley del Impuesto de Sociedades y en su Reglamento, establece beneficios fiscales para la renovación del inmovilizado de las empresas. Se trata de que los incrementos patrimoniales derivados de la venta de los elementos materiales de activo fijo de las empresas, los que necesita para realizar sus actividades empresariales, no sean gravados siempre que el importe total obtenido en la venta se reinvierta en las condiciones establecidas
La aplicación de la exención por reinversión, quizás ha sido uno de los elementos más debatidos en el acto del juicio oral, toda vez que se ha pretendido hacer de este mecanismo tributario uno de los ejes centrales de las Defensas, afirmando que era un tema polémico
Pero, como se ha analizado en el apartado anterior, esta polémica fue creada artificialmente, presuntamente con la finalidad de llevar el debate no al terreno de los hechos, sino de cuestiones jurídicas netamente fiscales, pero la aplicación y el trato que la Inspección de Hacienda hacía de la exención por reinversión, estaba y está plenamente clarificado, no solo por las resoluciones de los TEAR y del TEAC, así como de los Tribunales Contencioso-Administrativos, sino por la propia practica de los peritos, tanto de la acusación como de la defensa.
Recordar que la falta de credibilidad del perito Sarró trae causa de que, cuando era Adjunto, defendió la tesis contraria a la que ahora ha sostenido y generado la artificial polémica. Así consta que admitió una regularización propuesta por la actuaria Dolores Linares, acorde con la tesis de regularizar la exención por reinversión en supuestos idénticos a aquellos en los que Abella no regularizo.
Al igual que en el diferimiento, el actuario Abella no efectuó ninguna comprobación de estas operaciones, que constan relatadas en los hechos probados.
El Grupo NyN, dentro de la estrategia diseñada y asumida por sus responsables, aplicaba la exención por reinversión con pleno conocimiento de que su aplicación era irregular y por tanto podía ser objeto de regularización en una inspección fiscal.
Así, constan en la causa abundantes documentos en los que su asesor Arthur Andersen alertó en múltiples ocasiones, a los responsables del Grupo del riesgo de regularización en caso de aplicar la exención por reinversión en la forma en la que venían haciéndolo.
Como más relevantes señalar:
• Al folio 157.286 al 157.289, donde constan documentos en los que se describen operaciones y se fijan cuadros de operaciones con riesgo bajo, medio y alto de ser regularizados.
• Al folio 157.290 a 157.294, consta documento sin autor, respecto al que Sánchez Guiu lo atribuyó a Arthur Andersen, en el que se aborda la exención por reinversión, y en el que se evidencia que la exención por reinversión es un riesgo fiscal. "En determinados casos, debería analizarse la posibilidad de efectuar la operación acuerdo con la regulación de la nueva Ley del IS (diferimiento) o bien aplicar la actualización de balances que recoge el Real Decreto Ley 7/96, valorando si el menor ahorro obtenido en ambos casos compensa la no asunción de los riesgos que conlleva la aplicación de la figura de la exención por reinversión”.
• Al folio 157.316 a 157.329: hay otro documento de Arthur Andersen relativo a la exención por reinversión, en el que se explica la reinversión y sus riesgos, y que sostiene la misma interpretación que efectuaron los peritos de la acusación en relación al tratamiento fiscal.
• Al folio 131358 un nuevo informe de Arthur Andersen donde con ocasión de otro tipo de operaciones aluden también a operaciones intragrupo y a la necesidad de cubrir sus reinversiones.
• Al folio 129.114 consta un documento, también incautado en la sede del grupo NyN; se trata de una nota manuscrita, que dice “aunque no cumple nos acogemos a la reinversión”.
• En la misma línea, en los folios 157.290 y 157.291, obra una nota titulada “Grupo Núñez y Navarro exención por reinversión”, probablemente redactada por Arthur Andersen e incautada en el despacho de SÁNCHEZ GUIU, en la que se valora el riesgo de que Hacienda detecte y regularice las transmisiones, ya después de enero de 1996.
• Al folio 157316 y siguientes consta un nuevo documento de Arthur Andersen con interpretación de 1992 equivalente a la de los peritos judiciales.
• En el folio 136.196 se comprueba que las operaciones se efectúan sin flujo financiero y así consta que los pagos y cobros propios de la transmisión implican solamente un cargo y el correlativo abono en la cuenta de la sociedad que se hace figurar como titular de la tesorería de la firma.
• El hecho de que al folio 157291 Arthur Andersen, diga que el diferimiento en el pago de la plusvalía puede compensar el riesgo de la exención aplicada, evidencia que el objeto de compraventas del grupo es la revalorización contable de existencias.
Con especial importancia el folio 157294, como prueba directa de lo que se deduce indirectamente del resto de la documental analizada, consta un cuadro comparativo, trascrito al folio 240086 – informe peritos de la acusación- que merece atención específica, y por ende su transcripción
CONCEPTO EXENCION POR REINVERSION ACTUALIZACION DE BALANCES
MANTENIMIENTO DE LA INVERSION DURANTE 10 AÑOS NO OBLIGATORIO
COSTE DE LA OPERACION NINGUNO 3% SOBRE EL IMPORTE DE LA REVALORIZACION
NUEVO VALOR RESULTANTE VALOR DE MERCADO SEGÚN LOS COEFICIENTES APLICABLES
RIESGO DE LA OPERACIÓN ELEVADO O MODERADO SEGÚN LOS CASOS INEXISTENTE
ACTIVOS AFECTABLES AFECTACIÓN INDIVIDUAL TODOS LOS SUSCEPTIBLES DE ACTUALIZACION
Este cuadro analiza determinados elementos y el tratamiento que tendrían en caso de aplicarse la exención por reinversión o bien, si se procediera a su revalorización mediante la actualización de balances. Documento que evidencia que las operaciones realizadas y generadoras de riesgo fiscal, respondían a una minuciosa planificación de la política fiscal del grupo NYN con la finalidad de tributar menos.
En el cuadro ha de destacarse que la referencia a que la exención por reinversión permite obtener como nuevo valor resultante de la operación con el inmueble, el valor de mercado del bien, y en cambio, si se actualiza el balance, el nuevo valor, depende del coeficiente aplicable
Igualmente es significativa la referencia al coste cero de la exención por reinversión, frente al 3% sobre el importe de la revalorización mediante la actualización de balances y la mención al riesgo de la operación, elevado o moderado según los casos, para la exención por reinversión, e inexistente para la actualización de balances.
Entrando ya en las operaciones, en concreto la exención por reinversión está regulada en las Leyes de Impuesto de Sociedades, tanto en la de 1978 como en la de 1994, la normativa aplicable a este caso nos viene determinada en el Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del impuesto sobre Sociedades, el artículo 146.1: Gozarán de exención los incrementos de patrimonio que se pongan de manifiesto en la transmisión a título oneroso de elementos materiales de activo fijo de las Empresas, necesarios para la realización de sus actividades empresariales, siempre que el importe total de la enajenación se reinvierta con los requisitos y condiciones establecidos en el presente Reglamento.
Por su parte el artículo el artículo 147 establecía:
1. A estos efectos tendrán la consideración de elementos materiales de activo fijo los que reúnan los siguientes requisitos:
A) Que estén incluidos en alguna de las Siguientes categorías: - se enumeran supuestos concretos que no se transcriben-
B) Que sean utilizables durante un tiempo superior al período impositivo.
C) Que estén afectos y sean necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial desarrollada por la Sociedad.
D) Que no se hallen cedidos a terceros para su uso, con o sin contraprestación.
2, Asimismo gozarán de exención los incrementos patrimoniales puestos de manifiesto en la transmisión onerosa cualquiera que sea su forma, de terrenos en los siguientes casos:
a) Cuando la Sociedad que obtenga el incremento patrimonial tenga como objeto exclusivo la adquisición o promoción de fincas urbanas para su explotación en régimen de arrendamiento.
b) Cuando la Sociedad transmitente tenga en explotación en régimen de arrendamiento en el último día del ejercicio precedente una superficie inmobiliaria superior a la que haya enajenado en dicho ejercicio y en el anterior.
c) Si el terreno se transmite juntamente con la finca Urbana construida sobre él, cuando dicha finca haya estado arrendada durante más de dos años en los tres años anteriores a la venta.
A los efectos de este apartado, se entiende por finca urbana tanto el edificio completo como cada uno de los pisos o locales que lo integren según su descripción registral o régimen de propiedad horizontal, siempre que no tengan carácter industrial.
En todo caso, para que proceda la exención habrán de concurrir, con cualquiera de los supuestos referidos, las siguientes condiciones:
a') Que la reinversión del incremento patrimonial se materialice en la promoción o adquisición de fincas urbanas destinadas a su explotación en régimen de arrendamiento que sean mantenidas en este régimen, al menos, tres años. Si la reinversión se materializará en la adquisición de terrenos para la promoción de fincas urbanas con el referido destino, la construcción deberá iniciarse en los mismos de manera que en los dos ejercicios siguientes a su adquisición se hubieran efectuado en ellos el 25 por 100, al menos, de las obras y que éstas queden completadas en los cuatro ejercicios posteriores a la misma.
b') Que los arrendamientos a que se refiere este artículo se realicen sin opción de compra
c') Que los inquilinos, los adquirentes de las viviendas enajenadas y los vendedores de las viviendas en que se materialice la reinversión no estén directa o indirectamente vinculado o en la cantidad
De esta normativa pueden deducirse los requisitos básicos que consisten en que:
1. Los activos transmitidos sean activos fijos de carácter material que resulten necesarios para desarrollar la actividad empresarial y se hallen afectos al proceso productivo en el momento de ser transmitidos.
2. El importe total obtenido por la transmisión ha de reinvertirse en la adquisición de bienes de análoga naturaleza y destino, dentro de los plazos establecidos.
Además se establece una limitación en caso de reinversiones materializadas en viviendas, donde se exige que comprador y vendedor no estén vinculados.
En la normativa anterior a 1995, y aplicable a los supuestos descritos en los hechos probados, había dos regímenes:
1. El del artículo 147.1.d del RIS exigía que el bien transmitido no se hallara cedido a terceros para su uso, con o sin contraprestación (art. 147.1.D) RIS). El requisito de la no cesión a terceros del Reglamento de la Ley de 1978 producía como efecto que en el caso de las sociedades dedicadas a la explotación de inmuebles en arrendamiento o que construían inmuebles para explotarlos en arrendamiento, a pesar de que dichos bienes constituían activo fijo de aquéllas, no podían en principio acogerse al beneficio de la exención por reinversión, pues al estar o ir a estar cedidos a terceros, incumplían la prohibición del art. 147.1.D) RIS.
2. El del artículo 147.2 del RIS establecía un régimen específico precisamente para las entidades cuyo objeto social exclusivo fuera la explotación de inmuebles mediante su arrendamiento a terceros, o que tuvieran un determinado volumen de superficie inmobiliaria arrendada o período previo de permanencia en arrendamiento de la finca enajenada: en este caso la exención por reinversión se admitía pero sólo respecto del incremento de patrimonio derivado de la transmisión del terreno, y no de la totalidad del inmueble.
Estos eran los dos tipos de exención por reinversión aplicables en el supuesto de inmuebles.
Cuestión distinta es a qué operaciones inmobiliarias lo aplicó el Grupo NyN.
Un primer acercamiento nos permite afirmar que en las operaciones afectadas por la exención por reinversión, se constata que desde el punto de vista del Grupo NyN no hay renovación del inmovilizado, nada nuevo se integra en el mismo, como dijo el Ministerio Fiscal todo queda en casa.
Ahora bien, en ocasiones, el Grupo NyN vende a otras sociedades del grupo (se integra pues en la cadena de operaciones intragrupo) y en ocasiones a terceros.
Esto da lugar a dos situaciones:
Transmisiones a terceros ajenos al grupo. Los peritos de la acusación han identificado trasmisiones, en las que se ha aceptado que los inmuebles enajenados estaban explotados en régimen de arrendamiento por la sociedad transmitente, con lo cual se admite, que son elementos de activo fijo. Son los casos de NERACO, NN RENTA y DONCA, que aplicaron la exención por reinversión, pero al total del beneficio obtenido, y no solo al terreno, en determinados casos concretos que consta detallados en los hechos probados en la descripción de las operaciones concretas y valoración de la inspección de cada sociedad, los siguientes casos, según consta también en los hechos probados:
1.NERACO, beneficio de 989.855.209 pesetas por la venta a terceros de un edificio sito en Vía Layetana 69, y del piso 2º 4ª de la casa 2 de la finca sita en la calle Buenaventura Muñoz 14, que se reinvierte en compra de un solar a sociedad a la entidad ACONDICIONAMIENTO DE AUTOMÓVILES, SA el 5/06/90. Como se verá al analizar esta inspección se aplica la exención por el total del beneficio, no sólo por el terreno.
2.NN RENTA, sociedad del Grupo dedicada exclusivamente al arrendamiento de inmuebles. Toda vez que era sociedad arrendadora, en la aplicación de la exención por reinversión se debía acoger al régimen especial, sin embargo efectúa diferentes ventas y posteriormente aplica la exención por reinversión – en cinco periodos impositivos- , tanto por ventas a terceros como a las propia sociedades del grupo NyN. Sin embargo, lo esencial es que en todas ellas aplica la exención al total del beneficio obtenido, y no solo al del solar, que era el que le correspondían aplicar según el régimen especial que le era aplicable. (Constan detalladas las operaciones al analizar la inspección de NN RENTA.)
3.DONCA, beneficio obtenido por la venta a terceros del sótano sito en la calle Josep Tarradelles 20-30, vendido el 30-8-94, cuyo uso para arrendamiento no consta. Este beneficio se reinvierte en compra a ALEDORA del 5% del solar sito en calle Folguerolas 17-25 y de la obra a realizar en el mismo). Se aplica al exención a todo el beneficio y no solo a la parte correspondiente al solar.
Las operaciones reseñadas están descritas en el cuadro denominado “La exención por reinversión en la trasmisión a terceros de inmuebles explotados en arrendamiento”, unida al acta por los peritos de la acusación, en las denominadas sabanas.
En estos casos se está transmitiendo un activo fijo, pero según la normativa vigente la exención podía ser aplicada, pero solamente al incremento de patrimonio derivado del terreno y en las condiciones de objeto social, superficie arrendada, etc. que fija el 147.2. RIS
No obstante, el grupo NyN aplica la exención al total del beneficio obtenido en la transmisión, no sólo al terreno, sino que va mas allá de lo permitido, y así nuevamente obtiene un ahorro fiscal indebido, a pesar de las advertencias de Arthur Andersen ya referidas en el informe de los folios 157316, y así en el folio 157321 los asesores dan poca viabilidad a la interpretación de que a las arrendadoras se les aplique también el artículo 147.1 RIS y no el 2; y como dato importante, en el folio 157.329 se indica que es aplicable solamente al valor del terreno.
En el folio 157.290 Arthur Andersen, lo limita al valor del terreno, advierte de que la administración tributaria podría considerarlo fraude de ley o incluso simulación y sugiere hacer operaciones que dificulten el seguimiento.
Por lo tanto queda acreditado nuevamente que los responsables del grupo NyN eran perfectamente conocedores de lo que hacían y de la ilicitud tributaria de su conducta.
Cierto es, que como se dijo, en un el intento de las Defensas, que este criterio fue aceptado posteriormente, por STS de 2002, de tal forma que permitió que se aplicase el 147.1 por el todo transmitido, ahora bien, se está analizando lo que hizo el actuario Abella en relación a esas operaciones en el momento de la Inspección, esto es muchos años antes del inicio de esta doctrina.
Se reitera, no es un juicio por delito fiscal, es un juicio por delito de cohecho, falsedad documental y prevaricación, es un juicio sobre si Abella y Bergua hicieron bien su trabajo o deliberadamente omitieron sus deberes de investigación, y por ello debe resaltarse que Abella no solo no comprobó las operaciones, esto es no se molesto en saber que parte de la reinversión correspondía al terreno y que parte al edificio, sino que aplicó un criterio contrario al que se venía aplicando en esa fecha por las resoluciones de los tribunales económico-administrativos y contenciosos que le vinculaban.
Transmisiones a otras sociedades del Grupo NyN de solares con obra iniciada o a punto de iniciarse, donde la obra consiste en construir inmuebles que contienen tanto viviendas como locales y parkings.
Son los casos contenidos en los hechos probados de JOSEL, ESPI ROSELLON, EDIFICIO CORCEGA BALMES y EDONU. Parece indiscutible que cuando hablamos de solares para construir deben ser calificados de:
• Existencias si el destino del solar y la obra transmitida es construir inmuebles destinados a la venta ( es lo que la empresa vende) – artículo 76 RIS1982 -
• Activo fijo si se trata de un solar y la obra transmitida donde se van a promover inmuebles no destinados a la venta, sino destinados al arrendamiento (parte del patrimonio cuya explotación permite obtener el beneficio empresarial). – artículo 52.1 RIS 21982-
De estos preceptos y del artículo 184 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que establece “1. La adscripción de los elementos del patrimonio al activo inmovilizado o al circulante se determinará en función de la afectación de dichos elementos. 2. El activo inmovilizado comprenderá los elementos del patrimonio destinados a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad”, concluyendo que “es la propia empresa la que decidirá en su contabilidad sobre esta adscripción”, se deduce que un terreno, por el mero hecho de ser un inmueble propiedad de la entidad, no forma parte de su inmovilizado, en cuanto esté destinado a su enajenación y no a servir de forma duradera en la actividad de la sociedad.
La definición legal de activo fijo –también inmobiliario- se desarrolla en el artículo 147.1 RIS 82, que en su apartado b) exige que sean utilizables durante más de un periodo impositivo, en el c) que sean necesarios para el ejercicio de la actividad social y en el d) que no se hallen cedidos a terceros. Esto último excluye la exención de los bienes cedidos en arrendamiento -según consta dicho por el TEAC en 29.1.99, y por la Dirección General de Tributos 211060 y siguientes, en varias resoluciones. La LIS 1995, suprimió el requisito de no cesión a terceros, de modo que cabe la exención no solo del terreno sino del edificio, aún arrendado si ello era el objeto social.
La finalidad fiscal de estas operaciones resulta de la inexistencia de justificación a la aplicación de dicha figura sino se entiende en los términos relatados.
Como ya se ha dicho en el apartado en el que se analiza la actividad empresarial del Grupo NyN, era preferentemente de venta de vivienda con sus parkings, y arrendamiento de locales de negocios y parking salvo los que se vendían con los pisos. Esto es venta de pisos con su parking y arrendamiento del resto
Debemos recordar la declaración del testigo sr. Dalmau Carceller sobre procedentes de venta y de arrendamiento -75% frente a 25%- y que los peritos de la defensa en todo momento han partido de la premisa de que las viviendas que se construyen son para su venta.
En consecuencia, podemos concluir que había promociones que principalmente eran para construir viviendas y estas eran para su venta, por lo que estamos hablando de existencias, y por tanto nunca podían acogerse al beneficio de la exención por reinversión, por no ser activo fijo.
Las promociones de locales de negocio o parking para arrendar, si podían ser calificados de activos fijos, pero no es este el caso de las operaciones que se han trascrito en los hechos probados, y que son objeto de análisis, dado que las que se analizan estaban destinadas a la venta - viviendas- y de hecho se vendieron a terceros. Por lo tanto debieron seguir el régimen fiscal de las existencias, y no podían sustentar la exención por reinversión aplicada
Para contrarrestar esta calificación como existencias, que se obtiene de la propia LIS y de su reglamento, los peritos de las defensas alegaron que se trataba de inmuebles adquiridos hacía mucho tiempo, o que se adquirieron con arrendatarios.
Ninguna de esas dos tesis puede tener acogida.
Si se adquiere un inmueble para derribar y construir viviendas destinadas a su venta a terceros, y existen elementos que permiten inferir que esa era la intención inicial cuando se adquirió el inmueble, el régimen fiscal aplicable a esta promoción es el de las existencias, las viviendas que vende una promotora son existencias El hecho de que se inicie la construcción más tarde, es un tema puntual y que depende de las perspectiva de negocio del Grupo, pero no permite cambiar su naturaleza jurídica fiscal, siguen siendo existencias.
Tampoco pierden esta naturaleza aunque se adquieran con arrendatarios “residuales”, cuyos contratos debían ser resueltos, este hecho no modifica su calificación fiscal de existencias, siempre que el terreno se adquiriese para construir y vender. Por tanto si quedan arrendatarios cuyo contrato quiere ser resuelto para construir viviendas destinadas a su venta, no puede decirse que el bien está afecto de forma duradera al proceso productivo, el arrendamiento no es una finalidad empresarial, dado que se compró para rescindir el contrato de arrendamiento con el anterior propietario, y hacer una promoción de venta, esto es, se ha comprado para cambiar el destino que el anterior propietario asignó al inmueble, dotándole de uno nuevo -construir para vender-, por lo tanto su régimen fiscal es el de las existencias.
Por tanto en ningún caso podría aplicarse el beneficio de la exención por reinversión.
Y en el caso hipotético de que parte de la nueva promoción se destina al arrendamiento, tampoco sería aplicable el beneficio que se analiza, puesto que se habría revelado que el objeto de la sociedad vendedora no es exclusivamente el arrendamiento. En cualquier caso, y aplicándolo siempre de forma favorable al sujeto pasivo del impuesto, habría que admitir la exención solamente respecto de la parte destinada al arrendamiento, sin incluir la destinada a la venta.
De otra parte, el articulo 147 2 c’) introduce un elemento adicional y por tanto no procede la aplicación del beneficio cuando se trata operaciones entre sociedades vinculadas, dada la prohibición para su aplicación contenida en dicho precepto, y qué duda cabe que las del Grupo NyN lo eran. Esto lo recoge Arthur Andersen en sus documentos, folios 157.316 a 157.329 y folios 157.290 a 157.293 y advierte también del riesgo de que la AEAT aprecie simulación o fraude de ley. (En igual sentido SAN 11.10.2006)
En conclusión, a efectos de la exención por reinversión, el requisito esencial es que lo transmitido sea un activo fijo necesario para la actividad empresarial y afecto a ella. El hecho de que se trate de vinculadas hace surgir la necesidad de averiguar si se están transmitiendo viviendas o bien, se transmite inmovilizado material afecto a la actividad empresarial, así oficinas propias, etc y si están o no cedidos a terceros
Respecto a las operaciones concretas constan en el cuadro unido en el acto del juicio oral como documento de trabajo generado en las periciales, las siguientes:
1.En 16 de marzo de 1992, JOSEL SA vende a la entidad EDIFICIOS Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT S.A., la obra nº 126, sita en la calle Diputación/Sicilia, declarando exento por reinversión el beneficio generado de 371.493.480 pesetas
JOSEL había comprado a la familia Arqués el 26.6.89 por 600 millones, un terreno en c/ Diputación esquina Sicilia con 15 arrendatarios (obra 188, después de la venta pasaría a ser la obra 426)
El 8.1.90 solicitó la licencia de derribo con compromiso de construcción.
El 27.3.91 obtiene licencia de obra (folios 173413 y siguientes)
El 30.9.91 el edificio queda vacío
El 15.10.91 se inicia la construcción de la promoción.
Posteriormente el 16.3.92 vende dicha obra a ROCAFORT, con precio aplazado de 1073 millones (intereses de 958 millones, al 11%, a pagar del 96 al 99).
El 7.3.93 se declara la obra nueva, y el 25.7.94 las viviendas ya se pueden entregar
Curiosamente, el 20.2.95 es JOSEL y no ROCAFORT, quién pide licencia de primera ocupación.
Por lo tanto esta venta fue de una existencia y no de un activo fijo, y no se investiga por Abella
2.El 8.5.1992, ESPI ROSELLON S.A., vende a la entidad CALADON S.A., el inmueble sito en la c/Rosselló 25, declarando exento en el ejercicio fiscal de 1992 el importe de 340.076.724 pesetas.
El 8 de enero de 1992, ESPI ROSELLON obtuvo Licencia municipal de edificación para construir un edificio destinado a viviendas sobre dicha finca –folio 136192- por lo tanto ya no era una activo fijo de ESPI ROSELLON. Tampoco se investiga por Abella
3.En 1 de diciembre de 1994, la entidad EDIFICIO CÓRCEGA BALMES vende a EDIFICIOS Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT SA una participación indivisa del 75%, de la finca sita en Condes de Bell-lloch 165-187, obra nº 236, declarando exento el beneficio obtenido de 334.164.889
EDIFICIO CÓRCEGA BALMES había adquirido de Teresa Llovet y otros en 26.10.86 un edificio sito en Sants por 67 millones, con arrendatarios y precaristas. En 1987 se presentó en el Ayuntamiento de Barcelona proyecto de construcción de un edificio de viviendas, locales comerciales plazas de garaje.
Se pidió el desahucio al Ayuntamiento (folio 182200) el 26.11.86. Se presentó al Ayuntamiento un proyecto básico de construcción de viviendas, locales y sótanos de garaje en 2.87 (folio 182199). Se denegó en tanto no se aprobase el proyecto de compensación el 15.2 y el 30.11.88 (folio 182201 y 3).
El 25.5.92, fue aprobado el proyecto de compensación, pero no se concedía la obra en tanto no se desalojasen a los arrendatarios (182205).
Según los folios 913 a 915 y 137086 y siguientes se indemnizó a los arrendatarios entre el 5.3.92 y el 9.2.93 por 97 millones.
El 16.5.94 se otorgó licencia para construcción de un edificio de 34 viviendas, 8 locales y aparcamientos.
El 1.12.94 se vendió a Edificios y Construcciones ROCAFORT el 75% del edificio por 400 millones.
El margen comercial declarado en 334 millones se declaró exento por reinversión (folio 122391 y siguientes).
Esta reinversión se materializó mediante la adquisición del 11% de la obra sita en la calle Folgarolas que era propiedad de ALEDORA SA (folio 122396 y siguientes) lo que daría lugar a que se le adjudicasen 4 de las 69 nuevas unidades registrales de dicha obra. El 6.6.96 declaran la obra nueva.
La evidencia de que no hay justificación económica alguna en este caso se encuentra en que la promoción se hallaba proyectada desde 1987 para dedicarla en su mayor a venta. Esta operación tampoco fue investigada ni regularizada por Abella.
4.En 16 de noviembre de 1995 , EDONU vende a PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES la obra nº 493 sita en la calle Gomis 84-88, declarando exento el beneficio obtenido de 300.950.357
EDONU había adquirido estas fincas en 28 de octubre de 1993, 30 de julio de 1987 y 17 de marzo de 1987, y las vendió a PROMOTORA EUROPEA por 351 millones con un incremento de patrimonio de 300 millones exento por reinversión.
El 18.12.97 se inscribió a favor de PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES la agrupación de las tres fincas.
5.Por ultimo en 16 de noviembre de 1995 EDONU vende a PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES las parcelas del plan especial Clot de la Mel, obras nº 494 y 575, declarando exento de tributaciones el beneficio obtenido de 416.075.859.
La reinversión la aplica EDONU a la adquisición a PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES del 8% de la obra sita en paseo de la Zona Franca, y a la adquisición a EDIFICIO CORCEGA BALMES de la obra sita en Vía Augusta con Doctor Roux.
Estas dos operaciones deben analizarse conjuntamente pues desde el Grupo NyN se negocia con los arrendatarios de las viejas edificaciones de la calle Gomis la rescisión de sus contratos para derribarlas; Se negocia también con el Ayuntamiento un convenio urbanístico de tal forma que, aprobado el denominado Plan Especial del Clot de la Mel, aporta su inmueble del Pasaje de Recolons, asumiendo las cargas que le corresponden derivadas de las actuaciones urbanísticas desarrolladas en ejecución del Plan y recibiendo a cambio los solares que resultan de la reparcelación del Polígono, tramita las Licencias de Obras del edificio de la Calle Gomis y de los dos que construye en las parcelas recibidas por su participación en el Plan Especial y, por fin, explota comercialmente, mediante su venta por tratarse de viviendas, las promociones construidas.
Las ventas de las obras 493, 494 y 575 con un beneficio de 717 millones para EDONU, en opinión de los peritos de las acusaciones, no le es aplicable la exención por reinversión porque:
1. no hubo renovación en el activo de la empresa,
2. las obras transmitidas no eran inmovilizado, pues las naves previas a la proyección urbanística no se alquilaron, sino que se destinaron a la venta, todo ello sin perjuicio de que hubiese arrendatarios previos, pero lo cierto es que se pretendió desde el primer momento su rescisión. De hecho en la contabilidad de PROMOTORA EUROPEA se pasaron a ventas o existencias desde un punto de vista contable,
3. en los balances que acompañaron declaraciones IS de EDONU constan existencias cuantiosas y vendió terrenos a KAMIAN en los años siguientes, con lo que su actividad, a pesar de su objeto social, incluía la venta, y
4. el resultado de todo ello es que el Grupo NyN convirtió todas las fincas en cinco promociones, tres de ellas de viviendas destinadas a la venta, folio 131495 es la contabilización de la operación, copiada en la página 114 de la pericial – folio 240175- cuya conclusión de acuerdo con la página 116 – 240177- es que la representación contable de la operación es común aunque haya diferentes sociedades afectadas –, las Defensas dicen que es normal el cambio de inmovilizado a existencias.
Se debería haber aplicado el criterio que defendió el perito Sarró cuando era Inspector de Hacienda, opuesto al actual. No se trata por tanto de activos fijos, sino de solares destinados desde el principio a la construcción para venta de viviendas. Ninguna de las dos operaciones fue objeto de investigación o regularización por parte del actuario Abella.
Acreditado el hecho de la reinversión, es preciso analizar las tesis defendidas por las Defensas para justificar la ausencia de regularización por parte de Abella.
Así, se alegó en primer lugar el carácter individual de cada una de las sociedades del Grupo NyN, y se dijo que las tesis de las acusaciones se sustentan solo si se admite que el grupo NyN fue un único obligado tributario sujeto a imposición, pero resulta profundamente erróneo si el grupo NyN está formado por un conjunto de sociedades relacionadas que gozan de personalidad jurídica y fiscal independiente.
Sorprende esta afirmación efectuada por el perito Sarró, quién no tuvo en cuenta este argumento en el expediente elaborado por la actuaria Dolores Linares y visado por el perito Sarró (cajas 209 y 211 de las actuaciones).
En este expediente la sociedad PROMOTORA EUROPEA (en la actualidad JOSEL) fue inspeccionada por Dolores Linares, folio 211166 y en su actuación inspectora analiza la contabilización de las operaciones de PROMOTORA EUROPEA y llega a la conclusión de que el libro diario recoge operaciones de distintas sociedades del grupo como realidad única. Por tanto , el perito Sarró pretende ahora aplica un criterio netamente diferente al que mantuvo como Inspector de hacienda y considerar grupo NyN está formado por un conjunto de sociedades relacionadas que gozan de personalidad jurídica y fiscal independiente, cuando como Inspector defendió que el Grupo NyN era un único obligado tributario. No se justifica el cambio de criterio.
Pero quizás el elemento más discutido fue el criterio general de la Regional en aquella época en relación con la exención por reinversión
Se alegó por las Defensas el supuesto criterio de la Regional que vendría determinado por supuestas resoluciones del TEAR y un acuerdo de la Comisión Técnica de febrero de 1999 que iba más allá de lo dicho por el TEAR al prescindir de la consideración o no como activo fijo del elemento controvertido.
Pero lo que interesa es saber es que era esa Comisión y si tenía o no poder vinculante, sin perjuicio de las fechas en las que actuó, pues se ha pretendido el uso de ese acuerdo para alegar su eficacia, con finalidad de unificar doctrina en la materia, y justificar la falta de regularización por parte de Abella.
Esta Comisión se configura como un órgano informal, por lo tanto puede fijar criterios dentro de una oficina concreta de la Agencia Tributaria, pero no fija doctrina general. Como dijo el actuario sr. Marinan, que fue secretario de la misma, recogía el sentido del Regional, esto es del sr. Prada.
Actúa una vez que es Jefe Regional el inspector sr. Prada, y en relación a la exención por reinversión el acuerdo es de 19 de febrero de 1999 – folio 2958- , por lo tanto difícilmente pudo vincular a Abella, quien realizo su actividad de inspector con anterioridad, pues precisamente, unos meses después, en 11 de noviembre de 1999 Abella fue suspendido cautelarmente de empleo y sueldo, por haberse iniciado ya la investigación de estos hechos, y Bergua ya no estaba de Adjunto.
Pero además los acuerdos de esta comisión no eran imperativos y fueron discutidos, de hecho el actuario Mariano González que formaba parte de la misma, y que regularizo en sentido diferente y Bartolomé Riera tampoco compartía el criterio del Regional Prada , criterio que al parecer solo era sostenido por Prada, pues consta que el inspector Riera, para salvar sus responsabilidades ante la doctrina que se pretendía aplicar, pidió por escrito la opinión de sus superiores, respondiéndole el sr. Madriñan, quién negó la aplicación incluso del artículo 1472 c) RIS, postura que no solo no ha sido acogida por ningún Tribunal, sino que el propio sr. Madriñan no mantuvo en su declaración en el acto del juicio oral.
De otra parte, por las Defensas se presento en un nuevo intento de introducir una importante confusión un cuadro de todos los actuarios que inspeccionaron al Grupo NyN y no regularizaron la exención por reinversión
Dicha lista en su misma presentación es tendenciosa, pues se incluyen todas la actividades de la Agencia Tributaria, incluso devoluciones de IVA, y se hace referencia a todos los incluidos como inspectores cuando solo 6 eran tales (SUBÍAS, HURTADO, GARCÍA PEDRAZA, MARIANO BLANCO, ELISABETH CUETO, VIDUEIRA, BARTOLOMÉ RIERA, MARIANO PALACIOS) y, el resto, 41 eran subinspectores que habrían desarrollado alguna actividad con el Grupo a NyN entre 1992 y 1999. E incluso, se añade un agente tributario, sin facultades inspectoras, Rosa Maurell, por lo tanto no son inspecciones equiparables a las de Abella, y no todos tenían el carácter de definitivo
En este intento de justificar la actuación de Abella se pretendió destacar las inspecciones realizadas por García Pedraza a las entidades: SENTSAR y ESPÍ ROSELLÓN
En ESPI ROSELLON estas operaciones el actuario defendió la tesis de denegar la exención por reinversión, por considerarlo existencias. Pero no fue aceptado en razón, no tanto a los criterios de aplicación de la exención por reinversión, sino por no considerarse probado que se tratara de existencias, aunque la exención tampoco se acabo aceptando por considerar que eran operaciones viviendas entre vinculadas, y queda excluido por el 147.2.c.RIS con posterioridad.
En SENTSAR el asunto llega al TEAR donde, se estima la reclamación del Grupo NyN y no se acepta que un solar donde se van a construir viviendas sea vivienda a los efectos de 147.2.c. Sin embargo el jefe del departamento de inspección recurre al TEAC añadiendo el argumento de la simulación. El TEAC estimó el recurso, al parecer estimando la simulación. Finalmente llega a la AN, recurrido por el Grupo NyN, con el resultado de la SAN de 11.10.2006 donde desestima precisamente la exención por reinversión dada la vinculación, considerando que no ha habido incremento patrimonial en el grupo, sin que sea necesario siquiera invocar que se trata de viviendas.
En ESPI ROSELLON, llega al TEAR, que desestima el recurso de NyN no por el carácter de vivienda sino porque la sociedad no tenía como objeto exclusivo el arrendamiento. NyN recurre ante el TEAC, que acepta el recurso pero por razones procesales diciendo que el TEAR se sirvió de un argumento no invocado.
Respecto a las Inspecciones de los actuarios Abelardo Ortega y Violeta Romaní de la sociedad PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES.
Se levantaron actas respecto de PROMOTORA EUROPEA, afirmando que el incremento patrimonial no se podía acoger a la exención por reinversión por estar cedido a terceros. El contribuyente – NyN- efectuó alegaciones que fueron acogidas por el Inspector Jefe sr. Blesa - folio 108.385- anula el acta, pero lo hace aceptando la exención pero solo por el valor de los terrenos exclusivamente. Y NyN no recurrió.
Por último y en relación a la inspección de ANOVA realizada por el actuario Vidueira, se trata de un supuesto diferente. Según han declarado los actuarios Vidueira y el adjunto Mariano Palacios en juicio, que ANOVA era al 50% de NyN, la gestión y representación ante Hacienda la llevaba el otro propietario, el grupo de Sabadell, lo que ya supone una modificación por no ser exclusiva del grupo NyN.
Pero en todo caso, lo que interesa destacar son dos cosas, una que este Tribunal estima que la cuestión es clara, y ciertamente como dijo el propio perito de la Defensa Sr. Alonso con cita de una STS en la página 15 de su informe, donde se reconoce la existencia de un “sinfín de litigios provocados por el criterio seguido por la Administración”.
Esta afirmación solo puede interpretarse si se valora que riesgo de regularización por la Administración era altísimo.
Actividad Inspectora
Pero en todo caso, estas teorías articuladas por las Defensas no pueden tener acogida, pues Abella ni tan siquiera se molestó en saber que había ocurrido, y, nuevamente omitiendo sus deberes más elementales como inspector, no comprobó ninguna de estas operaciones.
No realizo ninguna labor de investigación y así no pidió la documentación necesaria para conocer el alcance de las operaciones en que se fundaba la exención por reinversión, y no comprobó la naturaleza real de los inmuebles a los que se les aplicó, y si debían ser calificados de existencia o de activos fijos.
No comprobó ni un solo arrendamiento, ni solicito un solo contrato. Su actuación se limito a dar por válido lo dicho por el Grupo NyN en referencia estos riesgos fiscales analizados, sancionándoles con una inspección amañada, para nuevamente dar una apariencia de inspección que no se correspondía con la realidad, y permitir así que el Grupo NyN tuviera un ahorro fiscal ilícito, por este concepto, superior a los mil doscientos millones de pesetas.
OTRAS OPERACIONES
GASTOS DE DERRIBO DEL INMUEBLE SITO EN LA CALLE FOLGAROLAS
Junto con los riesgos fiscales ya analizados, se identifican otros, de menor entidad, o quizás menos sofisticados y más primarios, hablando en términos de ingeniería financiera, pero que tienen la misma característica común, suponen un beneficio espurio para el Grupo NyN, consecuencia del indebido ahorro fiscal consentido por Abella y Bergua.
En esta categoría debe integrarse la adquisición por parte de ALEDORA de los terrenos y edificios que integraban en Barcelona la antigua fábrica del Dr. Andreu.
Este solar con una serie de edificaciones que constituían el laboratorio farmacéutico, fueron adquiridos, según la tesis de los peritos de la acusación, con la finalidad de proceder a la construcción de viviendas, locales comerciales, oficinas y aparcamiento, con la consiguiente venta de las viviendas.
Esta operación que supuso un ahorro fiscal ilícito para el Grupo NyN, y además le genero una importante base imponible negativa, trae causa de considerar que, el valor de los inmuebles que estaban en el solar adquirido y que fueron derribados para construir la nueva promoción, eran un activo fijo en todos los casos y por tanto procedieron a su amortización acelerada en un solo año., según manifestó Sánchez Guiu
Esta calificación les llevo a consignar en la cuenta de Pérdidas y Ganancias , incluida en el Impuesto de Sociedades del ejercicio de 1993, en el concepto “OTROS GASTOS DE EXPLOTACIÓN”, un importe de 662.239.256 pesetas, que género una base imponible negativa en ALEDORA de 670.445.632 pesetas – folio 107358-.
Sin embargo los peritos de la acusación discreparon de esta tesis, y no consideraron que fueran gastos de derribo, pues los gastos de derribo son los que se originan en el derribo físico del inmueble. En este caso de un valor netamente inferior al consignado por el grupo NyN, en concreto 17.900.000 según factura ( folio 1278 a 1283) de CYDESA, sociedad que procedió al derribo. Pero casualmente esta cantidad queda reducida a 7.900.000, pues esta es la versión de la factura que se presenta al Ayuntamiento de Barcelona para liquidar el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras para efectuar el derribo (folio 1274 a 1276).
Tampoco los peritos admitieron que fuese una amortización acelerada del valor de los inmuebles que estaban en el solar adquirido y que conformaban el laboratorio, pues la amortización está ceñida a la pérdida de valor de un bien, que en los inmuebles radica en un envilecimiento de su valor en el mercado, o su deterioro por su contribución a la actividad de la sociedad.
En este caso concreto no se trata de una pérdida de valor, no hay ningún agente externo que le reste valor al bien, por ejemplo la colocación a su lado de un vertedero o similar, sino de la simple decisión de derribar para realizar una promoción, precisamente como reseñaron los peritos, de iniciar el proceso productivo al que responde el proyecto inicial y que justifica la adquisición y la incorporación de ese valor al producto inmobiliario que constituye su objeto.
Esto conlleva que cuando se adquiere el solar, y se procede al derribo de las construcciones procedentes de los laboratorios, estos edificios no forma parte del activo, y por tanto su valor no puede contabilizarse como amortización de un elemento del activo, pues al estar destinado a la construcción de una promoción para venta, el solar formará parte de la promoción y lógicamente del valor de la promoción en curso, de modo que su impacto contable y fiscal se producirá en el momento en que se venda la promoción construida –valor que se configurará con la parte correspondiente al valor del solar, y de la construcción- reduciendo entonces el beneficio, y debería contabilizarse, en todo caso, no como otro gasto de la explotación, sino como mayor coste de adquisición.
A esta conclusión llegan los peritos de la acusación con fundamento en que ya desde antes de haber adquirido la finca, se tenía la intención clara y palmaria de construir una promoción.
Solo a este objetivo responde que se adquirirse la finca en 10 de enero de 1992, y cuya posesión debía ser entregada entre 30 de junio y 31 de diciembre de 1992, efectuándose la entrega en 11 de noviembre de 1992. Pues bien, ya en fecha 7 de julio de 1992, ALEDORA había contratado con la entidad CIMENTACIONES Y DEMOLICIONES SA ( CYDESA), el derribo y extracción de escombros de la finca en cuestión – folio 1266 a 1271-
Posteriormente en 15 de octubre de 1992 TDA, ARQUITECTURA SL, hace constar al Ayuntamiento de Barcelona que asumirá la dirección facultativa de la obra, consistente en “edificio de viviendas, locales comerciales, oficinas y aparcamientos” –folio 18135-. Este Proyecto de construcción fue visado por el Colegio de Arquitectos de Cataluña en 26 de octubre de 1992 – folios 182119 a 182121-
El 11 de marzo de 1993 se tramita el expediente administrativo para la concesión de la licencia de obras – folios 182128 a 182133- y el 16 de julio de 1993 el Ayuntamiento de Barcelona emite la notificación de la liquidación de las tasas devengadas en el expedición de licencia – folio 182126-.
Hay por tanto un proyecto claro que consiste en construir promoción con al menos un 66% de viviendas destinadas a su venta – ver informe pericial folio 240141, pues el 34% restante se ha enajenado o vendido por porcentajes a otras sociedades del Grupo NyN, en concreto CHIRSANTHEMUS, EDIFICO CORCEGA BALMES NN RENTA Y DONCA.
Estas cuatro sociedades adquirentes además ajustan sus Bases Imponibles del impuesto de sociedades, dado que a estas adquisiciones le aplican la exención por reinversión, según se verá en cada expedientes de inspección.
Estas ventas y el uso de estas adquisiciones en la exención por reinversión, por parte de las adquirentes, lleva a los peritos a considerar que, este 34% fue catalogado por el propio Grupo NyN como un activo fijo, pues a falta de la contabilidad de ALEDORA y de las otras empresas adquirentes, que no fue aportada por el grupo NyN, se debe , en todo, considerar que el 34% de la promoción –correspondiente a la exención por reinversión- se destino a arrendamiento o se vendió para esa finalidad y el 66 % restantes a venta.
Consecuencia de todo esto es que, en todo caso, solo el 66% del valor dado a los inmuebles derribados, que los peritos cifran en 617.256.637, se debió contabilizar como mayor coste de adquisición, y no en el momento de la adquisición, sino en el de la venta de la promoción, y además ALEDORA, no podía en ese momento deducirse el otro 34% pues lo vendió como inmovilizado.
Este es un dato importante, habida cuenta de que las Defensas sostuvieron que bien en el momento del gasto, bien en el momento de la venta de promoción, el importe a descontar sería el mismo, para quitarle importancia, pero no es cierto, porque su naturaleza de mayor coste de la promoción en el momento de la venta supone que no se pueda deducir del beneficio el total del coste, sino sólo la parte que del total se pueda imputar a las viviendas, que es lo que se vende, excluyendo el porcentaje del coste que corresponda imputar a los locales que se alquilan.
Tampoco puede admitirse, que en definitiva fuera lo mismo, toda vez que el cómputo como gasto de derribo efectuado en la forma dicha, dio origen a una importante base imponible negativa, que nos e hubiera generado en caso de haberse contabilizado, en el momento del venta de la promoción, como mayor coste de adquisición. Base Imponible negativa que permitía compensaciones en el futuro, esto es, se generaba un anómalo crédito fiscal.
Actividad inspectora
No consta que Abella ni tan siquiera hubiera pedido justificación o aclaración de una partida como es Otros Gastos de Explotación superior a 600 millones de pesetas, cuadro pedía justificantes de otras partidas menores.
Tampoco consta que hubiera solicitado la escritura de adquisición de la finca ni la justificación documental del valor atribuido al suelo y a las edificaciones de la misma.
Sin embargo curiosamente consta, a diferencia del resto de las inspecciones realizadas al Grupo NyN, una tasación pericial por parte de un Arquitecto de Hacienda del valor de lo adquirido que se fijo en 1700 millones, aquello que había valido 2000, por lo que si el valor del terreno dado por el propi Grupo NyN a la finca adquirida una vez agrupada a efectos registrales fue de 1.440.265.487 – valor que consta dado en el expediente inicial de agrupación de fincas, que permitía la obtención del solar objeto de análisis,- folio 240136-, en todo caso, la diferencia de 300 millones de pesetas se tenía que haber deducido del valor de los inmuebles que se derribaban. Pero el actuario Abella, no hizo caso de este informe, pues lo pido pero luego no lo utiliza para regularizar, al menso en el sentido del informe embreado por los propios arquitectos de hacienda.
Como más llamativo, Abella paso por alto, sin efectuar comprobación alguna, el hecho de que se adquiriesen porcentajes pequeños por otras empresas del grupo, que además permiten la obtención de una mayor ahorro fiscal, pues estas ventas efectuadas por ALEDORA, qué duda cabe que formaban parte de las ventas intragrupos diseñadas previamente y con la finalidad que preside todas las operaciones analizadas, de obtener un ilícito ahorro fiscal porque el actuario Abella nada miraba, ni nada le llamaba la atención.
La combinación de un gasto altísimo indebidamente computado, con una base imponible negativa también sustanciosa, y unas ventas intragrupos que generaban exenciones por reinversión, no le parecieron al actuario Abella cuestiones digan de ser, al menos comprobados, pero ni tan siquiera pregunto.
En conclusión, nuevamente Abella omitió las labores más esenciales en el desarrollo de su actividad como inspector, con perjuicio para la Hacienda pública y beneficio para el grupo NyN, pues según estimaron los peritos, en este caso, la regularización conllevaría una fijación de la base imponible definitiva, que también seria negativa en -53.188.995 pesetas, pero muy inferior al consignando por el grupo NyN, y esta indebida fijación de la base imponible negativa conlleva una sanción, que si se calcula en el 10% del importe de la base imponible negativa determinada incorrectamente, se debería haber fijado en 61.725.663 pesetas. Actuación omitida por Abella.
FUSIONES IMPROPIAS CON FINES FISCALES
Descrita la fusión efectuada el 30.11.95 entre PEROMOINVER que absorbe a TURÓ PARK, en los hechos probados, esta operación es una nueva manifestación de la estrategia seguida por el Grupo NyN.
Recordar que al analizar las operaciones intragrupos llamo la atención de los peritos el informe de Arthur Andersen anterior a diciembre de 1994, folio 157334 y siguientes, documento OPERACIONES A PRECIO APLAZADO, se proponen una serie de soluciones para corregir los altísimos beneficios fiscales que habían obtenido - hecho que ciertamente preocupaba al grupo NyN y que se materializaba en bases imponibles negativas que no les daba tiempo de absorber en los siguientes cinco años- , sugiriendo que se articulasen nuevos mecanismos , Entre ellos se citaba las fusiones impropias y la cancelación anticipada de pagares, y en particular y respecto de la fusión, se indica, que, en caso de aplicarla, debían buscarle una finalidad económica.
Con independencia de que este documento ya evidencia que no tiene otra finalidad real distinta de la meramente fiscal, o mejor dicho de obtener ahorro fiscal, lo cierto es que nuevamente una operación con alto riesgo fiscal, para cualquier actuario medio, queda sin ser investigada.
La operación documentada a los folios 157334 a 157340, y valorada pericialmente el folio 240306 y siguientes, consiste básicamente en que el 15.7.91 TURÓ PARK vendió el 26.29% de la finca sita en Doctor Fleming, 17 a PEROMOINVER por 125 millones (110 aplazados) más 136 millones de intereses, a pagar entre 1995 y 1998, al 14%.
Esta parte, a su vez, fue vendida el 26.5.92 a terceros por 200 millones, lo que permitía la cancelación del pagaré cuyo vencimiento correspondía a 1997.
El 30.11.95, siguiendo los consejos de Arthur Andersen, se fusionan ambas sociedades de modo que PEROMOINVER absorbe a TURÓ PARK; esto produce el efecto de que se confunden los créditos y deudas pendientes, lo que provoca un aumento del patrimonio de PEROMOINVER al darse de baja lo que aún debía a TURO PARK (71 millones) y otros 61 millones derivados de la diferente imputación de los pagos (caja/devengo) entre las sociedades.
En resumen, se genera un incremento en la base imponible en PEROMOINVER de 132.581.639 pesetas – folio 240309-, pero que no produce recaudación fiscal, esto es queda sin tributar, porque precisamente, y cumpliendo la finalidad perseguida por esta operación, este incremento de base imponible se compensa por las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores generadas por los gastos financieros ya pagados para la compra de este inmueble, así como los de otras adquisiciones intragrupos como es la calle Mallorca/Calabria comprado a CALADON.
Nuevamente, Abella omite cualquier mínima comprobación, y si bien s es cierto que desconocía, o al menso se ah de presuponer, el documento de Arthur Andersen, la fusión en sí misma es un riesgo fiscal digno de análisis, y nada se hizo. No consta que pidiese justificación documental de la absorción realizada entre ambas sociedades,, ni de la comunicación efectuada por el Grupo NyN a la Dirección General de Tributos de la que según los peritos, se deduce claramente la finalidad fraudulenta y fiscal de la operación; comunicación que obra al folio 137366, que se ciñe a la necesidad de concentrar todos los recursos de ambas sociedades en una sola, y la pregunta es porque y para que se precisaba esta concentración cuando ya existía, recordar que era SETEINSA quien concentraba todos los recursos, era la administradora común de todas las sociedades del Grupo NyN, que funcionaba, según ya se ha analizado, como un todo, y como un único sujeto pasivo, como efectivamente reconoció el perito Sarro cuando trabajaba de Inspector de Hacienda.
PLAN ESPECIAL CLOT DE LA MEL
Como consta en los hechos probados, la sociedad EDONU SA, en 16 de noviembre de 1995, vendió a PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES SA, las parcelas adjudicadas a dicha entidad, en la reparcelación del polígono único del plan especial Clot de la Mel, por el precio de 606.000.000 pesetas, quedando afectados, con carácter real los inmuebles transmitidos, al pago del saldo de la cuenta de liquidación provisional del proyecto de reparcelación en una cuantía de 162.237.482 pesetas.
PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES, que debía liquidar el IVA, no integró en su base imponible dichos gastos de adquisición por importe de 162.237.482 pesetas, por lo que obtuvo un ilícito beneficio económico de 25. 957.997 pesetas
EDONU, por su parte, a efectos de IVA declara haber recibido de PROMOTORA en razón de esa operación 96.960.000 pesetas que corresponden al 16% - tipo de gravamen- del precio declarado – 660.000.000-, por lo que PROMOTORA debía integrar el total de los 606.000.000 en su base imponible del IVA, y como se ah dio no lo hizo, restando los 162.237.482 pesetas que corresponde al saldo de la cuenta provisional del proyecto de reparcelación.
El debate jurídico, con independencia de estar descrita la operación en la pericial -folios 240170 y siguientes-, se centro en si existía o no obligación ya devengada y que, por tanto, tenía que integrarse por PROMOTORA en la BI del IVA.
El perito sr. Sarró dijo que al no haberse acreditado la existencia de una deuda ya devengada a cargo de EDONU en cuyo lugar se subrogaría la sociedad adquirente sino una mera afección, dicha responsabilidad no debería formar parte de la base imponible, ahora bien, no toma en consideración que el artículo 149.4 del Reglamento de desarrollo de la Ley Catalana del Suelo de 2002 recogiendo la normativa existente establece “Se entiende, a todos los efectos, que los saldos de la cuenta de liquidación provisional son deudas líquidas y exigibles, a favor de la administración actuante, la Junta de compensación o bien la persona titular de la gestión urbanística integrada, según corresponda de acuerdo con la modalidad para la ejecución del planeamiento”, pista interpretativa según dijo el Ministerio fiscal.
De otra parte Sarro defendió que, en todo caso era indiferente, pues el IVA es un impuestos neutro, pero esto debe ser matizado, pues efectivamente es neutro si posteriormente se efectúan estas declaraciones, esto es cuando se considera que la deuda ya estaba devengada.
Nuevamente no constata que Abella constatara o comprobara que, aceptando la tesis del peritos Sarró, se efectuaran las declaraciones de IVA con posterioridad, pues la más elemental prudencia obligaba a dejar constancia en el acta de que dicha cantidad se integro en su totalidad den la base imponible del IVA.
INDEBIDA DEDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN SATISFECHA A LOS ARRENDATARIOS E INQUILINOS DE LA FINCA DE LA CALLE CONDES DE BELL-LLOCH 165-173
Como se dice en los hechos probados, la sociedad EDIFICIO CÓRCEGA BALMES SA, en el Impuesto de sociedades del ejercicio fiscal de 1993 se dedujo indebidamente en concepto de Dotaciones para amortización del inmovilizado la cantidad de 112.799.204, las indemnizaciones satisfechas a inquilinos.
Estas cantidades, en opinión de los peritos, no ostentaban la consideración de gasto deducible conforme establece el plan general de contabilidad, por lo que obtuvieron un beneficio fiscal indebido, correspondiente a la cantidad no declarada que ascendió a un total de 8.700.000 pesetas.
Los peritos de la acusación, aplicando el Plan General Contable de 1990, sostuvieron que no era gasto deducible, y que se debió computar fiscal y contablemente en 1994, cuando formará parte del valor de la promoción en curso, de modo que su impacto contable y fiscal se producirá en el momento en que se vendiera la promoción construida, reduciendo entonces el beneficio, sin que se pudiera aplicar la normativa del RIS, dado que la DA 7ª del Plan General Contable de 1900 derogó todas las disposiciones sobre registro contable contenidas en las normas fiscales y en particular las del RIS 82, por lo tanta debía ser conocida por Abella, y ante la indebida contabilización, al menso debió investigar, sin perjuicio de regularizar, peor nada se hizo.
El perito Sarró justifico este actuar, afirmando que ambas valoraciones son posibles, y que en cualquier caso la trascendencia es nula dada las bases imponibles negativas que se arrastraban.
Ahora bien olvida Sarro que, con independencia de lo que se arrastrase, ese año hubo base imponible positiva y, este computo como gasto redujo su importe; y esta indebida reducción en ese ejercicio fiscal generaba una cuota y, su falta de declaración una sanción.
El computo por tanto se debió efectuar como mayor beneficio gravable en 1994, pero no todo su importe, pues, al igual que se vio en relación al derribo de Folgueroles, surge también la cuestión de la parte de costes que debe corresponder a las viviendas que se venden y la parte qué va a lo que se arrienda, con lo cual no se puede computar el total, sino sólo lo que se impute a lo que se va a vender, y como dijo el Ministerio Fiscal en cualquier caso subsiste la sanción.
Por último Abella no pudo obviar que el beneficio de 1994 quedo exento por aplicación, nuevamente, de la exención por reinversión correspondiente a la adquisición del 11% de la promoción de la calle Folguerolas esquina Moragas a ALEDORA el 20 de diciembre de 1994.
Se ve claramente que les interesaba mucho más la deducción como gasto en 1993, cuando tuvieron una base imponible positiva, dado que en 1994 iban a tener menor base imponible por aplicar la exención por reinversión, sin perjuicio de que la cantidad deducía en 1993 sería mayor que la que computaban como gasto de promoción en 1994.
PROCEDIMIENTOS DE INSPECCION DESARROLLADOS POR MANUELA BELLA ZARRALUQUI.
ALEDORA
La entidad ALEDORA fue incluida en el plan de inspección, el día 6 de marzo de 1995 por el Inspector Regional sr. Blesa, a propuesta del actuario ABELLA, en relación al impuesto de sociedades de los ejercicios de 1989 a 1993.
En el análisis de las operaciones realizadas por el Grupo NyN y que quedaron bajo la supervisión inspectora del actuario Abella, se han detectado dos operaciones con relevancia fiscal, la transmisión instrumental por ALEDORA a la entidad COGRAMON, S.A. de la obra nº 425 de la calle Rocafort nº 98-100 de Barcelona y el computo indebido de los denominados gasto de derribo de la calle Folgarolas, realizadas respectivamente en los años 1992 y 1993.
Impuesto de Sociedades año 1992
La actividad inspectora de Abella en relación a la inspección del año 1992 finalizó con un Acta de inspección modelo AO1 de conformidad, que como y habíamos visto tiene carácter definitiva.
En el Acta, de 15 de diciembre de 1995, se constata que, Abella, curiosamente dio por validas las operaciones ya descritas y analizadas, sin efectuar análisis alguno de las mismas, sin embargo efectúa regularizaciones de menor calado, y así, según los documentos que obran a los folios 107361 y siguientes, consigna que:
“No se observan anomalías sustanciales en orden a la exacción de este impuesto ".
La contabilidad social es llevada "conforme al Código de Comercio”.
Y consigna "... el importe del resultado contable asciende a -38.521.012 pesetas, y sobre él se han practicado disminuciones, que son correctas, lo cual da una base imponible de -44.309.706 pesetas..."
Y, casualmente detecta una serie de anomalías que regulariza, y así consigan en el acta:
1) En la cuenta de publicidad y propaganda y relaciones públicas se han incluido partidas por un importe de 3.150.245 pías, que tienen la consideración de atenciones a clientes (invitaciones y obsequios) que no pueden considerarse gastos de promoción de acuerdo con el art. 125 f) del RIS.
2) En la cuenta de gastos de reparación y conservación se han incluido facturas por un importe de 6.184.015 pías, correspondientes a gastos de mejoras de activo (art. 114 2 a) del RIS)
De acuerdo con ello deberá incrementarse la Base Imponible declarada en dichas cantidades de cara a obtener la Base Imponible definitiva cuyo importe es de —34.975.446 pesetas
Efectúa propuesta de liquidación a partir de los hechos consignados, y los califica como constitutivos de infracción tributaria grave a tenor de lo establecido por el artículo 79 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1.963, según la redacción dada por la Ley 25/1.995, de 20 de julio, se incluye una sanción de 653.398 ptas.
Tal importe resulta de aplicar un 10% al importe de la base imponible negativa determinada incorrectamente, y una reducción del 30% de esa cuantía por la conformidad prestada por el sujeto pasivo a la propuesta de liquidación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 88.1 y 82.3 de la L.G.T.
Inspección Impuesto de Sociedades año 1993
Respecto a la Inspección del IS del año 1993, finalizo Acta modelo A01 Inspección, de 15 de diciembre de 1995 con descubrimiento de deuda y firmada de conformidad por el contribuyente, con carácter de definitiva (folio 107351, 4.3.25), en la que, respecto a la situación de la contabilidad y registros obligatorios a efectos fiscales del obligado tributario, se afirma que:
"No se observan anomalías sustanciales en orden a la exacción de este impuesto”.
La contabilidad social es llevada "conforme al Código de Comercio”.
Así mismo consigna:
"... el importe del resultado contable asciende a -670.445.632 ptas. cantidad que coincide con el importe de la basé imponible declarada. "
Al igual que en el año 1992, detecta una serie de gasto menores que regulariza, sin mención alguna al indebidamente consignando por derribo de la calle Folgueroles, y dice:
" 1) En la cuenta de publicidad y propaganda y relaciones públicas se han incluido partidas por un importe de 3.193.174 pesetas,, que tienen la consideración de atenciones a clientes (invitaciones y obsequios) que no pueden considerarse gastos de promoción de acuerdo con el art. 125 f) del RIS.
2) En la cuenta de gastos de reparación y conservación se han incluido facturas por un importe de 6.233.043 pesetas, correspondientes a gastos de mejoras de activo (art. 114 2 a) del RIS).
3) En la cuenta de gastos promotora se han incluido facturas por un importe de 7.830.420 pesetas, correspondientes a gastos de mejoras de activo (art.114 2 a) del RIS).
De acuerdo con ello deberá incrementarse la Base Imponible declarada en dichas cantidades de cara a obtener la Base Imponible definitiva cuyo importe es de — 653.188.995 pesetas.
Efectúa propuesta de liquidación a partir de los hechos consignados, que los califica como constitutivos de infracción tributaria grave a tenor de lo establecido por el artículo 79 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1.963, según la redacción dada por la Ley 25/1.995, de 20 de julio, se incluye una sanción de 1.207.964 pesetas.
Tal importe resulta de aplicar un 10% al importe de la base imponible negativa determinada incorrectamente, y una reducción del 30% de esa cuantía por la conformidad prestada por el sujeto pasivo a la propuesta de liquidación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 88.1 y 82.3 de la L.G.T.
El expediente de esas incepciones a ALEDORA, por parte de Abella, se extiende cuatro Diligencias de constancias de hechos, en 27 de marzo, 25 de mayo, 30 de octubre y 15 de diciembre de 1995.
Si se analiza este expediente instruido por Abella, se constata que la actividad inspectora fue total y absolutamente ficticia, y plasmaba el acuerdo existente entre los responsables del Grupo NyN y Abella, para que los primeros pudieran obtener el espurio beneficio fiscal, falseando incluso las actas de Inspección, pues era preciso que los responsables del grupo obtuviesen un acta definitiva que hiciera inamovible la situación sancionada fraudulentamente por Abella, con carácter definitivo.
Con carácter previo al análisis de este expediente, resaltar dos cuestiones que podríamos denominar generales, por su repetición en el resto de los expedientes de Inspección, que hará innecesaria su mención de forma reiterada, al constar en la causa, en concreto en los folios que se señalan para cada expediente:
1.Similitud en las regularizaciones efectuadas por Abella, dado que regulariza en conceptos prácticamente iguales, y sin trascendencia.
2.La documentación a la sociedad y en relación al ejercicio que en cada caso concreto se investiga se efectúa a través de una diligencia de constancia, que figura en un Manual de comprobación de empresas del sector inmobiliario que había confeccionado el también acusado Bergua. Esta diligencia, se utiliza Abella, como veremos en la práctica totalidad de las inspecciones que realiza, con independencia de la actividad principal de la sociedad que investiga . La diligencia de petición de documentos es adecuada y está dirigida a las sociedades que tienen como objeto social la promoción y venta de inmuebles.
La Diligencia de constancia, que a partir de ahora se denominara Diligencia Tipo, es aplicada en este caso a ALEDORA, pero que modificada solo en cuanto al año, la utiliza en el resto de inspecciones es del siguiente tenor literal:
“solicita que sea aportada la siguiente documentación:
1°. Justificantes de las ventas realizadas por el promotor entre 1.989 y 1.993.
2°. Escrituras de obra nueva y división horizontal de los inmuebles cuyos departamentos han sido objeto de venta entre 1.989 y 1.993.
3°. Detalle de los costes reales de cada una de las promociones que hayan sido vendidas entre 1.989 y 1.993.
4°. Módulos utilizados por el promotor para la imputación de los costes de las distintas promociones vendidas entre 1.989 y 1.993, según las características de cada uno de los departamentos vendidos (locales, sótanos y viviendas).
5°. Desglose de las existencias: a) solares con su valor y su situación; b) edificios terminados pendientes de venta con su valor y situación; c) edificios terminados y vendidos en parte con el valor con el valor de cada uno de los departamentos pendientes de venta y su situación.
6°. Certificación de final de obra y liquidación de cada uno de los inmuebles terminados entre 1.989 y 1.993, firmados por el arquitecto y visados por el Colegio de Arquitectos de Cataluña.
7° Relación de ce las cuentas bancarias de las que es titular la sociedad y así mismo los extractos de las mismas.
8°) Para cada una de las promociones realizadas se deberá preparar una relación de cada uno de los componentes de la misma (pisos, locales, parkings) en las que figuren los m2 de cada una , el precio de la venta y cómo se ha cobrado.
9°) Detalle para cada una de las existencias iniciales, finales, compras a qué promoción corresponde.
10°) Libros de contabilidad (Diario, Mayor,, Inventarios, Libros de facturas emitidas, Libro de facturas recibidas).
11°) Detalle de las transmisiones de valores mobiliarios realizadas entre 1.989 y 1.993
12°) Detalle de las distintas partidas que aparecen en las declaraciones de sociedades de los ejercicios 1.989 a 1.993.
En el resto de las diligencias de constancias se solicitas más documentación, se dice que se aporta o bien que se está conforme con la regularización efectuada por Abella
Ahora bien, llegados a este punto, el análisis de cualquiera de los expedientes evidencian una seria de carencias y anomalías, de los que se puede deducir claramente que el actuario Abella no solo no adopto la mínima diligencia en su actuar profesional le era exigible, sino que omitió actuaciones que eran evidentes para el inspector menos diligente.
En este caso, se constata la improcedencia de la mayor parte de las diligencias y su fala de relación con el verdadero resigo fiscal que se podía detectar, lo que conlleva, en este caso, al igual que en el resto, que el expediente este huérfano de la documentación necesarias para comprobar el estado real de la sociedad, dado que Abella no la solicito, sino que para dar una apariencia de veracidad al inspección, de la que carecía, pidió un documentación genérica, pero no la que realmente necesitaba.
Así, y dado el sistema de cuenta corriente, con el que actuaban todas las sociedades del grupo NyN en relación a SETEINSA, quien actuaba como banco de todas ellas, para comprobar las cuentas barcias de ALEDORA, era preciso que pidiera también las de SETEINSA, pues solo pidiendo ambas cuentas bancarias se podía verificar si los movimientos que figuran en las de esta sociedad, aparecen registradas también en la contabilidad de ALEDORA.
Tampoco se pide la documentación necesaria para investigar la compraventa de la obra 425 entre ALEDORA y COGRAMON
Así no se pide explicación económica de esta operación, en los términos ya expuestos al analizar esta operación intragrupo., ni del aplazamiento de pago. Tampoco se analiza la repercusión fiscal que esa operación pudiera tener en COGRAMON, es más, inicia su actividad en esta entidad en 20 de septiembre de 1996, una vez que ya el Acta de inspección que se examina es definitiva, y como se verá en COGRAMON tampoco propone regularización alguna. Esto es no lo ve cuando inspecciona a la vendedora, pero tampoco cuando inspecciona a la compradora.
No consta aportada la documentación que supuestamente le ha servido a Abella de soporte para efectuar la regularización que formula, que fue pedida en diligencia de 30 de octubre, pero que no consta aportada.
Respecto al año 1993, recordar que el riesgo fundamental era la base imponible negativa generada en ALEDORA por una contabilización indebida de los denominados gastos de derribo de la calle Folgueroles, que ya han sido analizados y a los que nos remitimos.
En este caso concreto , no consta que se pidiera aclaración de esta partida, ni que se hayan comprobado estos gastos, pues no se pido la escritura de adquisición de la finca ni justificación documental del valor que atribuyen al suelo y del que asigna a las edificaciones, que los peritos de la acusación deducen por otras vías.
Tampoco consta que se haya solicitado documentación a la sociedad que efectuó el derribo o bien al Ayuntamiento para conocer la finalidad con la que se adquirió la finca.
Curiosamente, tampoco consta aportada la documento de los gastos que regularizo Abella.
En definitiva no consta aportada la documentación que hubiera permitido conocer la naturaleza y alcance de la operación, y como dicen los peritos, aunque constan documentos en el Grupo NyN, según se supo tras efectuar las entradas y registro practicadas en fase de instrucción en la sede del grupo NyN, tales como estadísticas de costes y desglose de existencias, que sin embargo no fueron ni pedidos, ni aportados, y que en todo caso eran necesarios para comprobar que efectivamente se trataba de un gasto deducible.
En consecuencia y según afirman los peritos de la acusación no consta que Abella aparentando una cierta actividad inspectora, haya desarrollado las actuaciones necesarias para verificar los elementos de riesgo relevantes que se observan en ALEDORA S.A. en el ejercicio de 1.992, y los correlativos que tienen lugar en COGRAMON S.A., que se cuantificaran a efectos de perjuicio fiscal en el análisis de la inspección de la entidad COGRAMON
Tampoco consta tal actividad con respecto a los que tienen lugar en 1.993, extendiendo, en relación a este ejercicio, un Acta de Inspección en la que se propone que se admita como válida, con carácter de definitiva, una base imponible negativa ilícitamente conformada, en opinión de los peritos que suscriben, por importe de 617.256.687 pesetas, omitiendo la correspondiente propuesta de sanción que se eleva a 61.725.668 ptas.
En definitiva, al menos en este expediente de inspección la ilícita actuación de Abella produjo un perjuicio patrimonial a la agencia Tributaria de 61.725.668 pesetas.
COGRAMON SA
La entidad COGRAMON que fue incluida en el plan de inspección, el día 20 de septiembre de 1996, para el impuesto de sociedades de los ejercicios de 1992 a 1995.
En el análisis de las operaciones realizadas por el Grupo NyN y que quedaron bajo la supervisión inspectora del actuario Abella, se ha detectado, que esta sociedad presentaba el riesgo fiscal derivado de la adquisición por esta entidad de la obra 425 de la calle Rocafort, analizada profusamente en las operaciones intragrupos.
Esta adquisición, calificada como mecanismo para obtener una revalorización contable, debía ser objeto de regularización fiscal en el año 1992, que es el momento de la adquisición, y en el que se efectúa la indebida revalorización contable, según lo establecido en el artículo 25 LGT
Consecuencia de la regularizaron de la compraventa, es la necesidad de regularizar también los efectos contables que el Grupo NyN había otorgado al aplazamiento del pago, en concreto los gastos financieros asociados al contrato de compraventa – folio 240152 y siguientes, pericial acusación-
El importe de los gastos financieros por intereses del aplazamiento del pago del precio de adquisición a ALEDORA, ha sido calculado por los peritos de la acusación, partiendo arpa ello del documento denominado GUASCH y se distribuye de la siguiente forma:
AÑO GASTOS ( pesetas)
1992 45.100.000
1993 50.061.000
1994 55.567.710
1995 57.919.172
Inspección Impuesto de Sociedades 1992 y 1994
La inspección del Impuesto de sociedades 1992 y de 1994, termino con Acta de de comprobado y conforme, tipo A06, de carácter definitivo, común para ambos periodos impositivos, de fecha 14 de marzo de 1997 – folios 106838 y 39, así como 240155 y siguientes pericial de la acusación-.
En el cuerpo del acta se consigna:
“ la Inspección estima que procede considerar la liquidación practicada por el interesado correcta..”
Y añade:
“El obligado tributario presta su conformidad a la propuesta de liquidación DEFINITIVA que antecede”
Inspección Impuesto Sociedades año 1993
Termina por acta de conformidad, modelo A01 de carácter definitivo, de fecha 14 de marzo de 1997. SE trata de un acta en la que se descubre deuda, que se regularizo con conformidad del sujeto pasivo – Grupo NyN-, pero curiosamente, Abella, que no había regularizado partidas importantes como la venta ya dicha, y ello aun cuando al inicio de la inspección de COGRAMON, había terminado hacia unos meses la de ALEDORA, sin embargo obvia cualquier actuación fiscal sobre estas compraventa, pero regulariza por inclusión indebida de partidas en la cuenta de amortización del inmovilizado.
Así en dicho Acta hace constar :
"No se han apreciado anomalías sustanciales para la exacción del tributo. "
--
"... El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación ...con base imponible declarada de -122.072.868 ptas....
Regulariza y pone de manifiesto que:
" Procede modificar el resultado contable (antes del Impuesto sobre Sociedades) por estos conceptos:
-Cantidades que procedía no incluir entre los gastos declarados y que elevan el resultado contable comprobado en 35.744.106 pías.
Dicha modificación corresponde a partidas incluidas en la cuenta de amortización del inmovilizado (de acuerdo con el art. 100.2.J) del RIS, que no son deducibles de acuerdo con el art. 115.2 de dicho reglamento.
Corno consecuencia de todo ello la base imponible queda fijada en: -86.328.762 ptas. Y le impone una sanción de 2.502.087, por infracción tributaría grave a tenor de lo establecido por el artículo 79 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1.963, según la redacción dada por la Ley 25/1.995, de 20 de julio.
Inspección Impuesto de Sociedades año 1995.
Finaliza por Acta A01, de fecha 14 de marzo de 1997, que regulariza la base imponible y es firmada de conformidad con el contribuyente .
En el Acta nuevamente se consigna
"No se han apreciado anomalías sustanciales para la exacción del tributo. "
Pero sin embargo, regulariza compensando bases negativas pendiente de anteriores ejercicios, de tal forma, que fijo una cantidad a devolver de 8.809.091 pesetas, cantidad, que según los peritos era coincidente con las retenciones que soportó o los pagos a cuenta efectuados por COGRAMON.
En este expediten se extienden tres diligencias de constancia en 9 de diciembre de 1996, 14 de enero y 14 de marzo de 1997.
La inspección realizada por Abella es a todas luces insuficiente, y, así nuevamente se constata que el expediente está huérfano de la documentación necesaria para comprobar el estado real de la sociedad, dado qué Abella no la solicito, sino que para dar una apariencia de veracidad a la inspección, de la que carecía, pidió un documentación genérica, pero no la que realmente necesitaba.
Así, y dado el sistema de cuenta corriente, con el que actuaban todas las sociedades del grupo NyN en relación a SETEINSA, quien actuaba como banco de todas ellas, para comprobar las cuentas barcias de COGRAMON era preciso que pedir también las de SETEINSA, pues solo pidiendo ambas cuentas bancarias se podía verificar si los movimientos que figuran en las de esta sociedad, aparecen registrados también en la contabilidad de la inspeccionada
Tampoco se pide la documentación necesaria para investigar la compraventa de la obra 425 entre ALEDORA y COGRAMON, y no regulariza el impacto fiscal de esta compraventa.
Respecto a la regularización practicada, no consta incorporada al expediente la documentación necesaria para efectuarla estas regularizaciones, pues e dan por validas las estadísticas de costas, y el desglose de las existencias, pero su falta de constancia documental en el acta impide saber los motivos de la regularización que propone
Igualmente solicita justificantes de las ventas, pero no de los arrendamientos.
En consecuencia y según afirman los peritos de la acusación no consta que Abella aparentando una cierta actividad inspectora, haya desarrollado las actuaciones necesarias para verificar los elementos de riesgo relevantes que se observan en COGRAMON en referencia los ejercicios fiscales dichos.
En definitiva, al menso en este expediente de inspección la ilícita actuación de Abella produjo un perjuicio patrimonial a la agencia Tributaria de 75.650.157 pesetas, cantidad superior a la fijada por el Ministerio fiscal, pero por un error de cálculo, habida cuenta de que en el escrito de conclusiones definitivas se consigna la cantidad de 5.006.100 pesetas para el año 1993, cuando realmente la deuda descubierta era de 5.061.000 pesetas. Sin embargo y a efectos del principio acusatorio y de rogación, toda vez que el Abogado del Estado o concreto la cifra, sino que al dio aproximadamente, se fija a efectos de responsabilidad civil, por este concepto y sociedad, el máximo pedido de 75.595.257 pesetas.
Igualmente esas omisiones impidieron que se propusiera remitir a delito fiscal las inspecciones de los años 1992 y 1995, dado que la cuota defraudada superaba, en cada caso, el importe de 15.000.000 pesetas.
EDONU SA
La entidad EDONU fue incluida en fue incluida en plan de inspección por el acusado Abella en dos ocasiones, la primera el día 6 de marzo de 1995, por el Inspector Regional sr. Blesa, en relación al Impuesto de Sociedades de los ejercicios 1990 a 1993. Posteriormente fue incluida en plan de inspección, el 22 de diciembre de 1997, por el Inspector Regional sr. Prada, en relación a los años 1994 a 1996- folios 122557, 122668 y 240163-.
En el análisis de las operaciones realizadas por esta sociedad del Grupo NyN y que quedaron bajo la supervisión inspectora del actuario Abella, se ha detectado, que EDONU presentaba los siguientes riesgos fiscales:
1.La adquisición en 1991 de la obra nº 271, sita en Sant Joan Despí, a la sociedad KAMIAN , también del Grupo NyN, en la forma descrita en el aparatado operaciones intragrupos calificada como mecanismo para obtener una revalorización contable, debía ser objeto de regularización fiscal en el año 1991, que es el momento de la adquisición, y en el que se efectúa la indebida revalorización contable, según lo establecido en el artículo 28 LGT
Consecuencia de la regularización de la compraventa, es la necesidad de regularizar los efectos contables que el Grupo NyN había otorgado al aplazamiento del pago, en concreto los gastos financieros asociados al contrato de compraventa – folio 240164 y siguientes, pericial acusación-
El importe de los gastos financieros por intereses del aplazamiento del pago del precio de adquisición a KAMIAN ha sido calculado por los peritos de la acusación, partiendo arpa ello del documento denominado GUASCH –folio 131453- , y se distribuye de la siguiente forma:
AÑO GASTOS ( pesetas)
1991 43.500.000
1992 49.807.500
1993 57.029.588
1994 65.298.878
1995 74.767.215
1996 85.608.461
2. Venta en 1991 de la obra nº 410, ante 389, sita en al Avda. Mistral 50-52 a INMOBILIARIA CUBI VALLS, SA, también descrita en el apartado operaciones intragrupos. No se opone a la regularización en INMOBILIARIA CUBI VALLS SA de la revalorización contable que supone esta operación, ni tampoco los gastos financieros que se aplicara a dicha entidad y que se aplazaron desde 1999 hasta 2004.
3. En 1995 y 1996 EDONU efectúa una serie de operaciones encaminadas a obtener un indebido beneficio por aplicación de la exención por reinversión, y para ello vende a PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES SA, la obra nº 493, sita en la calle Gomis 84-88, y de las fincas adjudicadas en la reparcelación del polígono único del plan especial “Clot de la Miel”, operaciones examinadas en el apartado “exención por reinversión”.
El beneficio obtenido en esas ventas se declaro exento en las adquisiciones en 1995 a EDONU de la promoción del Paseo de la Zona Franca y a EDIFICIO BALMES SA de la promoción de Vía Augusta 281-285 Doctor Roux 69-73.
Sin embargo , el acusado Abella , respecto de esas operaciones no regulariza en el año 1995 la revalorización por anotación contable que trae causa de la adquisición del 8% de la obra del Paseo de la Zona Franca, adquirido por EDONU a PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES SA que fue declarado exento por reinversión, por importe de 18.524.021 pesetas – folio 2401678, pericial acusación-, ni regulariza la base imponible en el IVA, elementos de riesgo fiscal que ya fueron examinados en el apartado del Plana Especial Clot de la Mel
Análisis de las inspecciones
Impuesto de Sociedades años 1990 y 1993
La inspección del IS de 1990 y de 1993, termino con Acta de de comprobado y conforme, tipo A06, de carácter definitivo, común para ambos periodos impositivos, de fecha 21 de septiembre de 1995 – folios 122650 y siguientes-6838 y 39, así como 240185 y siguientes pericial de la acusación-.
En el cuerpo del acta se consigna:
"...no se han advertido errores ni omisiones, considerándose correctas las liquidaciones practicadas, cuyo importe, en su caso, ha sido ingresado en el Tesoro Público, siendo sus elementos:
AÑO BASE IMPONIBLE CUOTA INGRESADA
1.990 106.153.156 33.043.605
1.993 -4.171.900
Y que:
"El obligado tributario presta su conformidad a la propuesta de liquidación DEFINITIVA que antecede..."
En la inspección del año 1993, no regulariza la aplicación de los gastos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago, relativo a KAMIAN.
Impuesto de Sociedades del año 1991
La inspección del IS de 1991, termino con Acta A01, en la que Abella regularizo una serie de gastos, a la que prestó su conformidad el Grupo NyN y que alcanzo carácter definitivo, de fecha 21 de septiembre de 1995 – folios 122578 y siguientes-, así como 240185 y siguientes pericial de la acusación-.
En el cuerpo del acta se consigna
"No se observan anomalías sustanciales en orden a la exacción de este impuesto “
Se añade
"... el resultado contable...asciende a —11.447.020 ptas., y la base imponible declarada asciende al mismo importe. "
Sin embargo, también pone de manifiesto que:
" ... en la cuenta de gastos de reparación y conservación se han incluido partidas por un importe de 11.124.600 ptas., que no deben incluirse en tal tipo de gastos, tal como establece el art. 114.2. a) del R.I.S., de ahí que deba incrementarse la Base Imponible declarada en dicho importe para obtenerla Base Imponible definitiva a tributar por este ejercicio y que asciende a -322.420 pías.
A pesar de efectuar regularizaciones de determinados gastos menores,, sin embargo no regulariza las principales operaciones de riesgo fiscal, y así omite regularizar la revalorización contable efectuada en ese año por la adquisición indebida de la obra 271 de San Joan Despí a KAMIAN, que asciende a 20.776.115 pesetas, y la regularización de los gastos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago, tanto en este año como en los siguientes.
Inspección Impuesto de Sociedades año 1992
La Inspección del Impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio de 1.992, termino por Acta de fecha 21 de septiembre de 1.995, tipo A01, con carácter definitivo y descubrimiento de deuda -folio 1122564- y 240186 pericial acusación.
En dicho Acta se afirma, nuevamente de forma mendaz que:
"No se observan anomalías sustanciales en orden a la exacción de este impuesto ".
"... el resultado contable...asciende a -18.378.783 ptas., sobre dicho importe la empresa ha efectuado disminuciones por importe de 2.484.835 ptas., que son correctas y que dan una base imponible declarada de -20.863.618 ptas. "
Y se pone de manifiesto que:
" ...en la cuenta de gastos de reparación y conservación se han incluido partidas por un importe de 9.009.100 ptas., que no deben incluirse en tal tipo de gastos, tal como establece el art. 114.2. a) del R.I.S., de ahí que deba incrementarse la Base Imponible declarada en dicho importe para obtenerla Base Imponible definitiva a tributar por este ejercicio y que asciende a -11.854.518 ptas.
Nuevamente, Abella, quien si regulariza un gasto menor, sin embargo omite cualquier actividad de control y de regularización en relación a los gastos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago, relativo KAMIAN.
Este expediente de Inspección, que incluye los Impuestos de sociedades de los años analizados se inicia con una diligencia de constancia , de las denominada Diligencia Tipo de fecha 27 de marzo de 1995, en la que Abella solicita la documentación que pedía en la gran mayoría de todas las inspecciones,
Esta inspección realizada por Abella es nuevamente insuficiente, a todas luces, se solicita documentación que no analiza y que es insuficiente para analizar si efectivamente la compra de la obra 210 San Joan Despí por EDONU a KAMIAN en 1991 es real o responde a una finalidad meramente fiscal.
Tampoco analiza, en ninguno de los años siguientes, la aplicación como gasto de los gastos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago, que según se ha podido constatar son de una cierta entidad y quedan sin regularizar, debiendo estar a lo ya dicho en este tipo de operaciones.
Igualmente y en relación a la enajenación de la obra 410 a Cubí Valls no se analiza la operación y tampoco se sigue el rastro del riesgo fiscal que se genera en esta entidad CUBI VALLS.
En este caso debe dejarse constancia de que se adquirió una obra casi terminada y al mismo tiempo se vende, no hay por tanto ninguna razona, diferente de al fiscal, para estas dos operaciones, salvo la de obtener el importante beneficio fiscal que le genera la revalorización por anotación contable y al deducción de unos gastos ficticiamente generados. No consta que compruebe los pagares, no consta que pida información sobre las obras y los contratos, ni tampoco que pida las cuentas bancarias de SETEINSA, esencial por la forma de contabilizar del grupo NyN. En definitiva, omite la actuaciones más elementales que un inspector medianamente diligente hubiera desarrollado al comprobar la coincidencia de las dos operaciones – compra y venta- en el año 1991, y da por buenos todos las declaraciones presentadas por el grupo NyN en las que conocedores de su irregularidad, y sabiendo que no iba pasar absolutamente nada, consigna dichas operaciones y una serie de gestos que le producen un beneficio fiscal de 47.120.715 pesetas.
Actas de Inspección de fecha 29 de junio de 1998
1.Acta A06 de comprobado y conforme, correspondiente al Impuesto de Sociedades de los años 1994 y 1995, de carácter definitivo, común para ambos periodos impositivos, de fecha 29 de junio de 1998– folios 122398, así como 240192 y siguientes pericial de la acusación-.
En el cuerpo del acta se consigna:
"...no se han advertido errores ni omisiones, considerándose correctas las liquidaciones practicadas, cuyo importe, en su caso, ha sido ingresado en el Tesoro Público, siendo sus elementos:
ANO BASE IMPONIBLE CUOTA LIQUIDA
1.994 -46.622.232 0
1.995 0 0
y que :
El obligado tributario presta su conformidad a la propuesta de liquidación DEFINITIVA que antecede..."
En relación al año 1994, y como había hecho en las inspecciones finalizadas por Acta de 21 de septiembre de 1995, mantiene la omisión de regularizar la aplicación de los gastos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago, relativo a la adquisición del inmueble en 1991 de la obra 271 de San Joan Despi a KAMIAN, que para ese años ascendía a 74.767.215 pesetas, ni tampoco regulariza la revalorización por anotación contable, que tiene su origen en la adquisición del 8% de la obra del Paseo de la Zona Franca, adquirido por EDONU a PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES SA que fue declarado exento por reinversión, por importe de 18.524.021 pesetas.
Omitió proponer al Inspector Regional la regularizar de PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLE en relación a las adquisiciones de las obras 493, 494 y 575, que generaban una revaloriza contable en la adquiriente, por importe de 717.026.216 pesetas.
2. Acta A01 de conformidad correspondiente al Impuesto de Sociedades del año 1996, de carácter definitivo, de fecha 29 de junio de 1998– folio 240192 y siguientes pericial de la acusación-.
En dicho Acta se afirma, nuevamente de forma mendaz que:
"No se observan anomalías sustanciales en orden a la exacción de este impuesto
Y se añade
“ partidas incluidas en la cuenta de gastos promotora a repercutir que deben ser consideradas como un exceso de coste y por tanto no deducible y que deberían haber sido activados por la empresa”
Como venía haciendo Abella desde la inspección de 1991 deja de regularizar los gastos financieros asociados al contrato de aplazamiento de pago, relativo a KAMIAN, que ascendía, para este año a 85.608.461 pesetas, ni tampoco regulariza las bases imponible negativas que fueron indebidamente compensadas en años anteriores.
3.Acta de Inspección modelo A06 de comprobado y conforme, entendía en 29 de junio de 1998 en relación al Impuesto sobre el Valor añadido de los años 1994, 1995 y 1996 – folio 240193 pericial de la acusación-
En el Acta se dice
...no se han advertido errores ni omisiones, considerándose correctas las liquidaciones practicadas, cuyo importe, en su caso, ha sido ingresado en el Tesoro Público, siendo sus elementos:
Año
1994 1995 1996
Total bases IVA
81.449.780 1.088765.647 288.536.831
Bases recargo
0 0 0
Resultado liquidación:
-A ingresar
5.078.214
83.771.223
3.356.849
"...El obligado tributario presta su conformidad a la propuesta de liquidación DEFINITIVA que antecede..."
En igual forma mendaz Abella, dio por validas las cantidades consignadas por el grupo NyN, y omitió regularizar la no inclusión en la Base imponible del IVA de 1995 el saldo de la cuenta de liquidación provisional del Proyecto del Reparcelación del Pan Especial Clot de la Mel, ya analizado, que hubiera producido un aumento en la Base imponible
Este expediente se sustenta en cuatro diligencias de constancia.
Nuevamente se comprueba que Abella incurre en las mismas irregularidades ya analizadas, y así no pide los extractos bancarios de SETEINSA, pide estadísticas de costes y da por buena su distribución sin dejar constancia en el expediente.
Respecto a las partidas que regulariza tampoco deja constancia en el expediente de porque se produce dicha regularización y con fundamento en que documentos y sobre todos no analiza los riesgos fiscales ya examinados en especial en materia de exención por reinversión en las obras de la calle Gomis y del Plan Espacial Clot de la Mel, así como en Vía Augusta con Doctor Roux sin pedir que se comprueba la repercusión de esas operaciones en PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLES.
Omitió proponer al Inspector Regional la regularización de PROMOTORA EUROPEA DE INMUEBLE en relación a las adquisiciones de las obras 493, 494 y 575, que generaban una revaloriza contable en la adquiriente, por importe de 717.026.216 pesetas
Por último no regulariza el IVA, en los términos ya expuestos al analizar este riesgo fiscal.
La deuda, dejada de descubrir en estas Actas de Inspección por el Impuesto de Sociedades es de 60.008.394 y 25.957.997 por IVA, que en total suman asciende a 88.966.391, que unidas a las de los años 1990 a 1994 de 47.120.715 hace un total de 136.087.106.
Sin embargo dicha cantidad no puede fijarse como inamovible a efectos de responsabilidad civil habida cuenta de que los periodos posteriores a 1995 en materia de asimetría, que deben ser corregidos tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Sociedades Anónimas de 1995, por lo tanto la cantidad definitiva deberá fijarse en ejecución de sentencia por los peritos de la acusación, aplicando dicha normativa a las cantidades fijadas en su informe, y admitidas como liquidaciones que debió efectuar Abella, respecto a los gastos de diferimiento posteriores a 1995.
Igualmente esas omisiones impidieron que se propusiera remitir a delito fiscal las inspecciones de 1991 y 1993, dado que la cuota defraudada superaba, en cada caso, el importe de 15.000.000 pesetas
JOSEL SA
La entidad JOSEL SA que fue incluida en el plan de inspección, el día 20 de septiembre de 1996, para el impuesto de sociedades de los ejercicios de 1992 a 1995 – folio 10683115464 Y 240203-.
En el análisis de las operaciones realizadas por el Grupo NyN y que quedaron bajo la supervisión inspectora del actuario Abella, se han detectado, tres operaciones con riesgos fiscal que están concatenadas, no solo por el diferimiento en el pago, sino también por la aplicación de la exención por reinversión.
Estos riesgos fiscales se inician con la transmisión instrumental en 1992 a la entidad EDIFICIO Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT, de la obra nº 426 sita en la calle Diputación 411-413 esquina calle Sicilia 153, que tuvo lugar el 16 de marzo de 1992, en la forma ya descrita.
Al mismo tiempo y con la finalidad de que el margen comercial obtenido y que debía tributar en JOSEL quedara sin tributación, se procede en 26 de mayo de 1993 a adquirir a CALADON con precio aplazado el inmueble sito en el Paseo de la Bonanova-Escuelas Pías, y en 1992 también a OBRAS Y EDIFICIOS BORRELL SA de una participación indivisa de la Obra sita en la calle Tarragona nº 141 a 147. El margen comercial queda sin tributación por aplicación de la exención por reinversión.
Estas ventas debieron ser regularizadas en el año 1992, y en los posteriores, los gastos que traen causa del contrato de aplazamiento del pago, pero nada de ello se realiza, y así se omite comprobar por Abella, no solo la calificación fiscal de estas operaciones, sino el hecho de si la Obra que se vende a EDIFICIOS Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT tiene la condición de inmovilizado material, y por tanto, Abella omite comprobar si concurren los requisitos del artículo 147 del RIS.
Procedimiento de Inspección
1. Inspección Impuesto Sociedades año 1992
Termina por acta de conformidad, modelo A01 de carácter definitivo, de fecha 29 de mayo 1997. SE trata de un acta en la que se descubre deuda, que se regularizó con conformidad del sujeto pasivo – Grupo NyN-, pero Abella, omite efectuar las comprobaciones y regularizaciones de los riesgos fiscales dichos, la obvia cualquier actuación fiscal sobre estas compraventas, pero regulariza partidas menores, así la inclusión indebida de partidas en la cuenta de amortización del inmovilizado – folio 115489 a 115491 y 240211-
Así en dicho Acta hace constar :
"No se observan anomalías sustanciales en orden a la exacción de este impuesto".
"... El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación...con base imponible declarada de -16.101.715 ptas: Cuota diferencial -16.757.898. ptas. devuelta en fecha 30-6-94...."
" Procede modificar el resultado contable (antes del Impuesto sobre Sociedades) por estos conceptos:
-Cantidades que procedía no incluir entre los gastos declarados y que elevan el resultado contable comprobado en 11.964.136 ptas..
Dicha modificación corresponde a partidas incluidas en la cuenta de amortización del inmovilizado (de acuerdo con el art. 100.2.J) del RIS, que no son deducibles de acuerdo con el art. 115.2 de dicho reglamento.
Como consecuencia de todo ello fija la base imponible definitiva en: -4.137.579 ptas.
En la propuesta de liquidación formulada a partir de los hechos consignados, que se califican como constitutivos de infracción tributaria grave a tenor de lo establecido por el artículo 79 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1.963, según la redacción dada por la Ley 25/1.995, de 20 de julio, se incluye una sanción de 837.489 ptas.
Tal importe resulta de aplicar un 10% al importe de la base imponible negativa determinada incorrectamente, y una reducción del 30% de esa cuantía por la conformidad prestada por el sujeto pasivo a la propuesta de liquidación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 88.1 y 82.3 de la L.G.T.
2.Impuesto de Sociedades año 1993
Terminada con Acta de conformidad A01 firmada en fecha 29 de mayo de 1997 . Nuevamente el actuario Abella regulariza gastos menores por importe de 22.964.136, pero sin trascendencia fáctica a los efectos de los hechos objeto de acusación, dado que no se descubre deuda –folios 115561 a 115563 y 240212-
3.Impuesto de sociedades año 1994
Finaliza con Acta modelo A06 de comprobado y conforme, de 29 de mayo de 1997, en la que Abella da por válida la liquidación que le ha presentado el Grupo NyN, -folios 115.192 y 193, así como folio 240213-
En dicho Acta hace contar
"la Inspección estima que procede considerar la liquidación practicada por el interesado como correcta... "
Tal liquidación corresponde a una base imponible declarada de -1.276.948 ptas. En el Acta extendida el SR. ABELLA hace constar igualmente qué:
"El obligado tributario presta su conformidad a la propuesta de liquidación DEFINITIVA que antecede..."
Sin embargo no regulariza los gastos que trae causa del aplazamiento del pago que para ese año se fija en 60.963.840 pesetas. En caso de haberse efectuado esa regularización, la base imponible comprobada hubiera sido de 50.409.626, y se hubiera descubierto una deuda de 17.643.369 pesetas.
4.Impuesto de Sociedades del año 1995
Termina la Inspección de este tributo por Acta A01 de conformidad, de fecha 29 de mayo de 1997, en la que se regulariza, con la conformidad del sujeto pasivo – Grupo NyN- la base imponible penitente de compensar –folios 115142 a 115144 y 240214-
En el acta se hace constar:
"No se observan anomalías sustanciales en orden a la exacción de este impuesto ".
Así mismo, en el cuerpo del Acta extendida se consigna que la base imponible pendiente de compensar a 31 de diciembre de 1.995 es de 77.607.942 ptas., la base imponible previa declarada por la entidad de 66.946.274 ptas., y que es correcta, y que da como resultado de ello una base imponible definitiva de O ptas. y unas pérdidas pendientes de compensar en ejercicios posteriores de 10.661.668 ptas.
Omisiones relevantes
Nuevamente Abella omite pedir los extractos de cuentas bancarias de SETEINSA y los de JOSEL son insuficientes para comprobar los pagos efectivamente realizados.
No se analizan los contratos efectuados ni su naturaleza, ni tan siquiera llama la atención del actuario el hecho de que se venda y ase adquiera en el mismo año.
Este cruce de operaciones tan significativas que hubieran despertado la curiosidad del más elemental de los inspectores de hacienda, es incompresible que haya quedado total y absolutamente, no ya sin regularizar, sino, incluso, sin analizar. Así no consta que haya solicitado documentación o explicación de los motivos de la venta que efectúa JOSEL, ni la calificación en su contabilidad de lo que vende, si era o no inmovilizado material, y tampoco pide justificación alguna de las adquisiciones, que incluso son sofisticadas, pues toda vez que la adquisición a CALADON es insuficiente para cubrir el 100% de la base imponible que quieren dejar exento por reinversión, al no cubrir el margen comercial toda la base exenta, es preciso ampliar la técnica defraudatoria y efectuar una nueva adquisición, pero solo parcial, esto es se procede a una segunda adquisición por indivisa de otra obra.
Es claro y palmario que la única finalidad perseguida, a priori es la puramente fiscal y respecto a esto nada inspeccionó Abella, nada investigó y ningún documento solicitó.
Tampoco recabo información de terceos, ni comprobó en que fechas se vendieron las promociones, y ni la parte destinada a venta o arrendamiento. Se limitó a dar por bueno aquello que incluso una persona ajena a las técnicas de inspección, esto es un lego en técnicas de inspección, podía considerar carente de sentido económico, mercantil y financiero, esto es anómalo y con finalidad defraudatoria.
Señalar que cuando Abella inicia esa inspección acaba de firmar las actas de conformidad con la entidad EDIFICIO Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT SA, por tanto es conocedor ya de las operaciones realzadas y nada hace.
.
En definitiva, al menso en este expediente de inspección la ilícita actuación de Abella produjo un perjuicio patrimonial a la Agencia Tributaria de 64.591.075 pesetas.
Igualmente esas omisiones impidieron que se propusiera remitir a delito fiscal las inspecciones de 1994 y 1995, dado que la cuota defraudada superaba, en cada caso, el importe de 15.000.000 pesetas
EDIFICIO Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT SA
La entidad EDIFICIO Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT SA que fue incluida en el plan de inspección, el día 14 de diciembre de 1995 para el impuesto de sociedades de los ejercicios de 1992 a 1995 – folio 115590 y 240220-.
En el análisis de las operaciones realizadas por el Grupo NyN y que quedaron bajo la supervisión inspectora del actuario Abella, se ha detectado, que esta sociedad presentaba el riesgo fiscal derivado de la adquisición por esta entidad de la obra 426 de la calle Diputación esquina a Sicilia.
Esta venta, también debe ser calificada como mecanismo para obtener una revalorización contable, y debió ser objeto de regularización fiscal en el año 1992, que es el momento de la adquisición, y en el que se efectúa la indebidas revalorización contable, según lo establecido en el artículo 28 LGT 63
Consecuencia de la regularización de la compraventa, era la necesidad de regularizar los efectos contables que el Grupo NyN había otorgado al aplazamiento del pago, en concreto los gastos financieros asociados al contrato de compraventa – folio 240220 y siguientes, pericial acusación-
Inspección Impuesto de Sociedades año 1992
Termina por acta de conformidad, modelo A01 de carácter definitivo, de fecha 14 de marzo de 1997. Se trata de un acta en la que se descubre deuda, que se regulariza con la conformidad del Grupo NyN, partidas tales como gastos de reparación y conservación, pero Abella omite regularizar la revalorización por anotación contable y los gastos de financiación indebidamente consignados. Al igual que en operaciones ya analizadas –folios 115654 y 240222-
En dicho Acta se hace constar
“no se observan anomalías sustanciales en orden a la exacción de este impuesto ".
"... El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación ...con base imponible declarada de -32.675. 006 pías .....
" Procede modificar el resultado contable (antes del Impuesto sobre Sociedades) por estos conceptos:
-Cantidades que procedía no incluir entre los gastos declarados y que elevan el resultado contable comprobado en 10.738.839 pías.
Dicha modificación corresponde a partidas incluidas en la cuenta de gastos de reparación y conservación que corresponden a gastos de mejora de activo (art. 114.2 a) del R.I.S.)
De ello se deduce que la base imponible declarada deberá ser modificada en dicho importe y siendo el importe definitivo de la misma de- 21.936.166 pías.
En la propuesta de liquidación formulada a partir de los hechos consignados, que se califican como constitutivos de infracción tributaria grave a tenor de lo establecido por el artículo 79 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963, según la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, se incluye una sanción de 751.718 pesetas.
Tal importe resulta de aplicar un 10% al importe de la base imponible negativa determinada incorrectamente, y una reducción del 30% de esa cuantía por la conformidad prestada por el sujeto pasivo a la propuesta de liquidación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 88.1 y 82.3 de la L.G.T.
Inspección Impuesto de Sociedades del año 1993
Termina por acta de conformidad, modelo A01 de carácter definitivo, de fecha 14 de marzo de 1997. SE trata de un acta en la que se descubre deuda, que se regulariza con la conformidad del Grupo NyN, partidas que casualmente son idénticas a las del periodo anterior, tales como gastos de reparación y conservación, pero se omite regularizar los gastos de financiación indebidamente consignados. Al igual que en operaciones ya analizadas –folios 1156964 y 240223-
En el Acta se consigna:
'No se observan anomalías sustanciales en orden a la exacción de este impuesto ".
"... El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación ...con base imponible declarada de -205.746.767 ptas....."
"Procede modificar el resultado contable (antes del Impuesto sobre Sociedades) por estos conceptos:
-Cantidades que procedía no incluir entre los gastos declarados y que elevan el resultado contable comprobado en 20.768.6 7 pesetas.
Dicha modificación corresponde a partidas incluidas en la cuenta de gastos de reparación y conservación que corresponden a gastos de mejora de activo (art. J 14.2 a)del R.I.S.)
De ello se deduce que la base imponible declarada deberá ser modificada en dicho importe y siendo el importe definitivo de la misma de -184.978.150 ptas.
En la propuesta de liquidación formulada a partir de los hechos consignados, que se califican como constitutivos de infracción tributaria grave a tenor de lo establecido por el artículo 79 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963, según la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, se incluye una sanción de 1.453.803 pesetas
Respecto a la valoración que ha de hacerse de esa inspección es similar a los supuestos anteriores, pues nuevamente se comprueba que el expediente está huérfano de la documentación necesaria para comprobar el estado real de la sociedad, dado que no se han solicitado las cuentas bancarias de SETEINSA.
Pero lo más esencial es la fala de comprobación de la naturaleza de la adquisición que efectúa OBRAS Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT.
Esta adquisición se configura con idénticos riegos fiscales a los ya analizados en relación a las operaciones intragrupos y si Abella hubiera mirado, por simple curiosidad en la BDN lo que aparecía de JOSEL hubiera podido comprobar que esta operación era coetánea a las ya analizadas.
De otra parte, y como se verá en el próximo apartado, la sociedad EDIFICO CORCEGA BALMES, esa sociedad, vende a OBRAS Y EDIFICIO ROCAFORT la finca sita en Condes de Bell-lloch 165-187, obra nº 236, pero solo el 74% de la obra, declarando exento el beneficio obtenido de 334.164.889 en 1994..
Nuevamente se produce una adquisición por porcentajes, de la que al menos se debió pedir justificación, analizando la naturaleza y finalidad perseguida por ambas operaciones.
Es claro y palmario que Abella de forma intencionada dejo de cumplir sus deberes de Inspector de Hacienda, omitiendo la mínima actividad para analizar la verdadera naturaleza de la venta, pues ninguna explicación o documento solicito, y además se permitió, que posteriormente, en los ejercicios sucesivos, se dedujeran de forma indebida gastos de diferimiento.
Así se puede constatar que JOSEL y EDIFICIO CORCEGA BALMES se incluyen en plan de inspección o se proponen por el propio Abella su inclusión en plan en septiembre de 1996, una vez que ha terminado de regularizar OBRAS Y EDIFICACIONES ROCAFORT que acaba en diciembre de 1995, que es la sociedad utilizada por las dos entidades para obtener sus beneficios fiscales aplicando la exención por reinversión.
En definitiva, otra vez, al menso en este expediente de inspección la ilícita actuación de Abella produjo un perjuicio patrimonial a la Agencia Tributaria de 155.643.909 pesetas
Igualmente esas omisiones impidieron que se propusiera remitir a delito fiscal las inspecciones de 1992, dado que la cuota defraudada superaba, el importe de 15.000.000 pesetas, pero esta posibilidad fue cercenada por Abella con sus relevantes y fraudulentas omisiones
EDIFICIO CORCEGA BALMES SA
La entidad EDIFICIO CORCEGA BALMES fue incluida en el plan de inspección, el día 20 de septiembre de 1996 con carácter general para los ejercicios 1992 a 1994 y parcial para 1995 – folio 122280 y 240227-.
En el análisis de las operaciones realizadas por el Grupo NyN y que quedaron bajo la supervisión inspectora del actuario Abella, se ha detectado, que esta sociedad presentaba dos riesgo fiscales, y así, en el ejercicio 1994, EDIFICIO CORCEGA BALMES vendió a EDIFICIO Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT, S.A. del 75% de la Obra 236 de la calle Conde de Bell-lloch 165, obra 236, quien declaró el margen exento por reinversión.
Esta venta presentan dos peculiaridades, una de ellas es trae causa de la propia trasmisión y de la falta de justificación de la misma, y por tanto debió ser calificada como mecanismo para obtener una revalorización contable, y debió ser objeto de regularización fiscal en el año 1994, conforme establece el artículo 28 LGT.
Sin embargo el actuario Abella, no solo no investiga esta operación, sino omite propone la Incluso en Plan de EDIFICIO Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT que es quien se ha beneficiado de esta revalorización contable.
Pero además, permite que el grupo NyN también se haya valido de esta operación para obtener un beneficio fiscal, dado que el margen comercial obtenido en esa venta quedó sin regularizar por haberle aplicado la exención, al haber reinvertido en la adquisición a ALEDORA de una parte del solar del edificio de la calle Folgarolas.
Se conjuga por tanto una venta intragrupo, ya analizada y carente de causa, con una exención por reinversión, en relación a la operación ya descrita en el apartado de Gastos de Derribo de la calle Folgueroles, y se consta que Abella nada hace, esto es ni regulariza la inversión, ni tampoco propone la inclusión en plan de EDIFICIO Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT y ello aun cuando es total y absolutamente anómalo, incluso para cualquier lego en esta materia ,la adquisición y venta de porcentajes de obras entre empresas, que comparten todos los elementos necesarios para desarrollar su actividad comercial, pues en definitiva las dos son empresas del Grupo NyN, son administradas por SETEINSA y comparten el departamento comercial del Grupo e incluso la parte técnica de construcción, pues no se olvide que al frente de dicha parte está el otro hijo de Núñez Clemente, que controla a través de SETEINSA todas la obras y promociones que se efectúan.
Omite toda análisis de estas operaciones, no solicita la documentación que permitía saber su naturaleza, sin comprobar si reunían los requisitos para permitir aplicar la exención por reinversión.
El segundo riesgo fiscal no analizado por Abella es el de la calificación fiscal de las indemnizaciones satisfecha a los arrendatarios de la obra 320 Conde de Bell-lloch 165, remitiéndonos en cuanto al debate de si se debían o no ser calificadas como gastos fiscalmente deducibles, según lo ya dicho, al apartado especifico en el que se analiza esta operación.
Inspección Impuesto de sociedades del año 1992
Termina por acta de conformidad, modelo A01 de carácter definitivo, de fecha 29 de mayo 1997. Se trata de un acta en la que se descubre deuda, que se regulariza con la conformidad del Grupo NyN, partidas incluidas en la cuenta de amortización del inmovilizado- folios 122287 y 240236- No se advierten anomalías
Inspección Impuesto de sociedades del año 1993
Termina por acta de conformidad, modelo A01 de carácter definitivo, de fecha 29 de mayo 1997. Se trata de un acta en la que se descubre deuda, y al igual que en el ejercicio anterior se regulariza con la conformidad del Grupo NyN, partidas incluidas en la cuenta de amortización del inmovilizado- folios 122287 y 240236-.
En dicho Acta se hace constar
"No se observan anomalías sustanciales en orden a la exacción de este impuesto”
"...El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación ...con base imponible declarada de -139.872.773 ptas. "
" Procede modificar el resultado contable (antes del Impuesto sobre Sociedades) por estos conceptos:
-Cantidades que procedía no incluir entre los gastos declarados y que elevan el resultado contable comprobado en 23.465.600 pías.
Dicha modificación corresponde a partidas incluidas en la cuenta de amortización del inmovilizado (de acuerdo con el art. 100.2.f) del RIS, que no son deducibles de acuerdo con el art. 115.2 de dicho reglamento.
En la propuesta de liquidación formulada a partir de los hechos consignados, que se califican como constitutivos de infracción tributaria grave a tenor de lo establecido por el artículo 79 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1.963, según la redacción dada por la Ley 25/1.995, de 20 de julio, se incluye una sanción de 1.642.592 ptas.
Tal importe resulta de aplicar un 10% al importe de la base imponible negativa determinada incorrectamente, y una reducción del 30% de esa cuantía por la conformidad prestada por el sujeto pasivo a la propuesta de liquidación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 88.1 y 82.3 de la L.G.T.
Inspección Impuestos de Sociedades año 1994
Termina por Acta A06 de comprobado y conforme , de fecha 29 de mayo de 1997 - folios 122383 y 240237-.
En dicho Acta se hace constar:
"la Inspección estima que procede considerar la liquidación practicada por el
interesado como correcta..."
Tal liquidación corresponde a una base imponible declarada de -O ptas.
En el Acta extendida el SR. ABELLA hace constar igualmente que:
"El obligado tributario presta su conformidad a la propuesta de liquidación DEFINITIVA que antecede..."
Como se ha detallado, nuevamente Abella omite realizar las comprobaciones más elementales que cualquier inspector de hacienda por poco diligente que fuera debió desarrollar, pues las operaciones realizadas eran tan llamativas que necesariamente debió percatarse de su irregularidad. Añadir que en estas fechas Abella ya había realizado muchas inspecciones al Grupo NyN lo que incrementa la extrañeza ante su actuar profesional.
No solita la documentación que le permita sabe el verdadero estado de la sociedad inspeccionada, pues otra vez Abella omite pedir las cuentas bancarias de SETEINSA. No pide explicaciones de las operaciones realizadas, e incluso, en este caso y en relación a las indemnizaciones por arrendamiento de la finca de la calle Condes de Bell-lloch, deja incluso de aplicar el Plan General Contable, como ya se dijo al analizar especifícame esta operación
Por supuesto, y siguiendo su forma de actuar, no se cuestiona la posibilidad de regulariza la exención por reinversión al amparo de lo establecido en el artículo 147 del RIS, ni tampoco sigue el rastro fiscal de la revalorización contable en EDIFICIOS Y CONSTRUCCIONES ROCAFORT.
En definitiva, otra vez, al menso en este expediente de inspección la ilícita actuación de Abella produjo un perjuicio patrimonial a la Agencia Tributaria de 69.155.998 pesetas.
Igualmente esas omisiones impidieron que se propusiera remitir a delito fiscal las inspecciones de 1994, dado que la cuota defraudada superaba el importe de 15.000.000 pesetas, pero esta posibilidad fue cercenada por Abella con sus relevantes y fraudulentas omisiones.
INMOBILIARIA CUBI VALLS SA
La entidad INMOBILIARIA CUBI VALLAS fue incluida en plan de inspección, en dos ocasiones, la primera en relación a los ejercicios 1989 a 1992 en 14 de julio de 1993 por el Inspector Regional José María Huguet, a propuesta del acusado, actuario ABELLA–folio 115780 y 240.243 y siguientes-. Posteriormente en 1997 fue incluida en plan el 27 de junio de 1996, por el Inspector Regional sr. Blesa, a propuesta de Abella, para los ejercicios 1992 a 1994- folio 115848 y 240227-.
En el análisis de las operaciones realizadas por el Grupo NyN y que quedaron bajo la supervisión inspectora del actuario Abella, se ha detectado, que esta sociedad presentaba dos riesgos fiscales
3. Adquisición a EDONU en 19 de enero de 1991 una participación indivisa del 54,18% de la obra nº 410 sita en la Avda. Mistral 50-51. Esta adquisición intragrupo lo es con diferimiento del pago. La adquisición produce una revalorización contable del valor de la obra en 223.346.400 pesetas, y unos gastos deducibles que se reparten de la siguiente forma
AÑO GASTOS
1991 52.500.000
1992 59.850.000
1993 68.229.000
1994 77.781.060
4. Trasmisión en 30 de enero de 1991 a CALADON de la una participación indivisa del 55,84% de la Obra 254, sita en Mariano Cubí 95-103 esquina Calle Aribau, Venta con aplazamiento de pago, que produce un margen comercial en CUBI VALLS de 453.642.083 pesetas, pero que se computa en los años siguientes dado que el pago es diferido y se emiten 6 pagares en los que se incluye la parte correspondiente del precio y el interés del 10% que corresponde a dicho periodo.
En 31 de diciembre de 1994 se procede a la cancelación anticipada del pagare de nominal 712.220.812 y vencimiento del 31 de enero de 2007, que se desglosa en 155.000.000 de capital y 557.220.812 pesetas de intereses
Esas operaciones quedan sin investigar por Abella, pues , como era habitual en su actuaciones respecto al Grupo NyN la comprobación del fin real perseguido con esas operaciones, cuando el hecho de que son operaciones cruzadas , pues en el año 1991 se produce una adquisición y la continuación una venta, en relación a porcentajes de otras obras pertenecientes a la misma sociedad del Grupo NyN, hecho que como hemos visto ya es un riesgo en sí mismo, pues ambas esa administradas por SETEINSA y comparten recursos de todo tipo. Inicialmente no hay una justificación ni económica, ni mercantil, ni financiera, salvo la meramente fiscal, que Abella, siguiendo su forma de actuar, no analiza.
La investigación de esas operaciones hubiera determinado su regularización conforme a lo que es una revalorización contable, por lo ya expuestos en relación a este tipo de operaciones, y esto hubiera conllevado que el margen comercial obtenido en CUBI VALLS quede sin tributar, sin perjuicio de la repercusión que tiene la venta en CALADON
Igualmente deja de comprobar la anomalía de los diferimientos en el pago, y permite que CUBI VALLS se deducían los gastos financieros por la adquisición de la obra, omitiendo cualquier comprobación de la realidad de los pagares.
Sorprende nuevamente que Abella nada revisa ni pide ninguna documentación en relación a la cancelación anticipada del pagare de 2007.
La inspección, otra vez es a todas luces insuficiente para descubrir los riesgos fiscales que cualquier inspector por poco diligente que fuese, hubiera descubierto, es mas hasta un lego en la materia hubiera permito constatar que esas venas por porcentajes entre empresas en la que lo único que cambia es la obra que construyen, es un riesgo fiscal relevante.
Inspección Impuesto de sociedades de los años 1990, 1991 y 1992
Termina por acta de conformidad, modelo A06 de carácter definitivo, de fecha 9 de diciembre de 1993. Se trata de un acta en la que se admite la liquidación efectuada por el Grupo NyN – folio 240249-
En dicho Acta se hace constar
"... De las actuaciones practicadas y demás antecedentes resulta que en las declaraciones del interesado, en los años o por los períodos impositivos de declaración que se indican a continuación, no se han advertido errores ni omisiones, considerándose correctas las liquidaciones practicadas... siendo sus elementos:
ANO BASE IMPONIBLE CUOTA INGRESADA
1.989 49. 105. 154 ptas. 17.186, 804 ptas.
1.990 -26.231, 227 ptas. -
1.991 -100.601. 180 ptas. -
y que:
"El obligado tributario presta su conformidad a la propuesta de liquidación DEFINITIVA que antecede ... "
Inspección Impuesto de Sociedades 1992.
Interesa destacara que el acta fue termina por acta de conformidad, modelo A01 de carácter definitivo, de fecha 9 de diciembre de 1996. Se trata de un acta en la que se descubre deuda, y la regularización se admite por el Grupo NyN – folio 115855 a 857 y 240251-
En dicho Acta se hace constar
No se han apreciado anomalías sustanciales para la exacción del tributo".
"... El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación ...con base imponible declarada de O pías.; cuota diferencial de -1.935,753 pías, cuota con derecho a devolución que lo ha sido en fecha 25 de febrero de 1.994... "
" Procede modificar el resultado contable (antes del Impuesto sobre Sociedades) por estos conceptos:
-Cantidades que procedía no incluir entre los gastos declarados y que elevan el resultado contable comprobado en 10.848.734 ptas.
Dicha modificación corresponde a partidas incluidas en la cuenta de gastos de reparación y conservación que corresponden a gastos de mejora de activo (art. 114.2 a) del R.I.S.)
De ello se deduce que la base imponible previa, efectuada la modificación
anteriormente mencionada, asciende 23.782.155 ptas; cantidad sobre la que deberá practicarse la correspondiente compensación de pérdidas de ejercicios anteriores por igual importe y que da como resultado que la base imponible definitiva sea de O ptas, y que quede para ejercicios siguientes una base imponible negativa pendiente de compensar de -103.473.481 ptas. En la propuesta de liquidación formulada a partir de los hechos consignados, que se califican como constitutivos de infracción tributaria grave a tenor de lo establecido por el artículo 79 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1.963, según la redacción dada por la Ley 25/1.995, de 20 de julio, se incluye una sanción de 759.411 ptas.
Inspección Impuesto de Sociedades de 1993
Termina por acta de conformidad, modelo A01 de carácter definitivo, de fecha 9 de diciembre de 1996. Se trata de un acta en la que se regulariza por el actuario y se admite por el Grupo NyN – folio 115910 a 11591 y 240252-
En el acta se consigna:
"...El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación ...con base imponible declarada de -57.887.421 ptas.; cuota diferencial Optas."
" Procede modificar el resultado contable (antes del Impuesto sobre Sociedades) por estos conceptos:
-Cantidades que procedía no incluir entre los gastos declarados y que elevan el resultado contable comprobado en 10.666.482 ptas.
Dicha modificación corresponde a partidas incluidas en la cuenta de gastos de reparación y conservación que corresponden a gastos de mejora de activo (art. 114.2 a) del R.I.S.)
De ello se deduce que la base imponible previa, efectuada la modificación anteriormente mencionada, asciende —47.220.939 ptas; .y que quede para ejercicios siguientes una base imponible negativa pendiente de compensar de -150.694.420 ptas.
En la propuesta de liquidación formulada a partir de los hechos consignados, que se califican como constitutivos de infracción tributaria grave a tenor de lo establecido por el artículo 79 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1.963, según la redacción dada por la Ley 25/1.995, de 20 de julio, se incluye una sanción de 746.653 ptas.
Inspección Impuesto de Sociedades de 1994
Termina por acta de conformidad, modelo A06 de carácter definitivo, de fecha 9 de diciembre de 1996. Se trata de un acta en la que se da por válida la liquidación que efectúa el Grupo NyN – folio 115925 y 240253-
En el acta se consigna
la Inspección estima que procede considerar la liquidación practicada por el interesado como correcta..."
Tal liquidación corresponde a una base imponible declarada de O ptas. teniendo en cuenta, además, que como consecuencia de las actas levantadas a la entidad en los ejercicios de 1.992 y 1.993, se produce una modificación en las bases negativas pendientes de compensar que ascienden a 31-12-94 a -543.262 ptas.
En el Acta se añade
"El obligado tributario presta su conformidad a la propuesta de liquidación DEFINITIVA que antecede ... "
Aparte de las omisiones detectadas en relación a los riesgos fiscales, se constata que Abella persiste en las omisiones anteriores , falta de petición de las cuentas bancarais de SETEINSA, por lo que difícilmente pudo analizar los movimientos financieros en CUBI VALLS. No consta documentación alguna que permita determinar si los costes se distribuyeron en forma correcta y lo que es más importante, no consta la documentación de la que se sirvió para proceder a las regularizaciones que efectúa, ni tampoco deja constancia en las actas de las razones o motivos por los que efectúa dicha regularización, con lo que impide su posterior control, como por ejemplo se impide el control de la razonabilidad de una sentencia total y absolutamente carente de hechos probados y de motivación, y que cuente solo con la parte dispositiva.
En definitiva, nuevamente, al menos en este expediente de inspección, la ilícita actuación de Abella produjo un perjuicio patrimonial a la Agencia Tributaria de 95.423.752 pesetas.
Igualmente esas omisiones impidieron que se propusiera remitir a delito fiscal las inspecciones de 1991 y 1992, dado que la cuota defraudada superaba, en cada caso, el importe de 15.000.000 pesetas, pero esta posibilidad fue cercenada por Abella con sus relevantes y fraudulentas omisiones.
NERACO SA
La entidad NERACO SA fue incluida en el plan de inspección, el día 17 de febrero de 1995 con carácter general de 1990 a 1993 y parcial para 1994– folio 120565 y 240259-.
En el análisis de las operaciones realizadas por el Grupo NyN y que quedaron bajo la supervisión inspectora del actuario Abella, se ha detectado, que esta sociedad presentaba el riesgo fiscal derivado De la aplicación en el ejercicio del año 1990 al Impuesto de sociedades de una exención por reinversión por importe de 989.855.209 pesetas.
Esta operación ah sido analizada con anterioridad, al analizar la exención por reinversión, en el supuesto de transmisión por parte del grupo de activos arrendados.
Respecto a la indebida aplicación del artículo 147 RIS nos remitimos a lo ya dicho, y es claro que al tener parte del edificio arredrando, su uso estaba cedido a terceos, por lo tanto no era de aplicación la exención en virtud de la exclusión que efectúa el apartado d) del 147.1 RIS
En caso de haber aplicado el 147.2 RIS , tal y como se ha dicho ya, en todo caso Abella solo podía haber admitido la exención para la parte corresponde al solar, sin embargo no solo no regularizó pues NERACO aplica al exención por reinversión al total el precio – solar mas construcción- , sino que nada investigó, así no consta que no solito documentación de años anteriores para comprobar el cumplimiento de los requisito de la reinversión, si los inmuebles habían estado arrendado los dos años anteriores, ni tampoco al parte del inmueble que tenia arrendada.
Recordar que al regularización debió efectuarse con la doctrina vigente en ese momento y no con la elaborada con posterioridad, pero lo más importante, no es ya que no regularizase, sino que no desarrolló ninguna actuación en el curso de la inspección tendente a comprobar la realidad de la operación presentada en la liquidación., Esto es, nuevamente Abella, de forma intencionada miro hacia otro lado y se limito a bendecir lo que el Grupo NyN decía y le pedía que bendijera.
Inspección Impuesto de sociedad de 1990
Terminada por acta de comprobado y con conforme, modelo A06 de carácter definitivo, de fecha 9 de diciembre de 1996 afecta al año 1990 y 1992. Interesa aquí solo al del ejercicio de 1990.
Se trata de un acta en la que se da por Valdai d la liquidación que efectúa el Grupo NyN – folio 120613 y 240261-
En el acta se consigna
"no se han advertido errores ni omisiones, considerándose correctas las liquidaciones practicadas, cuyo importe ha sido ingresado en el Tesoro Público, siendo sus elementos:
ANO BASE IMPONIBLE CUOTA INGRESADA
1.990 - -
1.991 -6.276.530 pts. -
Y además que:
"En el ejercicio 1.990 se produce una base imponible previa de 24.705.044 ptas., cantidad que se destina a la compensación de pérdidas y en consecuencia la base imponible sería O ptas. "
En definitiva, nuevamente, al menos en este expediente de inspección, la ilícita actuación de Abella produjo un perjuicio patrimonial a la Agencia Tributaria de 339.881.919 pesetas.
Igualmente esas omisiones impidieron que se propusiera remitir a delito fiscal las inspecciones de 1990, dado que la cuota defraudada superaba, el importe de 15.000.000 pesetas, pero esta posibilidad fue cercenada por Abella con sus relevantes y fraudulentas omisiones
NN RENTA SA
La entidad NN RENTA SA fue incluida en el plan de inspección en dos ocasiones, la primera en 4 de febrero de de 1993 por el también acusado Huguet, para los ejercicios fiscales de 1988 a 1991 – folios 107003 y 240269- y la segunda en 22 de febrero de 1996 por el Inspector Regional sr. Blesa para los ejercicios de 1992 a 1994 – folios 107132 y 240265-
En el análisis de las operaciones realizadas por el Grupo NyN y que quedaron bajo la supervisión inspectora del actuario Abella, se ha detectado, que esta sociedad presentaba un único riesgo fiscal derivado de la aplicación en cinco de los ejercicios que fueron inspeccionados.
El riesgo fiscal que Abella paso aro alto es el ya analizada de la exención por reinversión. No procede analizar nuevamente la aplicabilidad de la exención por reinversión que ya ha sido debidamente motivada, ahora bien debe recordarse que esta empresa del Grupo NyN se dedicaba principalmente al arrendamiento de inmuebles y así consta al folio 107029 que ese es su objeto social, y curiosamente el motivo de la inclusión en plan es por ser una empresa perteneciente al grupo adscrito a la URI de Abella en el primer caso, y en el segundo por Promoción Inmobiliaria, cuando es una empresa dedicada al arredramiento.
La regularización, en todo caso, era la establecida en el artículo 147.2 del RIS, y cuanto menos se debido diferenciar la parte correspondiente al solar y la del edificio.
Si se analizan los expedientes de inspección no consta que se hay indagado si los bienes trasmitidos formaban o no parte del inmovilizado material, y están o no afectos a actividad empresarial.
Por último y al fijar la cuota dejada de ingresar, cabria pensar que solo cabe la regularización por vía del artículo 147.2 RIS incrementando la base imponible en la parte de exención correspondiente al edificio, ahora bien, no puede desconocerse que el propio Grupo NyN no aplica este régimen especial de entidades arrendadoras, y se acogió al general – artículo 147.1- de forma indebida, por lo tanto se debe regularizar por el general, al igual que se ha hecho en el reo de las exenciones por reinversión.
Por último llama poderosamente la atención la falta de motivo real para efectuara la segunda inspección, salvo que fuera la de consolidar bendecir, al igual que venía haciendo Abella en otras inspecciones, el indebido ahorro fiscal obtenido por el Grupo NyN con sus fraudulentas declaraciones tributarias.
Inspección Impuesto de sociedades 1988,1989, 1990 y 1991
Terminada por acta de conformidad, modelo A06 de carácter definitivo, de fecha 12 de julio de 1993 afecta a los años 1988 a 1991. Interesan aquí los años 1988, 1989 y 1991
Se trata de un acta en la que se da por validad la liquidación que efectúa el Grupo NyN – folio 115192 y 240269-
En el Acta se consigna
“no se han advertido errores ni omisiones, considerándose correctas las liquidaciones practicadas, cuyo importe ha sido ingresado en Tesoro Público, siendo sus elementos:
AÑO BASE IMPONIBLE CUOTA INGRESADA
1.988
1.989
1.990
1.991 67.110.963 ptas. 153.211.591 ptas.
212.118.395 ptas. 279.346.672 ptas. 23.488.837 ptas.
53.624.057 ptas.
74.241.438 ptas.
97. 77 1.335 ptas.
Y además que:
"La Inspección estima que procede considerar la liquidación practicada por el interesado como definitiva... "
Inspección Impuesto de Sociedades año 1992
Terminada por acta de comprobado y conforme modelo A06 de carácter definitivo, de fecha 10 de julio de 1996 Se trata de un acta en la que se da por válida la liquidación que efectúa el Grupo NyN – folio 107137 y 240270-
En el Acta se consigna
"...la Inspección estima que procede considerar la liquidación practicada por el interesado como correcta..."
Tal liquidación corresponde a una base imponible declarada de 151.104.192 ptas. y una cuota líquida de 53.586.457 ptas.
En el Acta extendida por el SR. ABELLA se hace constar igualmente que:
"El obligado tributario presta su conformidad a la propuesta de liquidación DEFINITIVA que antecede...
Inspección Impuesto de Sociedades año 1994
Termina por acta de conformidad, modelo A01 de carácter definitivo, de fecha 10 de julio de 1996. Se trata de un acta en la que se regulariza por el actuario y se admite por el Grupo NyN – folio 107229 y 240271-
En el acta se consigna
"...El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación ... con base imponible previa de 15.493.077 pías, -que compensó en su totalidad con bases negativas anteriores- y cuota diferencial -1.169.125 ptas. "
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" El importe de la base imponible previa es correcto y el motivo de la presente acta está, en el acta levantada a la entidad por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1.993 que produce que la cantidad a compensar por pérdidas de ejercicios anteriores sea de 13.027.648 ptas, en lugar de los 15.493.077 ptas. compensados por la entidad en este ejercicio...
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La empresa también efectuó una disminución sobre el resultado contable de 113.176.395 pías., que es correcta, al cumplir los requisitos de establecidos para la exención por reinversión.
Todo ello da lugar a que la base imponible definitiva a tributar por este impuesto y para el presente ejercicio sea de 2.465.429 ptas.
En la propuesta de liquidación formulada a partir de los hechos consignados, que se califican como constitutivos de infracción tributaria grave a tenor de lo establecido por el artículo 79 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1.963, según la redacción dada por la Ley 25/1.995, de 20 de julio, LGT, formando parte de la deuda Tributaria descubierta que asciende a 1.051.519 ptas. se incluye una sanción de 55.472 ptas.
En definitiva, nuevamente, al menos en este expediente de inspección, la ilícita actuación de Abella produjo un perjuicio patrimonial a la Agencia Tributaria de 213.263.206 pesetas.
Igualmente esas omisiones impidieron que se propusiera remitir a delito fiscal las inspecciones de 1988, 1991,1992 y 1994, dado que la cuota defraudada superaba, en cada caso, el importe de 15.000.000 pesetas, pero esta posibilidad fue cercenada por Abella con sus relevantes y fraudulentas omisiones
CALADON SA
La entidad CALADON SA fue incluida en plan de inspección, en dos ocasiones, la primera en relación a los ejercicios 1990 a 1993 en 27 de julio de 1995 por el Inspector Regional sr. Blesa –folio 107547 y 240.278 y siguientes-. Posteriormente en 1997 fue incluida en plan el 22 de febrero de junio de 1997, por el Inspector Regional sr. Prada, para los ejercicios 1994 a 1996- folio 115848 y 240227-.
En el análisis de las operaciones realizadas por el Grupo NyN y que quedaron bajo la supervisión inspectora del actuario Abella, se ha detectado, que esta sociedad presentaba un importante número de riesgos fiscales, que en definitiva configuran dos grupos de operaciones cruzadas, unas en 1991 y la siguientes:
En 1992, que va permitir a CALADON y en definitiva al Grupo NyN obtener un importante ahorro fiscal no solo por la aplicación de la asimetría en relación al diferimiento de pago, sino porque va a impedir que la revalorización contable que esas operaciones producen queden sin tributar no solo en CALADON cuando adquiere, sino también en PEROMOINVER y en JOSEL, omitiendo Abella cualquier actuación tendente a permitir la regularización en esas sociedades en las que por el simple análisis de lo ocurrido en CALADON ya se destaca un riesgo fiscal, del que al menos debió informar a su superiores, pero no lo hizo así.
Las operaciones cruzadas como hemos visto en el año 1991 son adquisición a INMOBILIARIA CUBI VALLS de una participación indivisa del 58,84% y la venta a PEROMOINVER de 31 viviendas y 62 plazas de garaje de la promoción sita en la calle Mallorca 51 esquina Calabria 189.
En 1992 la operación cruzada se ciñe a la adquisición a ESPI ROSELLON el edificio sito en la calle Rosellón nº 25 y la venta a JOSEL SA el inmueble sito en el Paseo del Bonanova 59 con frente a las Escuelas Pías.
El hecho de que estas sociedades pertenezcan todas ellas al Grupo NyN, administradas por SETEINSA, nuevamente evidencia una falta de justificación de estas operaciones , en las que cualquier inspector o persona con unos mínimos conocimientos de contabilidad fiscal hubiera podido detectar algo anómalo, pero Abella omite cualquier comprobación y se limita a regularizar unos pequeños gastos, pero no así aquellos que era claros y evidentes.
Así no consta que analice las operaciones ni menos aun que pida la documentación necesaria para analizar la finalidad perseguida por tan anómalas operaciones, pues si en otras ocasiones ya nos ha llamado la atención un grupo de operaciones cruzadas no examinadas ni regularizadas, en este caso y en la misma inspección Abella se encontró con dos, y nada, absolutamente nada hizo para su comprobación, que otra vez quedaron sin regularizar.
No consta que haya pedido la documentación bancaria de SETEINSA por lo que difícilmente pudo analizar la realidad de esas operaciones y si hubo efectivamente flujo de dinero.
Así no le llama la atención que en la venta a PEROMOINVER, el edificio y las viviendas están ya construidas, pues la venta se produce en 10991 y en ese mismo años se comercializan las viviendas. Y así consta que una vivienda y había sido vendida en 31 de diciembre de 1991, 6 lo fueron en 1992, 11 en 1993 y así hasta 1997, sin que este hecho hay sido objeto de análisis y regularización.
Igualmente Abella omite analizar la repercusión de esas adquisiciones en las otras sociedades, así esa falta de análisis conlleva que no se regularice la exenciono por reinversión aplicado por ESPI ROSELLON y la correlativa adquisición que esta efectúa EDIFICIOS BORRELL
Igualmente le resulto indiferente la cancelación anticipada de dos pagares con vencimiento en 2004 y 2005 en la operación con PEROMOINVER.
Permite que se deduzcan los gastos fiscales generados en la adquisición a CUBI VALLS de la obra 253, que se desglosan de la siguiente forma, según los peritos deducen del denominado documento GAUSH:
Año Gastos
1991 57.000.000
1992 62.700.000
1993 68.970.000
1994 75.867.000
1995 60.760.150
1996 66.836.165
.
Los generados en la adquisición a ESPI ROSELLON son
Año Gastos
1992 52.500.000
1993 59.850.000
1994 56.448.000
1995 37.090.099
1996 33.988.018
1997 20.355.049
Respecto a las regularización que realiza Abella, para genera una apariencia de inspección, sin embargo, como ya se ha visto en otras inspecciones, no consigna en el expediten la documentación necesaria de la que trae causa la regularización, y no refleja en las actas los hechos y circunstancias determinantes de tales partidas.
Inspección Impuesto de Sociedades años 1999,1991 y 1992.
Terminan los tres ejercicios por acta de comprobado y conforme modelo A06 de carácter definitivo, de fecha 6 de julio de 1995. SE trata de un acta en la que Abella acepta y considerar valida la liquidación que han hecho los responsables del grupo NyN –folio 107225 y 240294-
En el acta se hace constar
"... De las actuaciones practicadas y demás antecedentes resulta que en las declaraciones del interesado, en los años o por los períodos impositivos de declaración que se indican a continuación, no se han advertido errores ni omisiones, considerándose correctas las liquidaciones practicadas...siendo sus elementos:
AÑO BASE IMPONIBLE ( pesetas) CUOTA DECLARADA ( pesetas)
1990 62.548.546
1991 154.410.901 44.291.672
1992 -162.110.953
"En el ejercicio 1.990 se produce una declaración con derecho a devolución por un importe 3.968.875 pías., cantidad que ya ha sido devuelta. En cuanto al ejercicio de 1.992 se produce un derecho a devolución de 14.042.467 pías., cantidad que ya ha sido devuelta."
Inspección Impuesto de Sociedades año 1993
Terminan los tres ejercicios por acta de conformidad modelo A01 de carácter definitivo, de fecha 6 de julio de 1995. SE trata de un acta en la que Abella regulariza gastos de reparación y conservación dando el visto bueno los responsable del grupo NyN –folio 107711 y 240294
En el Acta consta
“No se observan anomalías sustanciales en orden a la exacción del tributo impuesto”
---
"... El importe del resultado contable deducido de la contabilidad social llevada conforme a las normas del Código de Comercio y demás normas reguladoras de la materia asciende a -149.320.726 ptas.; sobre dicho importe la empresa ha efectuado disminuciones, que son correctas, por un importe de 1.000.736 pías.; lo cual da una base imponible declarada por importe de —150.321.462 pías....."
Sin embargo, también pone de manifiesto que:
"...del análisis realizado se pone de manifiesto que en la cuenta de gastos de reparación y conservación se han incluido partidas por un importe de 12.300.000 ptas., que no deben incluirse en tal tipo de gastos, tal como establece el art. 114.2.a) del RIS, de ahí que deba incrementarse la base imponible definitiva a tributar por este impuesto y para este ejercicio y que asciende a —138.021.462 ptas. "
En la propuesta de liquidación formulada a partir de los hechos consignados, que se califican como constitutivos de infracción tributaria grave a tenor de lo establecido en el artículo 79 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1.963, según redacción dada por la Ley 25/1.995, de 20 de julio, se incluye una sanción de 1.250.000 ptas. en aplicación de lo dispuesto en el artículo 88.1 de la L.G.T. (folio 107766. 4.12.18).
Inspección Impuesto de Sociedades años 1994 y 1995
Terminan los tres ejercicios por acta de comprobado y conforme modelo A06 de carácter definitivo, de fecha 17 de julio de 1998. SE trata de un acta en la que Abella acepta y considerar valida la liquidación que han hecho los responsables del grupo NyN –folio 107617 y 240295-
En el acta se hace constar:
... De las actuaciones practicadas y demás antecedentes resulta que en las declaraciones del interesado, en los años o por los períodos impositivos o de declaración que se indican a continuación, no se han advertido errores ni omisiones, considerándose correctas las liquidaciones practicadas... siendo sus elementos:
Año Base Imponible ( ptas) Cuota Líquida ( pts)
1994 0 -
1995 -49-742.310 0
"Las devoluciones solicitadas por el sujeto pasivo ya han sido realizadas por la Administración Tributaria: en la actualidad no existe cantidad alguna pendiente de devolución "
Además se indica que:
"El obligado tributario presta su conformidad a la propuesta de liquidación DEFINITIVA que antecede.
Inspección Impuesto de Sociedades año 1996.
Terminan los tres ejercicios por acta de conformidad modelo A01 de carácter definitivo, de fecha 6 de julio de 1995. SE trata de un acta en la que Abella regulariza gastos de alquiler dando el visto bueno los responsables del grupo NyN –folio 107602 a 604 y 240296-
En el acta se hace constar
"No se han apreciado anomalías sustanciales en orden para la exacción del tributo impuesto".
También se hace constar que:
"... El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación ...con base imponible declarada de 30.164.91 6 ptas..; cuota diferencial 9.383.027 ptas.... "
Sin embargo, también pone de manifiesto que:
" Procede modificar el resultado contable (antes del Impuesto sobre Sociedades) por estos conceptos:
-Cantidades que no procedía incluir entre los gastos declarados y que elevan el resultado contable comprobado en 8.010.337 tías. , se trata de partidas incluidas en la cuenta de gastos de alquiler que deben ser considerados como exceso de coste y por tato no deducible y que deberían haber sido activados por la empresa. Deben ser considerados de acuerdo con la norma de valoración tercera apartado f del Plan General de Contabilidad como incorporables al activo como mayor valor del bien. "
De tal forma que el importe de la base imponible definitiva sometida gravamen por dicho Impuesto asciende y para el ejercicio de 1.996 que propone el SR. ABELLA asciende a 38.175.253 pesetas.
Respecto a las regularizaciones que se debieron efectuar y que constan expuestas en los hechos probados una matización, una en relación al margen comercial que los peritos de la acusación aplican en referencia al ejercicio de 1992, a la adquisición por CALADON del edificio a ESPI ROSELLON, la cantidad que fijan es la misma que ésa sociedad aplica como exención por reinversión.
En definitiva, nuevamente, al menos en este expediente de inspección, la ilícita actuación de Abella produjo un perjuicio patrimonial a la Agencia Tributaria de 360.800.188 pesetas.
En este caso, al igual que en EDONU dicha cantidad no puede fijarse como inamovible a efectos de responsabilidad civil habida cuenta de que los períodos posteriores a 1995 en materia de asimetría, que deben ser corregidos tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Sociedades Anónimas de 1995, por lo tanto la cantidad definitiva deberá fijarse en ejecución de sentencia por los peritos de la acusación, aplicando dicha normativa a las cantidades fijadas en su informe, y admitidas como liquidaciones que debió efectuar Abella, respecto a los gastos de diferimientos posteriores a 1995.
Igualmente esas omisiones impidieron que se propusiera remitir a delito fiscal las inspecciones de 1991,1992,1994 y 1996, dado que la cuota defraudada superaba, en cada caso, el importe de 15.000.000 pesetas, pero esta posibilidad fue cercenada por Abella con sus relevantes y fraudulentas omisiones
PEROMOINVER SA
La entidad PEROMOINVER SA fue incluida en plan de inspección, en dos ocasiones, la primera en relación a los ejercicios 1988 a 1992 en 14 de julio de 1993 por el entonces Inspector Regional también acusado Huguet –folio 108002 y 240.305 y siguientes-. Posteriormente en 1997 fue incluida en plan el 22 de febrero de 1997, por el Inspector Regional sr. Blesa, para los ejercicios 1993 a 1995- folio 108126 y 240305-.
En el análisis de las operaciones realizadas por el Grupo NyN y que quedaron bajo la supervisión inspectora del actuario Abella, se ha detectado, que esta sociedad presentaba inicialmente dos operaciones con riesgo fiscal efectuadas en el año 1991, la primera es la adquisición del al 26,29% de la obra 418 a CONSTRUCCIONES NUÑEZ TURO PARK en 15 de julio de 1991 y en 27 de noviembre la adquisición, también parcial a CALADON de viviendas y plazas de garaje en la calle Calabria.
Estas operaciones, adquisición de porcentajes relativamente pequeños de determinadas obras a sociedades con las que se comparte absolutamente todo, menso precisamente esas obras, ya es un elemento que a cualquier Inspector por poco diligente que fuera, le debía alarma la atención, pues no puede olvidarse que tanto PEROMOINVER como contribuyente formal, como las sociedades de las que se adquirió compartían recursos, tanto de personal como materiales y lo que es más importante financieros.
La estructura de estas operaciones es muy similar, adquisición con precio aplazado, respecto a la adquisición a CALADON en lo esencial son remitos a lo ya dicho al analizar la actividad inspectora de Abella en esta sociedad en el apartado anterior, pues como se vio encajaba en doble grupo de transmisiones cruzadas, y en relación a la adquisición a CONSTRUCCIONES TURO PARK la operación que inicialmente aparece similar sin embargo va a tener una modificación, que no es otra que la derivada de un error de cálculo de quien diseñó esta dinámica de operaciones con fines de ahorro fiscal que fue advertida por la entidad ARTHUR ANDERSEN, en concreto se produjo una importante generación de bases imponibles negativas, que dada la temporalidad fijada legalmente para su absorción- cinco años- iban a ser desperdiciadas por el Grupo NyN , por lo que se acudió a mecanismo alternativos, como eran al cancelación anticipada de pagares, y las fusiones por absorción o fusiones impropia.
Los riesgos fiscales no regularizados son los derivados del incremento de patrimonio producido por mera anotación contable, que corresponde al margen comercial en ambas adquisiciones con una margen comercial para CONSTRUCCIONES NUÑEZ TURO PARK de 96.985.474 pesetas, y de 476.623.211 pros la adquisición a CALADON.
Igualmente PEROMOINVER a partir de ese año se dedujo de forma indebida los gastos financieros derivados de estas operaciones, sin que fueran regularizados. Estos gastos financieros se desglosan de la siguiente forma:
Adquisición a CONSTRUCCIONES NUÑEZ TURO PARK
Año Gastos
1991 7.701.711
1992 16.478.000
1993 18.784.920
1994 21.041.253
1995 16.450.138
Adquisición a CALADON
Año Gastos
1991 8.755.542
1992 106.029.610
1993 117.692.867
1994 130.074.130
1995 76.310.004
Respecto a la cancelación anticipada, ya se ha referido como operan fiscalmente y los motivos de su uso por el Grupo NyN, debió tener repercusión fiscal en 1995 no reflejada en la liquidación presentada por el contribuyente, ni regularizada por Abella, quien nuevamente miro para otro lado y dejo esta partida sin análisis y sin regularización.
Como novedad en esta inspección y como nueva técnicas empleada por el grupo NyN está la fusión por absorción, que ya fue analizadas al valorarlas en su conjunto y de forma general la actividad del Grupo NyN- documento OPERACIONES A PRECIO APLAZADO, folio 157334- y apartado de esta sentencia bajo el epígrafe FUSIONES IMPROPIAS CON FINES FISCALES, en el que se analiza esta operación, que nuevamente no fue objeto ni de investigación fiscal ni de regularización, por parte de Abella, cuando examino la declaración del año 1995, en los términos que se dirá.
En definitiva otra vez mas Abella omite la mas básica y esencial actividad de comprobación de operaciones que, al menos debieron ser analizadas, sin perjuicio de lo ya dicho y también vuelve a generar una apariencia de inspección, en la que aparte de no ver anda, ni tan siquiera cumple los requisitos mínimos exigidos para considerar como medianamente regular el trabajo realizado, como ya se ha visto en otras inspecciones, al no consignar en el expediten la documentación necesaria de la que trae causa al regularización, y ni refleja en las actas los hechos y circunstancias determinantes de tales modificaciones.
Inspección Impuesto de Sociedades año 1988 a 1992
Respecto a los cinco ejercicios se elabora un único Acta de inspección modelo A06 de comprobado y conforme de fecha 9 de junio de 1994, de carácter definitivo, de tal forma que Abella da por correctas las liquidaciones presentadas pero el grupo NyN, sin necesidad de regularizar ninguna partida, incluido el año 1991, que es como ya decíamos, aquel en el que se han producidos los dos riesgos fiscales más importantes – folio 108077 y 240313 y siguientes-
En el cuerpo del Acta se limita a extender
"... De las actuaciones practicadas y demás antecedentes resulta que en las declaraciones del interesado, en los años o por los períodos impositivos de declaración que se indican a continuación, no se han advertido errores ni omisiones, considerándose correctas las liquidaciones practicadas...siendo sus elementos:.
AÑO BASE IMPONIBLE CUOTA INGRESADA
1988 - -
1989 -7.433.899 -
1900 -40.954.146 -
1991 - -
1992 -149.597.838 -
y que:
"En el ejercicio 1.988 se obtiene una base imponible previa de 4.863.493 pías., que se destina a compensar pérdidas de ejercicios anteriores; en cuanto a 1.991 se deduce una base imponible previa de 16.138.426 ptas, que se destina a compensar pérdidas de ejercicios anteriores”
Resaltar la voluntaria omisión total en los años 1991 y 1992, conforme a lo ya dicho.
Inspección Impuesto Sociedades año 1993
Terminan por acta de conformidad modelo A01 de carácter definitivo, de fecha 5 de diciembre de 1997. SE trata de un acta en la que Abella regulariza determinadas partidas de gastos de gestión y que se corresponde a gasto de mejora del activo, pero omite los más sustanciales como son los de financiación de las operaciones con riesgo fiscal efectuadas en 1991, en los términos ya dichos –folios 108139 a 108141 y 240314-
En el Acta, siguiendo lo que ya venía siendo un sistema de actuación normalizado para Abella respecto al Grupo NyN, se realización fraudulentamente las siguientes afirmaciones:
"No se han apreciado anomalías sustanciales en orden a la exacción de este impuesto ".
---
"... El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación ...con base imponible declarada, -123.904.680 ptas; cuota diferencial-6.167.5 78 ptas......
---------
"Procede modificar el resultado contable (antes del Impuesto sobre Sociedades) por estos conceptos:
-Cantidades que procedía no-incluir entre los gastos declarados y que elevan el resultado contable comprobado en 14.887.000 ptas.
Dicha modificación corresponde a partidas incluidas en la cuenta de gastos de gestan (es transcripción literal) y que corresponden a gastos de mejora de activo art. 114.2 a) del R.I.S.
De acuerdo con lo anterior hace constar que:
....el importe de la base imponible definitiva para este impuesto y el presente ejercicio asciende a -109.017.680 ptas.... "
En la propuesta de liquidación formulada a partir de los hechos consignados, que se califican como constitutivos de infracción tributaria grave a tenor de lo establecido por el artículo 79 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1.963, según la redacción dada por la Ley 25/1.995, de 20 de julio, se incluye una sanción de 1.042.000 ptas.
Inspección Impuesto de sociedades 1994
Terminan por acta de conformidad modelo A01 de carácter definitivo, de fecha 5 de diciembre de 1997. Nuevamente Abella en este Acta regulariza determinadas partidas de gastos de gestión y que se corresponde a gasto de mejora de activo, pero omite los más sustanciales como son los de financiación de las operaciones con riesgo fiscal efectuadas en 1991, en los términos ya dichos –folios 108164 a 108166 y 240315-
En el Acta, de forma fraudulenta y para aparentar formalmente una inspección normalizada, de mutuo acuerdo con los responsables del Grupo NyN, se consigan
"No se han apreciado anomalías sustanciales en orden a la exacción de este impuesto".
----
"... El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación ...con base imponible declarada, Optas; cuota diferencial-12.844.281 pías... "
----
" Procede modificar el resultado contable (antes del Impuesto sobre Sociedades) por estos conceptos:
-Cantidades que procedía no incluir entre los gastos declarados y que elevan el resultado contable comprobado en 14.416.000 ptas.
Dicha modificación corresponde a partidas incluidas en la cuenta de gastos de gestión y que corresponden a gastos de mejora de activo art. 114.2 a) del R.I.S. "
De acuerdo con lo anterior hace constar que:
"....el importe del resultado contable asciende a 104.894.287 ptas., cantidad sobre la que deberán aplicarse aumentos y disminuciones por un importe respectivamente de 559.714 ptas. y 4.900.019 ptas., ambas cantidades declaradas por la empresa y que son correctas, y que dan lugar a una base imponible previa de 100.553.982 ptas. y una base imponible definitiva de O ptas, puesto que se han compensado pérdidas de ejercicios anteriores y quedan pendientes de compensar en ejercicios posteriores 211.7 57.296 ptas....."
En la propuesta de liquidación formulada a partir de los hechos consignados, que se califican como constitutivos de infracción tributaria grave a tenor de lo establecido por el artículo 79 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1.963, según la redacción dada por la Ley 25/1.995, de 20 de julio, se incluye una sanción de 1.009.120 ptas.
Inspección Impuesto de Sociedades año 1995
Terminan por acta de conformidad modelo A01 de carácter definitivo, de fecha 5 de diciembre de 1997. Nuevamente Abella en este Acta regulariza determinadas partidas de gastos de gestión y que se corresponde a gasto de mejora de activo, pero omite los más sustanciales como son los de financiación de las operaciones con riesgo fiscal efectuadas en 1991, en los términos ya dichos –folios 108212 y 240316-
En el Acta, de forma fraudulenta y para aparentar formalmente una inspección, también de mutuo acuerdo, al igual que en todas las actas hasta aquí analizadas, con los responsables del Grupo NyN, se consigna
No se han apreciado anomalías sustanciales en orden a la exacción de este impuesto ".
----
"... El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación ...con base imponible declarada, Optas; cuota diferencial-2.381.401 ptas......."
-----
Procede modificar el resultado contable (antes del Impuesto sobre Sociedades) por estos conceptos:
-Cantidades que ascienden a 17.055.920 ptas, correspondientes a gastos de ejercicios anteriores y que no son deducibles (art. 22 LIS y art. 88 RIS) y que además deben ser considerados como gastos de mejora de activo (art. 114.2 a) del RIS)... . "
De acuerdo con lo anterior hace constar que:
"....el importe del resultado contable asciende a 75.434.499 ptas., cantidad sobre la que deberá deducirse las pérdidas de ejercicios anteriores pendientes de compensar y que ascienden a 211.757.296 ptas.; ello da lugar a que el importe de la base imponible definitiva a tributar para el presente ejercicio y para este impuesto asciende a O ptas. y quedando pérdidas pendientes de compensar de 136.322.797 pías, para ejercicios posteriores....."
En la propuesta de liquidación formulada a partir de los hechos consignados, que se califican como constitutivos de infracción tributaria grave a tenor de lo establecido por el artículo 79 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1.963, según la redacción dada por la Ley 25/1.995, de 20 de julio, se incluye una sanción de 1.193.914 ptas.
Analizadas en su conjunto todas las inspecciones se constata nuevamente que Abella no ha desarrollado las actuaciones necesarias que fundamentaron su decisión de considerar válidamente celebrados los contratos de adquisición, ya descritos que configuran los riesgos fiscales, y así no ah requerido justificación de dichas operaciones, ni la documentación relativa a la fusión por absorción que efectuó en 1995 estas sociedad PEROMOINVER de CONSTRUCCIONES NUÑEZ TURO PARK para determinar si cumplía los requisitos legalmente establecidos para dar por válida la fusión efectuada , al no constar que reclamara la justificación económica de la misma que el grupo Nyn debió necesariamente prestar al Ministerio de Hacienda , por lo tanto no pudo calificar fiscalmente dicha fusión impropia
Tampoco constan debidamente incorporados a las actas los hechos y los motivos por los que Abella efectuó las regularización que constan en las Actas, de tal forma que , en este caso concreto, regulariza en 1995 gastos de ejercicios anteriores por importe de 17.055.920 pesetas argumentando “la inadecuada aplicación de las normas tributaria de imputación temporal de los gastos”. De otra parte tampoco constan el expediente los documentos que le debieron aportar para efectuar tal regularización.
Tampoco solicitó las cuentas barcias de SETEINSA que era su administradora
En definitiva, nuevamente la conducta de Abella de consuno con los responsables del grupo NyN produjo un perjuicio a la Hacienda Pública por importe de 289.288.724 pesetas
Igualmente esas omisiones impidieron que se propusiera remitir a delito fiscal las inspecciones de 1991 y 1994, dado que la cuota defraudada superaba, en cada caso, el importe de 15.000.000 pesetas, pero esta posibilidad fue cercenada por Abella con sus relevantes y fraudulentas omisiones.
DONCA SA
La entidad DONCA SA fue incluida en plan de inspección, en 22 de febrero de 1006 por el Inspector Regional sr. Blesa, a instancia del acusado en dos ocasiones, la primera en relación al ejercicio de 1994 con carácter general y 1995, en este caso con carácter parcial- folios 109122 y 240324-
En el análisis de las operaciones realizadas por el Grupo NyN y que quedaron bajo la supervisión inspectora del actuario Abella, se ha detectado, que esta sociedad presentaba un único riesgo fiscal, en el año 1994.
El riesgo fiscal detectado era el de la indebida aplicación de la exención por reinversión, dado que el margen comercial derivado de la venta en 31 de agosto de 1994 del sótano D sito en la calle Josep Tarradelles 20, se declaró exento, al adquirir el 5% de una parte indivisa del solar y al obra en construcción de la calle Folguerolas a la sociedad ALEDORA SA
Casualmente, y toda vez que DONCA SA tenía como objeto social la de arrendamiento de bienes inmuebles, sin embargo el motivo de inclusión en plan no hace referencia su fin social principal sino al de “Promoción Inmobiliaria”.
Resulta curioso, que el único ejercicio en el que esta sociedad presenta riesgos fiscal, es precisamente el único ejercicio inspeccionado con carácter general y definitivo, y en esta regularización nada detecta el actuario Abella, sino que se santifica la liquidación presentada por el grupo NyN que, en virtud de al indebida aplicación de la exención por reinversión va a obtener un beneficio de más de 42 millones de pesetas, que es la cuota defraudada que ha quedado sin ser descubierta.
Se elabora un solo Acta de Inspección modelo A06, de comprobado y conforme de fecha 10 de julio de 1996 y Abella sin solicitar un solo documento o justificación de estas operaciones de adquisición y venta da por correcta la liquidación practicada.
Así en el Acta se hace constar
"no se han advertido errores ni omisiones, considerándose correctas las liquidaciones practicadas, cuyo importe ha sido ingresado en el Tesoro Público, siendo sus elementos:
AÑO BASE IMPONIBLE CUOTA INGRESADA
1994 0 0
Y además que:
"La empresa compensó en este ejercicio por pérdidas de ejercicios anteriores la cantidad de 15.142.031 pías., cantidad que es correcta; sin embargo como ^consecuencia del acta levantada a la entidad por el Impuesto sobre Sociedades 1.993 la cantidad que quedará pendiente de compensar en ejercicios posteriores será de 37.991 ptas.
Es claro que Abella no solo no ah justificado el inicio de la inspección, y no ha aportado un motivo relevante para su inicio, sino que no ha comprobado las operaciones, en concreto si el sótano D de la calle Josep Tarradelles que se enajena pertenecía al inmovilizado material afecto a la actividad empresarial, dado que no se hace constar si el inmueble estaba destinado al uso propio o bien se explotaba en régimen de arrendamiento.
Tampoco indaga la distribución entre el valor del solar y el del edificio a fin de aplicar en su caso el artículo 147 RIS 82, y en concreto el apartado d) del punto 1 que exige que el uso del bien no esté trasmitido a terceros.
De otra parte, tampoco analizó la operación de adquisición a ALEDORA, de una parte indivisa, y ninguna mención hace a la finalidad de esta operación ni la calificación que la misma le pueda merecer. En conclusión, Abella no desarrolla la mínima activada para investigar lo ocurrido y se limita, otra vez rellenar formalmente un acta para aparentar que había hecho una inspección y así santificar los beneficios fiscales obtenidos no solo en DONCA SA sino también en ALEDORA pues la operación intragrupo la efectuó con esta sociedad.
En definitiva, nuevamente, al menos en este expediente de inspección, la ilícita actuación de Abella produjo un perjuicio patrimonial a la Agencia Tributaria de 42.076.311 pesetas.
Igualmente esas omisiones impidieron que se propusiera remitir a delito fiscal las inspecciones de 1994, dado que la cuota defraudada superaba, el importe de 15.000.000 pesetas, pero esta posibilidad fue cercenada por Abella con sus relevantes y fraudulentas omisiones
KAMIAN SA
La entidad KAMIAN SA fue incluida en plan de inspección, en dos ocasiones, la primera en relación a los ejercicios 1988 a 1921 en 6 de julio de 1993 por el Inspector Regional u acusado Huguet –folios 119514 y 240329 y siguientes-. Posteriormente en 20 de septiembre de 1996 fue incluida en plan, por el Inspector Regional sr. Blesa, para los ejercicios 1993 a 1995- folio 119674 y 240329-.
En el análisis de las operaciones realizadas por el Grupo NyN y que quedaron bajo la supervisión inspectora del actuario Abella, se ha detectado, que esta sociedad presentaba en el año 1991 un importante riesgo fiscal, derivado de una operación cruzada, consistente en la adquisición a MONT de una obra y al venta, el mismo día de un solar a la entidad EDONU.
La operación, como toda operación cruzada, carece de sentido mercantil, económico y financiero y solo encuentra justificación en el beneficio fiscal obtenido, tanto en KAMIAN SA, derivado de la revalorización contable produce y la deducción indebida de los gastos financieros, por aplicación del mecanismo de la asimetría en la imputación de ingresos y gastos, como en EDONU, a cuya inspección nos remitimos.
Abella omite la mas mínima actuación encaminada a conocer la verdadera función de las operaciones y nuevamente santifica, mediante la generación de una apariencia de inspección, la obtención de un importante beneficio fiscal por el Grupo NyN.
Así en relación a la adquisición que efectúa a MONT no solo omite regularizar el margen comercial obtenida por simple anotación contable en KAMIAN que ascendía a 55.754.447 pesetas, sino que además omite regularizar los gastos financiero que se generan y que son del siguiente tenor literal
Año Gastos
1991 13.750.000
1992 17.062.000
1993 19.612.875
1994 22.813.125
1995 24.048.836
Se detecta una insuficiente actividad inspectora, pues todas al sociedades que participan en las operaciones KAMIAN, MONT y EDONU con al 100% del grupo NyN y están administradas por SETEINSA, nuevamente vemos como lo único que diferencia a estas sociedades es la concreta obra que promoción, pero todos lo demás, como ya consta, lo comparten
Visto el resultado de la inspección se puede afirmar que a Abella no le llama en absoluto la atención que en un mismo día KAMIAN adquiera una obra y venda la otra, no indaga el porqué de estas operaciones, que quedan sin investigar en todos los sentidos, pues no comprueba los flujos de dinero real, dado que no pide las cuentas de SETEINSA que es la administrador que actúa como banco de todas ellas.
En consecuencia mediante unas anotaciones contables en SETEINSA resulta que el Grupo NyN obtiene unos importantes beneficios fiscales, no solo en KAMIAN, sino también en las otras sociedades, EDONU que adquiere y revalorizar el valor que el inmueble tenía en KAMIAN y en MONT.
Se trata nuevamente de una apariencia de inspección fiscal, que sin embargo no descubre los riesgos más evidentes, pues se reitera evidente es que se vende y compran obras en el mismo día y sin embargo no se pregunte sobre este extremo.,
Procedimiento de inspección
1. Inspección Impuestos de sociedades años 1988 a 1991
Termina por acta de comprobado y conforme A06, de carácter definitivo, en la que Abella da por valida las liquidaciones presentadas para esos años por el contribuyente, de fecha 9 de diciembre de 1993 – folio 119570 y 240334-.
En relación al año 1991 no regularizar ni la adquisición, ni la transmisión, de tal forma que quedan sin tributar la revalorización contable producida así como las cantidades que se han deducido en concepto de gasto fiscal, derivado del contrato de aplazamiento de pago, en los términos ya dichos
En dicho Acta se hace constar
... De las actuaciones practicadas y demás antecedentes resulta que en las declaraciones del interesado, en los años o por los períodos impositivos de declaración que se indican a continuación, no se han advertido errores ni omisiones, considerándose correctas las liquidaciones practicadas...siendo sus elementos: y que:
Año BASE IMPONIBLE CUOTA INGRESADA
1988 4.800.000 847.000
1989 724.363 17.186.804
1900 -5.696.026 --
1991 1.449.754 --
"En los ejercicios 1.990 y 1.991 se produce una declaración con derecho a devolución siendo el importe de la misma el siguiente: 382.960 ptas., en 1.990; 2.575.662 ptas, en 1.991, cantidades que ya han sido devueltas. "
2. Inspección Impuesto de Sociedades año 1992.
Termina por Acta A01 de conformidad, de carácter definitivo de diciembre de 1993, en la que Abella regulariza con la conformidad del contribuyente un derecho a la devolución de retenciones, – folios 119652 y 240335-, pero omite al regularización de los riesgos fiscales que traen causa de la operación efectuada en el año 1991, en concreto la deducción indebida de los gastos fiscales generado en la operación de 1991
En el acta se consigna falsamente
"No se han apreciado anomalías sustanciales en orden a la exacción de este impuesto".
En el Cuerpo del Acta, además, se indica que KAMIAN S. A. ostenta un derecho a la devolución de retenciones ingresos a cuenta previamente efectuados de 23.007.597 ptas.
3. Inspección Impuesto de Sociedades año 1993.
Termina por acta de conformidad, modelo A01 de carácter definitivo, de fecha 14 de marzo de 1997. Se trata de un acta en la que se descubre deuda, que se regularizó con conformidad del sujeto pasivo – Grupo NyN-, concretada en determinados gastos de reparación y conservación, pero Abella, de forma claramente intencionada, omite efectuar las comprobaciones de los riesgos fiscales que traen causa de la adquisición en 1991, y que se concretan en la indebida deducción de los gastos fiscales generados en el aplazamiento de pago. – folios 119712 y 240335-
En el acta se consigna
No se han apreciado anomalías sustanciales en orden para la exacción del tributo ".
------
"... El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación ...con base imponible declarada de -25.081.066 ptas.; cuota diferencial -11.082.904 ptas. Cantidad devuelta (21 -3-96)..."
Sin embargo, también pone de manifiesto que
"Procede modificar el resultado contable (antes del Impuesto sobre Sociedades) por estos conceptos -Cantidades que procedía no incluir entre los gastos declarados y que elevan el resultado contable comprobado en 13.044.575 ptas.
Dicha modificación corresponde a partidas incluidas en la cuenta de gastos de reparación y conservación que corresponden a gastos de mejora de activo (art. 114.2 a) del R.I.S.
De ello se deduce que la base imponible previa, efectuada la modificación anteriormente mencionada, asciende -12.036.491 ptas. y que queda para ejercicios siguientes una base imponible negativa pendiente de compensar de -32.794.469 ptas.
En la propuesta de liquidación formulada a partir de los hechos consignados, que se califican como constitutivos de infracción tributaria grave a tenor de lo establecido por el artículo 79 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1.963, según la redacción dada por la Ley 25/1.995, de 20 de julio, se incluye una sanción de 913.120 ptas.
4. Inspección Impuesto de Sociedades año 1994
Termina por acta de conformidad, modelo A01 de carácter definitivo, de fecha 14 de marzo de 1997. Se trata de un acta en la que se descubre deuda, que se regularizó con conformidad del sujeto pasivo – Grupo NyN-, concretada en determinados gastos de reparación y conservación, pero Abella, una vez más, de forma claramente intencionada, omite efectuar las comprobaciones de los riesgos fiscales que traen causa de la adquisición en 1991 y que se concretan en la indebida deducción de los gastos fiscales generados en el aplazamiento de pago. – folios 119818 y 240336-
En el acta se consigna
"No se han apreciado anomalías sustanciales para la exacción del tributo".
"... El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación ...con base imponible declarada de -16.548.711 ptas.; cuota diferencial -13.729.297 ptas. Cantidad devuelta el 8-07-96..."
Sin embargo, también pone de manifiesto que:
"Procede modificar el resultado contable (antes del Impuesto sobre Sociedades) por estos conceptos:
-Cantidades que procedía no incluir entre los gastos declarados y que elevan el resultado contable comprobado en 10.041.139 ptas..
Dicha modificación corresponde a partidas incluidas en la cuenta de gastos de reparación y conservación que corresponden a gastos de mejora de activo (art. 114.2 a) del R.I.S.
De ello se deduce que la base imponible previa, efectuada la modificación anteriormente mencionada, asciende -6.507.572 ptas.; y que queda para ejercicios siguientes una base imponible negativa pendiente de compensar de -39.302.041 ptas.
En la propuesta de liquidación- formulada a partir de los hechos consignados, que se califican como constitutivos de infracción tributaria grave a tenor de lo establecido por el artículo 79 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1.963, según la redacción dada por la Ley 25/1.995, de 20 de julio, se incluye una sanción de 702.879 ptas.
5. Inspección Impuesto de Sociedades año 1995
Termina por acta de conformidad, modelo A01 de carácter definitivo, de fecha 14 de marzo de 1997. Se trata de un acta en la que se descubre deuda, que se regularizó con conformidad del sujeto pasivo – Grupo NyN-, concretada en una compensación de bases imponibles negativas, pero Abella, de forma intencionada, omite efectuar las comprobaciones de los riesgos fiscales que traen causa de la adquisición en 1991 y que se concretan en la indebida deducción de los gastos fiscales generados en el aplazamiento de pago – folio 119824 y 240337-
En el acta consigna
"No se han apreciado anomalías sustanciales para la exacción del tributo”.
"... El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación...con base imponible previa 41.104.196 ptas. - que compensó en su totalidad con bases negativas anteriores-y cuota diferencial Optas....
"... el importe de las cantidades pendientes de compensar a 31-12-94 es de 39.302.041 ptas...Cantidad que deberá deducirse de la base imponible previa declarada por la entidad que asciende a 41.104.196 ptas., y que es correcta, y que da como resultado de todo ello una base imponible definitiva de 1.802.155 ptas. y que la totalidad de las pérdidas con derecho a compensar por parte de la entidad en ejercicios posteriores hayan sido ya compensadas. "
De la regularización practicada resulta una cantidad a devolver de -9.866.492 ptas., de tal forma que, de acuerdo con lo previsto en el art. 53.2 del RGIT, la liquidación derivada del Acta incoada, ha debido de servir para que la Administración incoase el correspondiente expediente de devolución de ingresos indebidos.
En conclusión, las operaciones de reis realizas por el grupo NyN y la pasiva actuaciones inspectoras de Abella ha permitido la generación de unos beneficios fiscales para el Grupo importantes, y para hacer inamovible este beneficio se articulan las inspecciones, como vera dos seguidas y si bien la primera podía tener justificación para garantizar que no se regularizaran los indebidos beneficios fiscales deducidos, no así la segunda.
Nuevamente se trata de una apariencia de inspección, en la que Abella ha omitido la mínima diligencia tendente no solo a comprobar la realidad y finalidad perseguida por las operaciones de compraventa realizadas, sino que además y para aparentar que se hacía algo, efectúa unas regularizaciones de las que no deja al debida constancia en el expediente, pues no constan los hechos, ni los motivos de las regularizaciones, ni tampoco une los documentos que supuestamente le han servido para regularizar.
Ha omitido una vez más comprobar si efectivamente hubo pagos reales o solo apuntes contables, pues de hecho no pido las cuentas de SETEINSA, en ninguna de las dos operaciones, ni tampoco comprobó si los pagares fueron pagados o bien ser renegocio su importe. La comprobación es nula y las inspecciones, blindan una vez más el indebido ahorro fiscal obtenido por el grupo, que en este caso concreto asciende a 48.135.131 pesetas.
Igualmente esas omisiones impidieron que se propusiera remitir a delito fiscal las inspecciones de 1991 y 1995, dado que la cuota defraudada superaba, en cada caso, el importe de 15.000.000 pesetas, pero esta posibilidad fue cercenada por Abella con sus relevantes y fraudulentas omisiones
MONTSA
La entidad MONT SA fue incluida en plan de inspección, en dos ocasiones, la primera en relación a los ejercicios 1988 a 1990 en 12 de febrero de 1992 por el entonces Inspector Regional Huguet, con la conformidad del también acusado Bergua, a la sazón Inspector Adjunto –folio 224001 y 240342 y siguientes-. Posteriormente en 1996 fue incluida en plan el 20 de septiembre de 1996, por el Inspector Regional sr. Blesa, para los ejercicios 1991 a 1994- folio 120204 y 240342-.
En el análisis de las operaciones realizadas por el Grupo NyN y que quedaron bajo la supervisión inspectora del actuario Abella, se ha detectado, que esta sociedad presentaba un importante riesgo fiscales, que en definitiva configuran como una operación cruzada en 1991, con la venta y adquisición de unas obras a otras sociedades del Grupo NyN, que eran igualmente administradas por SETEINSA y que trabajaban con este con el sistema de cuenta corriente.
Esta operación, similar a otras muchas que debía haber visto Abella, conforme a lo ya analizado, por su sola unidad de acto, debía de ser objeto de detenido análisis fiscal, pues en el mismo dia 22 de marzo de 1991 se produce la adquisición a OBRAS Y EDIFICIOS BORRELL, SA de la obra 4119 sita en la calle Béjar 65, y a la venta a KAMIAN de la obra 409 relativa a las fincas en Premia de mar.
La coincidencia del día es ya relevante a efectos de al menos cuestionarse los motivos de dicha operación.
Pero Abella no solo no investigó ninguna de estas operaciones sino que incluso en relación al ejercicio del año 1991 ni tan siquiera se molesto en levantar acta de inspección, aun cuando este ejercicio consta incluida en la orden de inclusión en plan firmada por el Inspector Jefe Blesa y que obra al folio 120202 ya referido, pues el expediente obra a los folios 120204 y no consta dicho Acta como así hacen constar los peritos en su informe respecto a esta entidad.
Sin embargo, la inspección iniciada por la orden de inclusión en plan, respecto al año 1919 hubiera debido conllevar la regularización no solo de la revalorización contable producida en MONTSA, a consecuencia de la adquisición, sino de los gastos financieros que se dedujeron a partir de ese año y hasta el último año investigado 1994, de forma indebida, pues la calificación jurídica del contrato hubiera conllevado la calificación fiscal de una revalorización contable y no de una compraventa, por lo que no cabria la deducción de ningún gasto financiero.
Los gastos financieros por aplicación del sistema de la asimetría en la imputación ya analizado generaban los siguientes gastos indebidamente deducidos.
Año Gastos
1991 33.600.000
1992 38.304.000
1993 43.666.560
1994 49.779.878
Nuevamente Abella procede a regularizar determinados gastos, pero no deja constancia de los hechos ni de los motivos por los que efectúa esta regularización y no une al expediente los documentos en los que funda dicha regularización, que se estima tenia la única finalidad de crear una apariencia de inspección, y así regularizando algo, omitía la regularización más importante, y la que producía el verdadero e indebido ahorro fiscal.
Tampoco consta que emitiera la correspondiente ficha roja que actuaba como una alarma cuando se detectaba un posible riesgo fiscal en un tercero al efectuar una inspección de hacienda, ni tampoco propuso la inspección EDIFICO Y CONSTRUCCIONES BORRELL, por lo que la operación de venta quedando también sin regularizar.
Tampoco se comprueban los medios de pagos, ni si efectivamente se pagaron los pagares y si se negociaron o no los interés, nada se pide y nada se hace, con el consiguiente perjuicio para la Hacienda Pública.
Procedimiento de Inspección
1. Inspección Impuesto Sociedades año 1991
Como se ha dicho, no consta acta de inspección de este ejercicio una cuando o fue incluido en plan de inspección y por tanto tuvo que terminar por acta, o bien debió caducar la inspección dando carta de naturaleza a la liquidación efectuada por el contribuyente,- folios 120204 y siguientes y 240342-.
2. Inspección Impuesto de sociedades año 1992
Termina por Acta A01 de conformidad, de 20 de septiembre de 1996, en la que Abella de forma intencionada y para crear una inspección aparente, regulariza unos gastos de reparación y conservación, pero sin embargo omitió regularizar la indebida inclusión de los gastos financieros correspondientes a la operación de adquisición del año 1991- folios 120291 y 240349-.
En el acta se hace constar
No se han apreciado anomalías sustanciales en orden para la exacción del tributo”.
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"E/ sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación por este impuesto -régimen general - y período, con base imponible declarada, -28,167.810 pías.; cuota diferencial-ptas..."
Sin embargo, también pone de manifiesto que:
“Procede modificar el resultado contable (antes del Impuesto sobre Sociedades) por estos conceptos:
-Cantidades que procedía no incluir entre los gastos declarados y que elevan el resultado contable comprobado en 10.353.714 ptas...
Dicha modificación corresponde a partidas incluidas en la cuenta de gastos de reparación y conservación que corresponden a gastos de mejora de activo (art. 114.2 a)del R.I.S.
De ello se deduce que la base imponible deberá ser modificada en dicho importe siendo el importe definitivo de la misma de -17.814.096 ptas.
En la propuesta de liquidación formulada a partir de los hechos consignados, que se califican como constitutivos de infracción tributaria grave a tenor de lo establecido por el artículo 79 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1.963, según la redacción dada por la Ley 25/1,995, de 20 de julio, se incluye una sanción de 724.759 ptas.
3. Inspección Impuesto de sociedades año 1993
Terminada por acta A01 de conformidad, en fecha 20 de septiembre de 1996, en la que Abella de forma intencionada, una vez más, regulariza unos gastos de reparación y conservación, pero sin embargo omite regularizar la indebida inclusión de los gastos financieros correspondientes a la operación de adquisición del año 1991- folios 120235 y 240350 y siguientes-
En el Acta consigna
"No se han apreciado anomalías sustanciales en orden para la exacción del tributo.".
También se hace constar que:
"El sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación por este impuesto y período; debió tributar por el régimen general.
Sin embargo, también pone de manifiesto que:
‘“Procede modificar el resultado contable (antes del Impuesto sobre Sociedades) por estos conceptos:
-Cantidades que procedía no incluir entre los gastos declarados y que elevan el resultado contable comprobado en 8.275.010 ptas.
Dicha modificación corresponde a partidas incluidas en la cuenta de gastos de reparación y conservación que corresponden a gastos de mejora de activo (art. 114.2 a)del R.I.S.)
En la propuesta de liquidación formulada a partir de los hechos consignados, que se califican como constitutivos de infracción tributaria grave a tenor de lo establecido por el artículo 79 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1.963, según la redacción dada por la Ley 25/1.995, de 20 de julio, se incluye una sanción de 579.250 ptas.
4. Inspección Impuesto de sociedades año 1994.
Terminada por acta A06 de comprobado y conforme de fecha 20 de septiembre de 1996, en la que Abella, con el propósito ya descrito, da por válida la liquidación presentada por el contribuyente, pero omite regularizar la indebida inclusión de los gastos financieros correspondientes a la operación de adquisición del año 1991- folios 120272 y 240351 y siguientes
En el acta consigna
"... De las actuaciones practicadas y demás antecedentes resulta que en las declaraciones del interesado, en los años o por los períodos impositivos o de declaración que se indican a continuación, no se han advertido errores ni omisiones, considerándose correctas las liquidaciones practicadas...siendo sus elementos:
Año BASE IMPONIBLE CUOTA LIQUIDA
1994 0 0
Como consecuencia de las actas levantadas a la sociedad por los ejercicios 1.992 y 1.993 relativas al Impuesto sobre Sociedades se produce una modificación en cuanto a la cantidad pendiente de compensar en ejercicios siguientes y que es de 10.739.800 pías."
Además se indica que;
"El obligado tributario presta su conformidad a la propuesta de liquidación DEFINITIVA que antecede...
En definitiva, nuevamente la conducta de Abella de consuno con los responsables del grupo NyN produjo un perjuicio a la Hacienda Pública por importe de 48.568.654 pesetas .
Igualmente esas omisiones impidieron que se propusiera remitir a delito fiscal las inspecciones de 1993 y 1994, dado que la cuota defraudada superaba, en cada caso, el importe de 15.000.000 pesetas, pero esta posibilidad fue cercenada por Abella con sus relevantes y fraudulentas omisiones .
CONCLUSIONES
A lo largo del análisis de las operaciones genéricas y de cada una de las inspecciones efectuadas por Abella, se ha de concluir que estamos ante una trama perfectamente organizada y planificada por los responsables del grupo NyN y más concretamente por José Luis Núñez Clemente, José Luis Núñez Navarro, que tuvieron la valiosa ayuda de Salvador Sánchez Guiu, y que tenían una única finalidad que no es otra que no pagar a hacienda las cantidades que les correspondían atendiendo a la actividad empresarial que desarrollaba y lo que es más importante a los ingresos que tenían, aprovechándose la situación de corrupción que en determinado sector de la Incepción Regional de Cataluña se vivía y que estaba encabezada y consentida por el acusado Huguet, y en este caso también por Bergua.
Para ello se valieron de Abella , y para ello primero compraron su voluntad, pues no puede olvidarse que Abella llega a la Inspección Regional y en concreto a la URI 28 cuando se crea esta. Para evitar que este cambio pudiera ser perjudicial para los intereses del Grupo NyN, sus responsables desarrollan la actividad necesaria para captar su voluntad que literalmente le compran, para que actúe en la forma ilícita que ha sido descrita.
Se ha tratado de presentar a Abella como un inspector poco diligente, perezoso, incluso desidioso en sus quehaceres diarios, así se hizo hincapié en que hacia las actas a mano y no a máquina, ni tampoco posteriormente las hacía con ordenador, y que en las actas y en las diligencias de constancias prácticamente nada consigna, pero, sin entrar a valorar si era o no cierto, son solo manifestaciones defensivas que no responden a lo que Abella realmente hacia, con mayor o menor aplicación, que no era otra cosa que permitir que determinados grupos empresariales, en este caso concreto el grupo NyN, defraudaran de forma sistemática a la Agencia Tributaria, perpetrando incluso delitos fiscales, pues en muchas ocasiones la cuota defrauda respecto a cada empresa y ejercicio que Abella no regularizaba superaba los 15.000.000 fijados en el Código Penal como condición objetiva de punibilidad para estar ante el delito fiscal.
Así podía admitirse que en alguna inspección pasara por alto alguna revisión, pero no puede obviarse que la actividad de Abella ha sido nula total y absolutamente, no ha regularizado ni un solo riesgo fiscal de los muchos analizados y que, justo es decirlo, ha permitido que el Grupo NyN haya dejado de tributar una cantidad que, superaba en los años 90 los dos mil millones de pesetas, cantidad que en caso de ser actualizada al valor de hoy sería muy superior, pues ciertamente dos mil millones o unos doce millones de euros hoy es dinero , sin perjuicio de que en esas fechas la presión fiscal era muy inferior a la actual, pero en esas fechas y antes de la crisis del año 1996, fecha en la que se materializa para el Grupo NyN el fraudulento ahorro fiscal – el grueso de operaciones se efectúan en 1991 y 1992- , era mucho más dinero, pues solo la introducción del euro y el conocido redondeo ha supuesto un importante encarecimiento de la vida, y una pérdida del nivel adquisitivo, desde 2002.
Las omisiones son claras, están a la vista y han sido suficientemente analizadas y desgranada, incluso Abella dejó de aplicar la normativa legalmente prevista en el Plan General Contable, como en el caso de la calificación de la indemnización a arrendatarios de la calle Condes Bell-lloch.
Pero Abella era un inspector que llevaba muchos años, no era alguien nuevo y sin experiencia, tenía un bagaje profesional, por tanto no puede hablarse de error o incluso de absentismo laborar, haciendo lo menos posible, pues en ese caso no hubiera desarrollado la ingente actividad inspectora a la que sometió al grupo Nyn.
Abella efectuó del orden de 21 inspecciones entre 12 de diciembre de 1992, que es la primera vez que incluye en plan a MONTSA y julio de 1998, fecha en la que firma el acta de inspección en la segunda realizada a CALADON, y de estas inspecciones siete son repetición de otras ya realizadas, y además las combinó con las del Grupo TORRAS y las del Grupo IBUSA.
En este punto las inspecciones más llamativas, son casualmente aquellas en las que mayor renta defraudada se ha detectado, así EDONU que finaliza la primer inspección en septiembre de 1995, y al año y tres meses vuelve a ser incluida en plan de inspección por el actuario Abella, recodar que se ha fijado una cuota defraudada en EDONU de más de 321 millones de pesetas. Por su parte CALADON finaliza su primera inspección en julio de 1995 y, al año y medio, en diciembre de 1997 vuelve a ser reinsepccionada, esto es en menos de 18 meses, y en esta sociedad la cuota descubierta fue algo superior a 360 millones de pesetas.
Otra cuestión interesante, que evidencia el interés fiscal exclusivo de la familia Núñez ayudados por el acusado Sánchez Guiu, es que todas las sociedades investigadas y en las que se han detectado riesgos fiscales no regularizados, son al 100% propiedad de la familia Núñez, esto es, en ellas no hay patrimonio ajeno al grupo familiar – padre, madre e hijos-, con excepción NN RENTA, que era propiedad de la familia Núñez el 96,371%, de su capital social. Otro dato importante es que todas estas sociedades, con las que actuó físicamente la familia Núñez tenían su domicilio social bien en el domicilio familiar o en su defecto en la sede del Grupo.
En consecuencia las sociedades que han realizado esas operaciones intragrupos tiene mismo domicilio, son de las mismas personas, se administran por SETEINSA quien asume la gestión bancaria y sin embargo realizan operaciones, sin justificación mercantil o financiera, como si de terceros se tratase, olvidando en todo momento que son empresas vinculadas y que por tanto las operaciones deben realizarse a precio de mercado, pero este dato no es comprobado por Abella, quien, con excepción de la tasación por parte de los arquitecto de la Agencia Tributaria del inmueble de la calle Folgueroles, al que por cierto no hizo caso alguno, ninguna tasación ha pedido,.
Tampoco es comprobado por Abella si efectivamente se produjeron flujos monetarios entre las empresas, o las operaciones se limitaron a ser meras anotaciones contables, ni que los pagares utilizados para diferir el pago efectivamente se pagasen a su vencimiento, ni tampoco si se renegocio o no el tipo de interés, aún cuando, casualmente el tipo de interés inicial ha bajado sustancialmente, y recordar que algunos pagares han vencido en fechas relativamente cercanas.
De otra parte, el grupo NyN no ha aportado a este juico oral ningún de los pagares referidos en esta sentencia ni en el informe de los peritos de la acusación, de tal forma que a esas alturas no queda constancia de su pago, pues debemos recordar que las contabilidades no fueron aportadas por el Grupo NyN.
Abella tampoco ha comprobado que los inmuebles se vendieran a terceros, ni los precios, en ocasiones muy diferentes y sugerentes de ventas en lo que se denomina dinero negro, esto es dinero que no tributa a hacienda, beneficioso para el grupo NyN y para el adquirente, ni ha pedido justificación de las ventas intragrupos, en especial, en los supuestos en los que la obra que se vende, o mejor dicho el porcentaje de obra que se vende, está prácticamente terminado y casi de forma paralela se inicia la venta a terceros, estos es la venta de viviendas individuales.
No comprueba, dentro de las ventas intragrupos y cuando se aplica la exención por reinversión, la distribución de costes entre el solar y el edificio, ni si el inmueble vendido forma parte del inmovilizado material.
No hay constancia en el expediente de de inspección de los documentos utilizados por Abella para efectuar la regularización de gastos menores, con las que pretende crear una apariencia de realidad a sus Actas de inspección.
Pero además Abella no solo desarrollaba esta importante actividad en el Grupo NyN, sino que al tiempo que inspeccionaba a este Grupo también lo hacía al Grupo Ibusa y al Grupo Torres, y en todos los caso, como consta en cada pieza dejaba de regularizar partidas importantes.
De otra parte, era materialmente imposible que Abella pudiera desarrollar en forma las inspecciones que llevó a cabo en relación al grupo NyN, en el escaso tiempo en el que las hacía.
No puede obviarse que una inspección lleva un tiempo, pues la documentación ha de analizarse y debe cotejarse con actos externos, y por tanto no es algo que pueda hacerse de forma rápida, de hecho el acusado Sánchez Guiu dijo que le llevaban la documentación en furgonetas y camiones, y este Tribunal se pregunta cuando se la leía, y como podía darle tiempo a realizar tan desenfrenada actividad inspectora, generada por propia voluntad, pues muchas de esas inspecciones son propuestas por el propio Abella
Es claro y palmario que hacía, en referencia concreta a este caso, lo que pedían los responsables del Grupo NyN, y más exactamente Salvador Sánchez Guiu quien era la persona designada por los acusados Núñez para actuar de interlocutor con Abella.
Así hacían múltiples reuniones, y en el curso de esas reuniones se amañaban las inspecciones, y se simulaba hacer algo, regularizar algún gasto, para aparentar una inspección falseando el contenido de las Actas de inspección, que son documentos públicos, al antojo y petición de los responsables del Grupo NyN.
Por su parte, ninguna duda tiene este Tribunal de conocimiento y participación de los responsables del grupo NyN en esta trama.
Recordar que la empresa se crea por José Luis Núñez Clemente y María Luisa Navarro Obon en 22 de septiembre de 1977, ostentando respectivamente los cargos de Presidente y secretario del Consejo de Administración.
Pero es partir de 1978 cuando Núñez Clemente accede al presidencia del Fútbol Club Barcelona, cuando se produce una primera restructuración de la empresa, y en 1985 es cuando entra su hijo José Luis Núñez Navarro.
José Luís Núñez Navarro en 16 de enero de 1987 es nombrado Presidente del Consejo de Administración de SETEINSA, y como vicepresidente se nombra a Manuel Lafont Gilabert, y así consta la escritura de nombramiento al folio 157.694 y ss
Manuel Lafont refirió en el juicio oral que Núñez Navarro entró para aprender, pues tenía solo 28 años, ahora bien si entró para aprender en 1985, ciertamente lo hizo rápidamente, pues en 1987 es nombrado Presidente del Consejo de Administración.
Se ha tratado a José Luis Núñez Navarro poco menos que como un “becario”, ahora bien esta tratamiento no justifica que en el documento de mayo de 1993, obrante al folio 157138 de gerencia, y en el del folio 157140, también de gerencia, imparta instrucciones o quizás debiera decirse ordenes, pues así en el primero se dice “ PARA EVITAR ESTE PROCESO QUE RETRASABA O DIFICULTABA EL CIRCUITO; A PARTIR DE ESTE MOMENTO EL DPTº FINANCIERO Y EL DE ADMINISTRACIÓN NO ACEPTARA FACTURA QUE NO VENGA….”
EL DOCUMENTO CONTINUA, “A LA HORA DE GRABAR LAS FACTURAS, DEBERÁ….
DICHA DISTINCIÓN SERÁ REALIZADA…
LA GRABACIÓN DE FACTURAS SE EFECTUARA….” (El subrayado es original
En el segundo de los documentos, relativo a pedidos y presupuestos se dice “SE RECUERDA QUE DICHA SOLICITUD DEBE….
EL DEPARTAMENTO DE COMPRAS SE ENCARGARA….”
Ciertamente no es el tono de un becario, sino de alguien que manda y mucho, atendiendo al tono imperativo de los escritos, firmados por José Luis Núñez Navarro, desde Gerencia.
De otra parte, costa que tanto el director financiero sr. Vidal como Sánchez Guiu, en sus declaraciones, evidenciaron que Núñez Navarro no solo conocía el funcionamiento de la empresa sino que, junto con su padre, la dirigía, como hemos visto incluso antes de la remodelación del grupo en 22 de noviembre de 1993, en que pasa el Consejo de Administración de SETEINSA está integrado únicamente por la familia Núñez, los padres y los dos hijos.
Así el testigo Juan Vidal Vila , con bastantes reticencias, declaró que reportaba a Núñez Navarro, que era su superior jerárquico a partir del 94 – hecho contradictorio con los escritos transcritos de mayo de 1993-, aunque acabó reconociendo que las propuestas las presentaba a José Luis Núñez Navarro, y si las aprobaba se llevaban a cabo.
En todo caso, de su declaración se deduce que se realizaban constantes reuniones con Sánchez Guiu, que era el encargado de los temas fiscales.
De otra parte Sánchez Guiu en el acto del juico oral reconoció que Núñez Navarro conocía perfectamente las operaciones intragrupo, al constar que le dio cuenta de ellas Juan Vidal Vila, y esas operaciones, como se ha visto, en su gran mayoría se realizaron entre 1991 y 1992, y con ellas nace la necesidad de comprar la voluntad de los responsables de la Agencia Tributaria y más especialmente de Abella, y todo esto ocurre cuando Núñez Navarro aún no era miembro del Consejo de Administración.
Corolario de lo dicho es que era Núñez Navarro quien controlaba el área administrativa, contable y fiscal de SETEINSA y por ende del Grupo NyN, y era quien junto con Núñez Clemente tomaba las decisiones de lo que se hacía o se dejaba de hacer, y en este punto fue claro y contundente Núñez Navarro quien manifestó que “las grandes decisiones , compras ,crecer, nueva estrategia o apertura sector, las tomaba la familia” y que no eran precisas hacer reuniones formales del Consejo de Administración para tomar decisiones, pues las decisiones las tomaban a la hora de comer, en el domicilio familiar, añadiendo de forma muy expresiva que “ “bueno era su padre para no contarle cosas”.
Así consta al folio 157166 documento de Arthur Andersen “alternativa de reestructuración patrimonial” de septiembre de 1996, en el que se afirma “necesidad de mantener el control político de José Luis Núñez Clemente” , por lo que debe colegirse que nunca lo perdió.
En conclusión las decisiones las tomaba la familia y Sánchez Guiu las ejecutaba, no solo en el seno de las empresas del Grupo NYN, sino también ante la Inspección de Hacienda y ante Abella.
Así consta que Sánchez Guiu era el director de la secretaria general de SETEINSA- folios 157.062 a 157.113- , documento denominado “SECRETARÍA GENERAL” con la organización de la empresa, donde Sánchez Guiu figura como director de la secretaría general, con sus funciones descritas en folios 157074 a 157076, y en el que figura escrito “ APROBADO EN JUNIO DE 1994” y que enumera las funciones de Sánchez Guiu, en general, desarrollar la estrategia del grupo en diversas áreas de acuerdo con la estrategia fijada por la gerencia; estrategia fiscal” del grupo; registros contables fiscales; relaciones externas con las administraciones públicas, Hacienda, y con los consultores externos.
Y constan además que dependía directamente de Núñez Navarro y era quien traba con Abella, habiendo incluso manifestado que su relación era tan intensa que conocía perfectamente lo que Abella pedía sin necesidad de que lo dijera por escrito en diligencia, o de que las diligencias pidieran lo que no era.
Así a los folios 2917 a 2919 tomo 10 pieza NN, consta incorporado a un DVD, documentos que estaban en el ordenador, de Sánchez Guiu fechado en 30 de noviembre de 1992 que recoge las funciones diarias de Sánchez Guiu “REUNIRSE HABITUALMENTE CON LUCAS Y BERGUA”
También consta acreditado documentalmente que despachaba diariamente con Núñez Navarro, al folio 2943.
Por tanto este Tribunal no tiene duda alguna en relación al conocimiento y voluntad, por parte de Núñez Clemente, Núñez Navarro y Sánchez Guiu de lo que Abella hacia en beneficio del grupo, y su interlocutor era Sánchez Guiu, que también participó en el soborno a Abella.
Respecto a quien efectuaba esas propuestas al Grupo NyN, ciertamente constan los informes de Arthur Andersen, ahora bien, no puede desconocerse la presencia de los acusados Lucas y Mas, quienes percibieron, a través de la empresa LML importante cantidades de dinero, por supuestos trabajos realizados.
Por parte de los responsables del grupo NyN se intentó, incluso negar la relación económica con estas personas, y así el propio José Luis Núñez Navarro negó saber nada de LML, pero es extraño, pues el sistema de organización demuestra que había una férreo control sobre lo que se pagaba, y a LML se le pagó mucho dinero, por informes carentes de justificación.
Y es precisamente esta situación la que permite afirmar que el inspector Lucas asesoraba en materia de estrategia fiscal, pues para ello se reunía habitualmente con Sánchez Guiu, persona que llevaba las materias fiscales y sus accesorios como doble contabilidad, etc, era pues, sino el único, si uno de los muñidores de esta estrategia fiscal, - operaciones y actuaciones inspectoras -pero en todo caso, esto es como al menos consta debidamente acreditado que percibió dinero del Grupo NyN y que interactuó en la forma en que se dirá en el análisis de su responsabilidad criminal.
Consta por tanto debidamente acreditado no solo que los acusados Núñez Clemente y Núñez Navarro tenían el control de la empresa, sino que junto con Sánchez Guiu tomaron la decisión de comprar la voluntad de la inspección de hacienda, y posteriormente la ejecutaron, primero al realizar indebidas operaciones intragrupos, con la única y exclusiva finalidad de obtener un ahorro fiscal superior a dos mil millones de pesetas, principalmente en el periodo impositivo 1991 y 1992 - donde se producen los principales ahorros fiscales-, y posteriormente sobornar a Abella y a su superior jerárquico Bergua, para que, creando actas falsas, simular la realización de una inspección, para así dejar sin regularizar de forma definitiva, el indebido beneficio fiscal obtenido.
Las defensas de Núñez Navarro y de Sánchez Guiu pretendieron desplazar sus responsabilidades en esta operaciones a otros empleados del Grupo, pretensión que no puede ser admitida, eran ellos, según consta documentalmente, quienes materializaban los acuerdos adoptados en el seno de la familia.
Ahora bien, para una total consolidación de los ilícitos beneficios fiscales, era preciso que no solo se comprase la voluntad de Abella, sino también la de Bergua, quien, y aun no siendo objeto de juicio, lo cierto es que había sido con anterioridad el Inspector del grupo NyN, pero que en todo caso, durante el periodo analizado se vio altamente favorecido, y solo puede ser por el hecho de haber mirado a otro lado y haber permitido que neutralizando el riesgo de que la administración tributaria ejercitara sus potestades investigadoras, y como mínimo generara una sangrienta regularización en términos económicos, con todo lo que ello conlleva, incluso aunque diez años después pudiera ganarse un juicio contencioso.
En definitiva, tal y como afirmaron las acusaciones la estrategia defraudatoria, la decisión de sobornar en los términos en que se hizo, no es una decisión que por su trascendencia pueda surgir y adoptarse al nivel de meros directivos no pertenecientes al círculo familiar dirigente y propietario de la empresa o de su círculo de máxima confianza. Tal decisión sólo puede ser adoptada al máximo nivel porque:
Esa decisión implica una sucesión de actuaciones, no es un solo acto corruptor:
Es una decisión cuya ejecución se prolonga en el tiempo. Implica ordenar actuaciones de diversos responsables de la empresa (las negociaciones por los pisos, las diversas escrituras, la fijación de unas condiciones y precios muy determinados), en particular el máximo responsable del departamento comercial; e incluso de terceros (véase cómo se fuerza la rapidez y resultado positivo en la solicitud de crédito de Abella en Caixa Cataluña, como amigo personal de Núñez Navarro. Núñez Clemente es máximo responsable y Núñez Navarro como responsable de la administración necesariamente han intervenido en la adopción de esa decisión. Una vez adoptada al máximo nivel directivo familiar, Sánchez Guiu es plenamente conocedor, forzosamente, como contacto directo en las inspecciones de Abella.
Respecto a Abella poco o nada hay que añadir a lo ya dicho, si en cambio corresponde analizar la acusación de Bergua.
Fue Inspector Regional Adjunto hasta 28 de abril de 1995, y por tanto omitió la necesaria supervisión de las falsas Actas que Abella extendió.
Bergua era un inspector con gran relevancia, que incluso llegó a efectuar un Manual en materia de inspección bienes inmuebles, por lo tanto no cabe hablar de errores, ni tampoco cabe hablar de exceso de trabajo o déficit de control, máxime cuando era conocedor de la estructura del Grupo NyN, dado que como se ha dicho y así quedó fijado en el juico oral antes de la creación de las URIS en 1991 , fecha en la que paso a ser Inspector Regional Adjunto, había sido el Inspector del Grupo, por lo tanto de forma voluntaria y consciente omitió revisar lo hecho por Abella y efectuar las propuestas precisas para que se generase el acto administrativo que culminaba la inspección regional.
Así hasta esa fecha dio por buenas las actas de la entidad NN RENTA, CUBI VALLS, PEROMOINVER Y KAMIAN y efectuó propuesta de inclusión en plan según el siguiente esquema temporal:
Año 1991
• Bergua firmo el contrato de opción de compra suscrito en documento privado fechado el 7-5-1991
• Bergua fue nombrado adjunto el 30 de mayo de 1991, por lo que la promesa de compraventa se produjo cuando su nombramiento era inminente
• a finales del 1991, principios del 1992, se realiza el reparto de empresas entre las Uris (censo de empresas). NN va a la Uri de Abella, bajo la supervisión de Bergua.
Año 1992
• 12 de febrero de 992, primera inclusión en plan de MONT por Abella.
Año 1993
• : varias cargas en plan y actas NN de Abella y visadas por Bergua: NN RENTA, , KAMIAN, INMOBILIARIA. CUBI VALLS.
• a principios del 1993 comienzan las obras en Balmes, a satisfacción de la entonces esposa de Abella, sin que todavía sean siquiera arrendatarios. obras por 27 millones de pesetas, según la entidad NAYNU
• 24 de enero de 1992: dos ingresos por un total de 5 millones de pesetas en efectivo en dos cuentas de Bergua. su importe coincide con dos cheques de dichas cuentas por dicho importe total que se aplica a un pago del piso.
• 29 de enero de 1993: escritura piso Bergua
• Julio de 1993: arrendamiento del piso Abella
Año 1994
• acta a PEROMOINVER de Abella, visada por Bergua.
• 20 de enero de 1994: primer pago aplazado de Bergua.
• 5 de octubre de 1994: escritura piso Abella.
Año 1995:
• 28 de abril de 95: Bergua cesa como adjunto.
VALORACION PRUEBA GRUPO IBUSA
Al descender al supuesto enjuiciado y, aplicar las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica de lo razonable, y sopesando los indicios y las pruebas directas e indirectas aportadas en la causa, este Tribunal de instancia, ha podido contar pruebas documentales, testificales, interrogatorio de los acusados implicados y ,singularmente con las pruebas periciales, de las que se han obtenido datos, elementos ora directos o bien indirectos de indudable fuerza suasoria indiciaria, operando así con unos indicios que deben calificarse de concordantes, unidireccionales, racionales y convergentes, sin que concurran en este caso otras inferencias alternativas plausibles que desvirtúen las conclusiones alcanzadas.
Además, la concordancia entre los distintos indicios que se interrelacionan, hace que se refuercen entre ellos recíprocamente y que acaben corroborando la hipótesis acusatoria, en consonancia con las máximas de experiencia que en este caso deben considerarse fiables, razonables e idóneas para elaborar unos juicios de inferencia, amén de probanzas directas que abocan a declarar la participación de los acusados en los hechos incriminados.
En efecto, atendiendo a las características que presentaba el conglomerado que comercialmente era conocido por girar bajo el nombre de IBUSA, que como tal carecía de personalidad jurídica propia y que no estaba consolidada como tal, siendo su único propietario y quien ejercía el único y verdadero control directo de todas las sociedades integradas en dicho conglomerado, el acusado, Bueno lo primero que llamaba la atención desde una aproximación profesional diligente para cualquier actuario de la AEAT era la divergencia entre la proyectada imagen pública de IBUSA, que ofrecía una solvencia notoria, en contraste con la realidad tributaria, habida cuenta que venía acumulando pérdidas de forma sistemática y reiterada.
Así, el saldo global de la sociedad IBUSA de los años 1964 a 1992 registraba pérdidas superiores a los cinco mil millones de pesetas. Salvo en el período de 1968 al 1976, durante el cual esta sociedad generó beneficios globales superiores a los 34 millones de pesetas, en el resto de ejercicios de este período se producían continuadamente pérdidas de manera que aunque en algún ejercicio se generasen beneficios éstos siempre eran inferiores a las pérdidas de ejercicios anteriores. Ello no obstante, IBUSA, nunca instó suspensión de pagos ni promovió la declaración de quiebra, aun cuando su situación lo fuese de auténtica quiebra técnica.
Debe repararse al respecto que sólo en 1988, IBUSA tenía una base imponible negativa de 1.801 millones de pesetas (a raíz de pérdidas que contablemente alcanzan en ese ejercicio los 2.023 millones de pesetas), manteniendo bases imponibles negativas de ejercicios anteriores por las pérdidas acumuladas durante los mismos, que se sumaban a las de ese ejercicio, dando lugar a unas BI negativas acumuladas superiores a los 5000 millones de pesetas. Y las de PROMOCIONES BILMO añadían 1000 millones de pesetas más en Base Imponible
En cuanto a quien realmente dirigía IBUSA, no se ofrece duda alguna, ya que el propio Eduardo Bueno ,en el plenario, al ser interrogado así lo reconoció, afirmando que nunca apareció como Administrador de dichas sociedades, pero que tenía el dominio y control directo de las mismas, como propietario en última instancia de ellas, y para su proyección externa, Bueno contaba y se valía de su hombre de confianza y mano derecha, el acusado, Colomar, el cual figuraba como Administrador de las sociedades.
Asimismo, y ello constituye, sin duda un elemento cardinal, de suma relevancia, Eduardo Bueno admitió que fue él quien dirigió la carta en el mes de agosto de 1993 a Huguet, solicitando que una relación de sociedades de IBUSA ,fueran objeto de inspección, hecho ciertamente inédito e inusual, por no decir insólito, como cuidaron de declarar en el plenario los testigos, Inspectores de Hacienda, dándose, por lo demás la circunstancia ,igualmente reseñable, que dicha solicitud no accedió de forma regular al Registro General de peticiones de la Agencia Tributaria.
La cabecera de dicho conglomerado era INVERSIONES BARCELONESAS URBANAS S.A. (IBUSA) que daba el nombre comercial. A través de la documentación obrante en la Caja 145, Libro Oficial de Actas de IBUSA ,podemos constatar la evolución del accionariado y ello nos permite afirmar categóricamente que la propiedad última del GRUPO IBUSA recaía en Eduardo Bueno como el mismo reconoció en el plenario y que se gestionaba de forma unitaria y conjunta.
En cuanto al papel y funciones que desempeñaba Francisco Colomar, debe significarse que, como hemos expuesto, se trataba del hombre de la más absoluta confianza y el estrecho colaborador de Eduardo Bueno era su mano derecha, figuraba formalmente como Administrador en las sociedades de IBUSA, era la persona que se relacionaba con Hacienda, aun cuando lo hiciese a través del sr. García Arteaga, del despacho del sr. Valero, con vinculaciones con Folchi.
Por otra parte, aun cuando se hubiese tratado de negar ,de la prueba practicada, resulta que existía en aquél entonces una relación intensa y no puntual entre Bueno y Folchi, y cuya relación lo era de carácter personal, profesional y negocial, derivada de las tareas de asesoramiento jurídico y fiscal realizadas a través del despacho de Folchi a IBUSA, derivada también de la actividad política que ambos, Folchi y Bueno realizaron en Alianza Popular en el pasado ,y de índole negocial al participar ambos en negocios con interés comunes.
Es decir, entre ellos ,pese a que se niegue, existía una relación intensa y de confianza mutua.
Así, debe repararse en que la empresa GISA, que perteneció al GRUPO IBUSA, acabó en la órbita de control de Folchi.
Asimismo, PINYER ,antes PROMOCIONES MABAL, también acabó bajo el control y dirección de Folchi, y lo que tenían en común era que se trataba de sociedades que presentaban abultadas pérdidas, esto es ,bases imponibles negativas.
Folchi compró GISA (GENERAL INVESTIMENT SA), sociedad inactiva, con pérdidas elevadas acumuladas, a IBUSA.
En cuanto a la entidad BLAUNEU se trataba de una sociedad totalmente inactiva que revivió precisamente con ocasión de llevarse a cabo una operación de transmisiones inmobiliarias y así lo dictaminó el perito judicial Sr. Castro, situando cronológicamente las actas de inspección entre octubre y noviembre de 1993. Como cuidó de informar el Perito dicha sociedad que formaba parte de los negocios comunes que compartían Bueno y Folchi fue utilizada para retirar plusvalías en un operación inmobiliaria, siendo el 90% perteneciente a Folchi y el 10% a BUENO.
La operación desarrollada a través de BLAUNEU que en realidad propiamente no es objeto de acusación, sí resulta útil para poder establecer y tener por acreditadas las estrechas relaciones existentes entre Folchi y Bueno.
En efecto, IBUSA, vendió las acciones de BLAUNEU el día 16 de diciembre de 1993 al Sr. Julio Eloy Aguilar, después de que dicha sociedad hubiese permanecido totalmente inactiva desde finales del año 1990. Aguilar adquirió las acciones de BLAUNEU siguiendo expresas instrucciones del Sr. Villanueva, un Abogado perteneciente al despacho profesional de Folchi.
Existe un dato sumamente revelador y que no debe pasarse por alto, IBUSA había comprado las acciones formalmente un día antes de transmitir BLAUNEU, el 15/12/93, limitándose durante el día que fue propietaria a condonar a la sociedad el derecho de crédito que tenía frente a ella.
La entidad GISA tenía como Administrador a Carlos Folchi, hermano de Folchi.
En su testimonio, Carlos Folchi, aseveró que había sido administrador tanto de GISA, como de PINYER, y que en el cargo de administrador en esta última empresa, le sucedió la Sra. Malagelada, (otra conexión con Folchi) ,y, enfatizó ,siempre por indicación expresa de su hermano FOLCHI.
Es más, ambas sociedades compartían el mismo local y tenían a los mismos empleados y sus accionistas eran igualmente comunes.
Así, en el caso de PINYER ,figuraba como accionista un determinado grupo holandés y Folchi.
La comunicación con los holandeses se hacía a través de Blanca Boixeda, del despacho de su hermano, .Folchi , la cual también fue empleada durante un tiempo en PINYER.
GISA, en realidad, era una sociedad de entalle puramente familiar, perteneciente a los tres hermanos Folchi, con dominio predominante y control de Juan José Folchi.
Ello permite inferir racionalmente que el despacho de J.J. Folchi habría proporcionado la persona que iba a figurar como propietaria de las acciones de BLAUNEU. en concreto, Aguilar (un testaferro),el cual efectúa préstamo de GISA a BLAUNEU para la adquisición de fincas y le vende una finca.
Mientras que el Grupo IBUSA facilita la sociedad con pérdidas fiscalmente deducibles, según actas de inspección, la organización empresarial y la persona que actúa en estas operaciones, fue el sr. Martínez, empleado de IBUSA.
De esta forma IBUSA se valió de dicha sociedad para, una vez vendidas formalmente las acciones, retirar fondos en base a plusvalías inmobiliarias no declaradas que acabaron en un 90 % en poder del despacho de Carlos Folchi y ,desde luego, tal proceder alimenta la vehemente sospecha de que se le está retribuyendo por las actas de IBUSA levantadas en el período de Octubre a Noviembre de 1993.
Pero es que tal y como se documenta y expone en el dictamen pericial de la acusación que por su objetividad, rigor e imparcialidad seguimos,
De todos los datos anteriores es evidente, presuntamente, que se ha pactado que el despacho del SR. FOLCHI se quedaría con los beneficios obtenidos en las operaciones de compraventa de inmuebles realizadas por IBUSA a nombre de BLAUNEU SL, excepción hecha de un 10 por ciento de comisiones que sería retenida por el GRUPO IBUSA, a tal efecto puede consultarse el folio 1401355 donde aparece una anotación que textualmente indica "Nosotros cobrar 10%.
Incluso en el folio 140946 se llega a indicar que se prefiere renunciar a la devolución del IVA a que se tiene derecho "para no levantar la liebre con Hacienda"
La posibilidad de que se hubiese utilizado BLAUNEU SL para trasladar beneficios 3 dicha sociedad una vez que esa se hubiese vendido formalmente a Julio Eloy pudiera quedar acreditada con lo indicado en el folio 140946 donde se indica "las operaciones de compraventa de los edificios, se han hecho muy próximas en el tiempo, y con grandes plusvalías, por lo que pueden...suscitar ciertas suspicacias muy difíciles de defender*'.
El hecho de que las operaciones de esta sociedad pudieran implicar un riesgo fiscal para el GRUPO IBUSA, pese a que formalmente las acciones se hubieran vendido a terceros, podría quedar acreditado con el rótulo que figura en la cárpela en que se contiene esta información, presuntamente de puño y letra del sr. Torelló "Esperar a que prescriba ejercicio 93 y 94".
De la prueba documental y de la pericial practicadas en el plenario cabe colegir razonablemente que el cometido de Colomar fue determinante en la planificación de las operaciones que se analizarán, y junto con Bueno participaron en la toma de decisiones y en la ejecución de las mismas, con pleno conocimiento y consciencia no sólo de su irregularidad, sino de su fraudulencia.
Es indudable, por otra parte, que Folchi, como el mismo reconoció, prestó asesoramientos en materia de financiación a través de opciones cruzadas de compraventa de acciones que era, por lo demás, una de las especialidades de su despacho profesional ,al GRUPO IBUSA, a Eduardo Bueno.
Y como muestra de ello, al folio 141.356 disponemos de una nota interna fechada el 19 de abril de 1993, en la que textualmente podemos leer:
“hablado SB con JJF el jueves también se ocupará de la inspección de IBUSA y de P.BILMO, 19/4/1993” y de tal anotación cabe destacar que si bien IBUSA ya estaba siendo objeto de inspección por parte del Inspector Romaní, por el contrario, PROMOCIONES BILMO ni siquiera a esa fecha figuraba incluida en el plan de inspección, lo que resulta sumamente delatador.
Ni que decir tiene que las consultas fiscales que Bueno como propietario de IBUSA recababa de Folchi, eran canalizadas a través del asesor fiscal, de. Pont Clemente y un ejemplo de tal aseveración lo constituye el dictamen del año 1994 emitido por Pont.
Aún cuando se haya tratado de negar o de relativizar, lo cierto es que hubo diversas reuniones y encuentros entre Folchi y Bueno, y ello cabe colegirlo de los documentos que envió Folchi y que ponen de manifiesto que participó que intervino en la época de saneamiento de IBUSA.
Así, al folio 148446 se hace referencia a reunión en el despacho de Folchi en el 89, con asistencia de Folchi, Valera, Bueno y Colomar , sobre riesgo fiscal que comporta la existencia de cuentas corrientes entre sociedades, lo cual advera la relación profesional de Folchi con Eduardo Bueno.
Por si cupiese alguna duda al respecto, al folio 148.496 figura una carpetilla en cuya tapa o carátula se dice literalmente: “documentos remitidos a JJF 2ª parte saneamiento”;al folio 148.535 obra una hoja con “operaciones a realizar” en IBUSA y P. BILMO, donde consta anotado a mano, de puño y letra, “remitido junto con toda la documentación original al Sr. Folchi en 13-4-89” y que se refiere a una operación de BILMO con ATANGIA; en el folio 150.124 y 150.129 figuran notas sobre estas operaciones de saneamiento con la referencia “J.J.F.”(siglas pertenecientes a Folchi, contienen unas preguntas, supuestamente a realizar a Folchi, pues así identificamos dichas iniciales ya conocidas de otros documentos relacionados en la causa; en el folio 150.129 vuelto figura “forzar más adelante una nueva inspección?”, cuyo documento se halla fechado el 30-10-89, y figura también a modo de alerta, “es operación de alto riesgo”.
Como prueba claramente incriminatoria, nuevamente aparecen las anotaciones en las agendas ocupadas a Pont Clemente en relación a los años 1992 y 1993 y que figuran en la Caja 179.
Así, podemos leer en dicha agendas, en lo que aquí importa, las siguientes anotaciones de interés: 29-ENE-92: “con BUENO” f. 179.211; 27-MAR-92: “IBUSA- 20 pagarés + contrato” f. 179.240; 23- ABR-93: “Folchi: tema IBUSA” f. 179.443
Otro de los aspectos incriminatorios, sin duda, relevantes, es el atañente a la doble contabilidad de IBUSA, sumamente ilustrativo de la forma de actuar del GRUPO IBUSA, ya que en el curso del registro judicial practicado en la sede de IBUSA, fueron incautados listados de contabilidad ,de ordenador, correspondiente a los ejercicios de 1991 a 1993, Caja 139, en los que aparecen cuentas de mayor con las comisiones que cobraban por la intermediación en la compraventa de pisos, las cuales no aparecen en la contabilidad oficial, lo que apunta a una contabilidad “B”.
Así, debe tenerse en cuenta el documento a folio 147.430 a 147.432, unido a la declaración del contable, sr. Torelló, donde se hace referencia a la necesidad de elaborar, en caso de inspección tributaria, “CONTABILIDAD PARALELA “por la imposibilidad de mostrar la real”.
En el plenario, Torelló, al deponer como testigo, admitió que era el contable de IBUSA y reconoció que se trataba de un documento manuscrito suyo, de su puño y letra, pero negó la interpretación de lo escrito en cuanto a la constatación de una doble contabilidad. Eduardo Bueno al ser interrogado en el juicio oral, también lo negó, al igual que Francisco Colomar, más la literalidad y expresividad de la anotación resulta incontestable.
En este punto las explicaciones que, a modo de descargo, efectuaron los acusados y dicho contable en cuanto a la aludida expresión “contabilidad paralela” discurrieron en torno a que con ello se refería a que, además de la contabilidad general, agrupada (que sería la “paralela”) llevaban otra por departamentos, que sería la “real”, la cual no entenderían en Hacienda.
Ciertamente tal pretendida exculpación no es de recibo, pues como atinadamente cuidaron de precisar las acusaciones, bastaría con que se indicase la forma de coordinación entre la contabilidad por departamentos y la global para que cualquier persona con conocimientos contables lo pudiera interpretar.
La respuesta dada, en clave de exculpación, pugna abiertamente con la literalidad de las expresiones utilizadas.
Por lo demás, a preguntas de la defensa, respecto del folio 147.432, resalta el título “otros trabajos”, y que en el folio 431 hay un listado de 13 sociedades, Torelló situó el documento cuando entró en la empresa en el año 1986 porque su contenido es propio de quien se incorpora a un nuevo trabajo. Pero en folio 430 aparece BLAUNEU, que se crea en el año 1987, por lo que resulta imposible.
Así, como se remarca en el informe pericial “Sea cual fuere la fecha en que se escribieron los folios a que hacen referencia estas líneas resulta que mientras en el folio 147431 se radica que entre las funciones del Sr. TQR-ELLO se encuentra las de redactar los balances fiscales (es decir la contabilidad global de la empresa) y adjuntar los mismos a las correspondientes declaraciones tributarias, lo que efectivamente se ha hecho en la mayoría de las sociedades, en el folio 147432 se indica que si "en el futuro" ocurre una Inspección Tributaria se tendrá que "diseñar una contabilidad paralela", por lo que resulta muy difícil entender que la contabilidad paralela que haya que diseñar sea la contabilidad global ya que se parte, folio anterior, de que esta contabilidad global ya se habrá diseñado y realizado al presentar el balance fiscal.”
Existe otra razón que eliminaría la pretendida desvinculación de los documentos y que estriba en la letra, texto, contexto y formato de los tres folios que responden a un único documento y que conduce a obviar tal interesada interpretación de descargo. Así, se pretende desvincular el f. 430 diciendo que es otro documento distinto del 431 y 432, para obviar esa interpretación lógica.
Otro ejemplo, lo constituyen los documentos obrantes a folios 140400 a 140.420, “vales de caja of.” y “vales de caja compl-“, y ´”caja A”, respecto de los cuales, el acusado, Colomar ha reconocido su letra en esas anotaciones de folios 140.404 y 140.413.
Para un adecuado análisis y estudio de la operativa fraudulenta y de las deliberadas disfunciones urdidas por los actuarios intervinientes en la trama defraudatoria, debemos necesariamente partir de la situación de las sociedades de IBUSA respecto de la Inspección de Tributos cuando las mismas fueron inspeccionadas por el actuario, Abella.
Así, resulta en extremo sumamente revelador analizar qué situación fiscal presentaban dichas sociedades en 1993.
En 1988 PROMOCIONES BILMO SA, IBUSA, PROMOCIONES MABAL SA (luego PINYER) y GENERAL INVESTMENT SA (GISA) habían sido ya inspeccionadas por el inspector BERGUA respecto de los ejercicios 1983 a 1986.
Cuando el Grupo IBUSA fue cargado, incluido en plan de inspección, asignándose la misma al actuario Abella, en septiembre 1993, la situación era la siguiente:
IBUSA ya figuraba incluida en plan de inspección en mayo del 92 por Romaní como parcial, luego la sucede el Inspector Rodríguez Carnicero como comprobación general en la Inspección Provincial y al pasar a la Regional se las llevó consigo y al hacerlo figura un nota de baja en la Provincial y alta en plan en la Regional, en julio del 93.
El Inspector Regional Huguet le retiró el expediente al Sr. Rodríguez. Carnicero para pasárselo al actuario Abella.
En la prueba testifical, el Inspector Rodríguez Carnicero, declaró que dicha orden de trasvase y retirada de la inspección le fue impartida por Huguet telefónicamente.
Al respecto debe traerse a colación un detalle muy relevante, la nota obrante a folio 141.356, una nota interna de fecha 19-abr-93 donde se dice literalmente: “hablado sb con jjf el jueves también se ocupará de la inspección de IBUSA y p. bilmo. 19/4/93”.
Por otra parte, en cuanto a BLAUNEU la inspección la había iniciado el Inspector Cano al ser incluida en plan el 21 de enero de 1993.
Cano, tras efectuar la pertinente investigación y las oportunas comprobaciones, emitió un informe vinculando BLAUNEU a IBUSA y apuntando a que el dinero invertido por BLAUNEU provenía de IBUSA. El informe figura en el f. 127006 y 127007., fechado el 3 de marzo del 93.
Repárese en que hasta ese momento BLAUNEU aparentemente no guardaba relación con IBUSA, pero resulta que en la carta remitida por Bueno al Inspector Regional Huguet se incluye como parte del GRUPO IBUSA, precisamente tras el descubrimiento del Inspector Cano.
BLAUNEU efectuó, principalmente, operaciones de compra-venta de valores. Esta sociedad se creó en 1987 con un capital de 15.000 pesetas y de las declaraciones tributarias que aportó Abella se desprende que no había acumulado beneficios suficientes como para poder realizar tales adquisiciones.
Por tanto, necesariamente tuvo que valerse de financiación ajena.
La financiación de las inversiones realizadas a nombre de BLAUNEU, singularmente en acciones de URBAS, han tenido que ser financiadas con préstamos de empresas del grupo IBUSA
El Pasivo que figura en BLAUNEU, en concepto de deudas con terceros, son fondos aportados por IBUSA y, en consecuencia, en la contabilidad de IBUSA debería figurar un derecho de crédito frente a BLAUNEU en los balances de 1988 a 1992, pero en la contabilidad oficial de IBUSA este derecho de crédito frente a BLAUNEU no figura. (regularización en operaciones vinculadas)
En el mes de julio del 1993 el expediente fiscal pasó a Rodríguez Carnicero
En el folio 127.008 obra una diligencia todavía del Inspector Rodríguez Carnicero, de fecha 22-JUL-93 donde, tras el informe del inspector Sr. Cano, pide a BLAUNEU justificación del origen del dinero invertido en la compra de valores mobiliarios del 87 al 90. Y se indica que el Regional HUGUET ordena que continúe la inspección Rodríguez Carnicero, cabe presuponer porque es cuando pasa de la Inspección Provincial a la Regional, en folio 1690 tomo 6 pieza IBUSA la AEAT certifica que Huguet se la carga en plan de inspección al actuario Rodríguez Carnicero el 12-JUL-93.
Para comprender la dinámica comisiva resulta sumamente revelador e ilustrativo conocer la situación de las sociedades del conglomerado GRUPO IBUSA en relación a la Inspección de Tributos cuando el actuario ABELLA acometió la inspección de dichas sociedades en el año 1993.
Así, en el año 1988, PROMOCIONES BILMO,S.A. IBUSA., PROMOCIONES MABAL,SA (posteriormente PINYER) y GENERAL INVESTMENT,SA (GISA) habían sido inspeccionadas por el Inspector Bergua en relación a los ejercicios fiscales de 1983 a 1986. Cuando el Grupo IBUSA fue cargado en el plan de inspección por el actuario Abella. En el mes de septiembre de 1993, la situación de IBUSA era la siguiente, había sido incluida en plan en mayo del 92 por la actuaria sra. Romaní como comprobación parcial, luego la sucede el actuario Rodríguez Carnicero como comprobación general en la Inspección Provincial y al pasar a la Inspección Regional se las llevó consigo y al efectuar tal trasvase se dio de baja en la provincial y de alta en el plan regional, figurando la nota datada en el mes de julio del año 1993.
El Inspector Regional Huguet le retiró el expediente tributario al actuario Rodríguez Carnicero para pasárselo a Abella.
Así, en este punto, el actuario sr. Rodríguez Carnicero fue tajante, contundente en su declaración testifical al aseverar que la orden le fue impartida verbalmente, vía telefónica, por HUGUET, cosa ciertamente inhabitual, sino anómala.
No cabe desconocer al respecto un dato que no puede pasar desapercibido y es que la folio 141.356 de las actuaciones figura una nota interna fechada el 19 de abril de 1993 donde se dice textual y literalmente : “hablado SB con JJF el jueves también se ocupará de la inspección de IBUSA y P. BILMO. 19/4/93”.
Lo cual no deja de resultar llamativo, dado que si bien IBUSA ya estaba siendo inspeccionada, PROMOCIONES BILMO, ni siquiera había llegado a ser incluida en el plan de inspección en esa fecha.
En cuanto a la entidad BLAUNEU la había iniciado el Inspector, Cano al ser incluida en plan el 21-enero-93.
Cano emitió un informe vinculando BLAUNEU a IBUSA, apuntando a que el dinero invertido por BLAUNEU provenía de IBUSA. El informe figura en el folio 127006 y 127007 de fecha 3 de marzo del 93.
Hasta ese momento BLAUNEU aparentemente no tenía relación con IBUSA, pero en la carta enviada a HUGUET se incluye como parte del grupo y no olvidemos tras el descubrimiento del inspector Cano.
BLAUNEU realizaba operaciones de compra-venta de valores.
Esta sociedad se creó en 1987 con capital de 15.000 pesetas y de las declaraciones tributarias que aportó Abella se desprende que no había acumulado beneficios suficientes como para hacer estas adquisiciones, por lo tanto, las realizó con financiación ajena. La financiación de las inversiones realizadas a nombre de BLAUNEU, singularmente en acciones de URBAS, han tenido que ser financiadas con préstamos de empresas del grupo. El Pasivo que figura en BLAUNEU en concepto de deudas con terceros son fondos aportados por IBUSA y en consecuencia en la contabilidad de IBUSA debería figurar un derecho de crédito frente a BLAUNEU en los balances de 1988 a 1992, pero en la contabilidad oficial de IBUSA este derecho de crédito frente a BLAUNEU no figura. Aquí lo procedente era investigar, comprobar y, en su caso, regularizar en operaciones vinculadas.
En el mes de julio del 93 el expediente pasa a Rodríguez Carnicero.
En f. 127.008 hay una diligencia todavía de Rodríguez Carnicero, el 22-JUL-93 donde, tras el informe de Cano, pide a BLAUNEU justificación del origen del dinero invertido en la compra de valores mobiliarios del 87 al 90. Y se indica que el regional HUGUET ordena que continúe la inspección Rodríguez. Carnicero, y cabe racionalmente inferir que ello fue así porque es cuando pasa de la provincial a la regional, en f. 1690 tomo 6 pza. IBUSA la AEAT certifica que Huguet se la carga en plan a Carnicero el 12-JUL-93.
En mes de septiembre HUGUET ordena pasar el expediente a ABELLA, y resulta ciertamente desconcertante e inexplicable que se la confirme en julio a Rodríguez y se la quite luego en septiembre, pues ello sólo tiene una respuesta lógica que es la atracción del expediente a ABELLA para quedar bajo el absoluto control de la trama corrupta.
A finales del 1993 es cuando BLAUNEU, sociedad que se hallaba totalmente inactiva, revive, se reactiva, y en diciembre se lleva a cabo la operación en relación con Folchi, tras las actas de ABELLA
GERALPE: había sido iniciada y terminada por Rodríguez. Carnicero por IS 86 a 90, Abella inspeccionó 91 y 92.
El Inspector, sr. Rodríguez Carnicero, terminó la inspección de GERALPE con ACTAS el 7-ABR-93 regularizando las retenciones sobre intereses por préstamos entre vinculadas-.
Su comprobación fue por los ejercicios 86 a 90 (Abella incluyó en plan los ejercicios 91 y 92).
Tras la regularización de abril a GERALPE y como contrapartida a la misma, en mayo del 93 IBUSA Y BLAUNEU –contrapartes de GERALPE- presentan declaraciones complementarias relativas a las operaciones regularizadas).
En mayo del 93 IBUSA ya está siendo inspeccionada por Rodríguez. Carnicero, con lo cual es raro que presentaran complementarias, lo que correspondería sería alegarlo en la inspección para que lo alegado fuera tenido en cuenta en la misma. Carnicero ha declarado que no le dijeron que la habían presentado.
TRESMAR.
En la inspección de GERALPE, que es sociedad transparente de IBUSA, Rodríguez Carnicero detectó un decremento de patrimonio en la vinculada TRESMAR y emitió una ficha roja respecto de TRESMAR (f. 134.310) con fecha 7-ABR-93 (misma fecha que las actas de GERALPE).
En la ficha roja de TRESMAR Rodríguez Carnicero considera necesario que el Arquitecto Superior, facultativo de Hacienda valore el solar.
El curso que se le da consta en el folio 663, tomo 3 de IBUSA, cuando el actuario Rodríguez Carnicero se la transmite a Miguel Angel Sánchez calificándola textualmente, de “muy buena”.
El trámite ordinario en tal hipótesis era ver de quién era competencia el contribuyente, y si estaba siendo objeto de comprobación por algún actuario, en cuyo caso, se le remitiría al mismo. Si no fuere así, se procedía a seleccionar a dicho contribuyente para ser inspeccionado.
AL no ser TRESMAR contribuyente adscrito a la regional, cabe suponer que lo mantendría en la provincial y lo enviaría a su unidad de selección para atribuirlo a un inspector de la provincial. Aunque cabía que luego el jefe de la regional lo reclamara.
TRESMAR fue cargada en plan a un inspector de la provincial, José Suárez Suárez, el 2-JUL-93, quien ni siquiera llegó a notificar al contribuyente, pues en septiembre la dio de baja por paso a la URI 28 de Abella.
En cuanto al desarrollo cronológico de las actuaciones inspectoras llevadas a cabo por ABELLA, resulta sumamente valioso el contenido de la documental obrante en la cajas 127 y 134 en las que figuran los expedientes y, en atención a la situación de inspecciones existente en el verano del 93.
Resulta sumamente ilustrativa la secuencia cronológica de los hechos.
5-AGO-93- CARTA A HUGUET: folio 1170, 1171 tomo 4 IBUSA.
No aparece en los expedientes inspectores. Desde luego no era en absoluto habitual la remisión de ese tipo de cartas, pues los testigos cualificados, Inspectores de Hacienda depusieron en el juicio que ello era algo insólito, inédito, ya que en su trayectoria profesional nunca habían tenido noticia ni conocimiento de algo similar, La referida carta cursada por Eduardo Bueno a HUGUET hacía referencia a una serie de sociedades todas ellas del GRUPO IBUSA – folio 1170 y 1171 pieza Ibusa-.
Cabe preguntarse por que en la carta se pide la inspección de BLAUNEU e IBUSA, cuando ya estaban siendo inspeccionadas en aquel momento. Es claro que la Hacienda Pública, la AEAT, no tiene porqué atender al interés de un particular, de un contribuyente que solicita ser sometido a inspección, ya que aun cuando pueda ser dicho interés legítimo, Hacienda lo que debe hacer es actuar con arreglo a los planes de inspección preestablecidos y adecuar su actuar al ordenamiento jurídico y no intervenir a impulso o a iniciativa o excitación del propio sujeto obligado pasivo tributario.
7-SEP-93: Se producen las relevantes consultas informáticas del Inspector Lucas Carrasco a la BDN: folio 289.060 de la pericial informática
Desde luego, si la consulta antedicha tiene alguna razón de ser y significación es que la misma se verifique inmediatamente antes de proponer la inclusión en el plan de inspección, es decir, constituye, por así decir, un prius, pero no un posterius Significación de la consulta a BDN inmediatamente antes de proponer la inclusión en plan.
Pues bien, se constata que Abella no efectuó consulta alguna a la BDN, y el 7 de septiembre de 1993 Huguet acuerda su inclusión en plan.
No puede pasar en absoluto desapercibido ni tampoco ello resulta anodino o intrascendente el que prácticamente por el mismo orden relacional de la Carta cursada a HUGUET, se hubiese procedido a efectuar la consulta de dichas sociedades a la BDN. En este sentido el perito Sr. Castro informó en el plenario, ratificando su pericia que efectuado el correspondiente cálculo de probabilidades el que coincida el orden de inclusión en el plan de inspección casi con el de la aludida misiva es probabilísticamente más difícil que a una persona resulta agraciada con el primer premio de la lotería primitiva.
Se incluyen los ejercicios 1988 a 1992 de IS, salvo:
En GERALPE que se incluyen 91 y 92. (los anteriores los había inspeccionado Rodríguez Carnicero)
En IBUSA, en que curiosamente, se incluyen en plan también los ejercicios 86 y 87 (que habían sido objeto de actas previas en su día por BERGUA), aunque se acaban notificando al contribuyente solamente 88 a 92 y a pesar de eso se levantan actas por dichos ejercicios no notificados (en estos dos ejercicios son -A06 comprobado y conforme-, en el resto son A01 conformidad, sin protestas).
Notificación al contribuyente mayoritariamente el 9-SEP-9
Se fijan visitas el 22, 23 septiembre.
Cabe interpelarse respecto a cuál fue la actuación profesional del actuario Abella.
Pues bien, examinadas concienzudamente las actuaciones, los accesos de Abella a la BDN en 1992 y 1993 respecto de sociedades del GRUPO IBUSA, según es de ver a folios 126.068 p. 163 y 164 del dictamen pericial, en IBUSA, tan sólo lo fue de un único acceso el día 2 de noviembre de 1993, cuando resulta que las actas de inspección levantadas por dicho actuario datan del 26 de noviembre de 1993.
Cuando es un actuario quien propone inclusión en plan resulta razonable que ello se haga previa consulta de la BDN, donde puede examinar previamente los riesgos fiscales existentes, derivados p. ej. de los beneficios o perdidas declarados, ajustes extracontables, gastos financieros, etc.
Y con ese acceso informático, situado cronológicamente al final, en las postrimerías, del procedimiento de inspección, no hay tiempo material de realizar comprobaciones exhaustivas.
Y además resulta que ya ha levantado actas a otras sociedades con operaciones con IBUSA, por lo que carece de sentido mirar IBUSA a estas postreras y tardías alturas.
Pero es que no se han extendido diligencias, solamente figura la representación conferida a García Arteaga. Basta al respecto comparar lo que antes llevaba hecho Rodríguez Carnicero, 9 diligencias.
Prácticamente no se ha documentado nada, la orfandad documental, como soporte documentario del expediente de inspección resulta patente y sumamente revelador, ya que en la mayoría sólo hay una única e insular, robinsoniana, diligencia y, además, extendida inmediatamente antes de levantar el acta. No hay el menor rastro ni tenemos noticia alguna de haber efectuado requerimientos a terceros ni investigación de cuentas bancarias ni seguimientos de pago. Es igualmente harto indicativo el poco tiempo invertido en la inspección, dado el plazo normal de una inspección de tales características. IBUSA en sí misma es de gran riesgo.
Como veremos se presentan múltiples operaciones entre vinculadas, que necesitan especial atención. Así, por otro lado, el grupo se compone de múltiples sociedades que actúan entre ellas y el examen de operaciones dentro de los grupos resulta muy compleja, ya que al no haber una contradicción de intereses existe un gran riesgo de alterar precios y no es posible esperar que una sociedad colabore en facilitar información de otra del grupo cuando esta información puede resultar perjudicial a esta última.
También constituye un dato que no puede pasar inadvertido, las elevadísimas bases imponibles negativas reconocidas. Así las cosas, cabe preguntarse cómo el actuario ABELLA teniendo en cuenta tan breve y exiguo plazo pudo efectuar comprobaciones serias. Así en el informe pericial rendido por los peritos de la acusación se señala lo siguiente:
“En la caja 139 constan los mayores mecanizados de IBUSA correspondientes al ejercicio 1991 y 1992. Los listados de 1991 ocupan 480 páginas y los 1992 ocupan 434 páginas. En algunas de estas páginas se listan más de 50 operaciones, y, casi nunca, bajan de 20 operaciones lo que implica que cada año contiene, aproximadamente, de 8,000 a 20.000 registros. Aun cuando en muchas ocasiones una simple comprobación servirá para verificar múltiples registros, las cifras anteriores son expresión de un volumen de datos a comprobar que excede del tiempo dedicado a SU examen.
Pero es que aunque la inspección hubiera tenido exclusivamente como objeto a INVERSIONES BARCELONESAS URBANAS el tiempo empleado hubiese sido excesivamente breve. Como se ha indicado, en la caja 139 se encuentran listados de MAYOR de varias sociedades, los referidos a IBUSA ejercicio 1991 ocupan los folios 139389 a 139866 aun siendo incompletos vemos que se trata de casi 500 hojas lo que implica más de 20.000 apuntes. Los folios referidos a 1992, 139867 a 1391165 y 1391467 a 1391603 hacen referencia a un volumen de actividad semejante.”
Insistimos en que no se constatan diligencias, salvo la referida a la representación conferida a García Arteaga.
Las actas de inspección que fueron extendidas por el actuario, ABELLA entre el 26 de octubre y el 23 de noviembre lo fueron todas ellas bien de comprobado y conforme, modalidad (A06) o acta de conformidad (A01).
Ello nos conduce inferencial y lógicamente a concluir la falsedad de las actas, por consignar en ellas extremos, datos o elementos que no son en absoluto ciertos, así como por dejar de consignar lo que realmente debía constatarse en ellas de manera obligatoria cumpliendo con los deberes de inspección.
En cuanto al dolo, a la intencionalidad de dicho comportamiento, aun cuando no se haya podido acreditar en esta pieza de IBUSA, la existencia de pagos efectuados al dicho actuario, que no han sido detectados, si conocemos que Folchi tenía captada, ganada la voluntad del acusado, Huguet, a la sazón Inspector Regional, lo cual más allá del pago en sí, supone un dato ciertamente sensible que otorga a Folchi la posibilidad de mover a HUGUET a su conveniencia y antojo. En cualquier caso, lo innegable por resultar paladinamente evidente es lo grosero de las contingencias fiscales obviadas y las irregularidades formales y documentales de enorme calado que se produjeron en los expedientes tributarios, sin que se ofrezca otra explicación plausible y razonable que no sea la de dispensar un descarado trato de favor.
Y cuáles eran esas preclaras contingencias fiscales, esto es, los elementos de riesgo fiscal.
El saneamiento del Grupo empresarial IBUSA.
Prima facie, resulta que IBUSA, la que en el plenario se ha venido en llamar la quebrada imaginaria, porque siempre está en situación parificable a una quiebra técnica, pero legalmente no quiebra nunca, en un momento dado, incluye en su balance créditos de BANESTO (antes GARRIGA NOGUES) por importe de 9000 Millones de pts (unos 18.000 millones de pesetas para todo el grupo). Y la pregunta que debe plantearse en tal tesitura es de una obviedad insultante, qué se ha adquirido con tan suculento numerario y la respuesta que obtenemos del actuario inspector ABELLA, nos deja anonadados, no importa, pues ya se había perdido y nos inquirimos en qué se han perdido y las prosaicas y peregrinas contestaciones que recibimos resultan difusas, ambiguas ,vagas, vaporosas ,tales como en unas operaciones en el Sur, en Andalucía y otras en Llefià, pero de tan sólo 1.700 millones de pesetas, y desde luego las operaciones son vagamente indicadas en el acto del plenario y en modo alguno casa, ni cuadran, ni por asomo con aquéllas magnitudes millonarias. Pero es que existe un montón de pérdidas, pero se hubiese perdido o no el dinero de BANESTO, se siguen debiendo esos 9.000 millones de pesetas, lo cual ya de por sí ofrece una mala imagen y, en un momento dado, las deudas desaparecen, y además surgen, afloran reservas contables, lo cual resulta insólito, extraordinario.
Con tal panorama lo razonable es pensar que hay un enriquecimiento sometido a tributación, pero resulta que para el actuario inspector ABELLA, ni hay enriquecimiento ni tampoco tributación, lo que se antoja incomprensible.
La mayoría de las sociedades del Grupo IBUSA se encontraban aparentemente en quiebra técnica (las deudas con terceros superaban ampliamente todo el activo de la sociedad) por lo que los responsables de este grupo empresarial diseñaron un plan para sanear dichas sociedades procurando para minimizar ilícitamente el coste fiscal de la operación. Esa y no otra es la explicación técnica que se ofrece a la urdida estratagema diseñada.
“Así, en los libros oficiales de DIARIO de IBUSA y PROMOCIONES BILMO SA, puede comprobarse como se pasa de una situación de quiebra técnica a 31-12-1988 a unos balances con reservas a 31-12-89. La explicación a esta revalorización se encuentra esencialmente en la cancelación de deudas.
En el libro DIARIO oficial de PROMOCIONES BILMO SA se anota con fecha 27-2-89 una cancelación de deudas por importe de pesetas 4.708.813.000, por lo que a fin de ejercicio se produce un aumento de las reservas de pesetas 1.840.649.907.
Igualmente en el libro oficial de DIARIO de INVERSIONES BARCELONESAS URBANAS SA se produce una cancelación de "Préstamos y Otras Deudas" en febrero de 1989 por un importe de pesetas 6.164.040.000 de forma que a 31-12-89, la sociedad registra unas reservas contables de pesetas. 3.941.715.627.”
Se trata, en definitiva, que desaparezcan esas deudas milmillonarias, generando inclusive reservas contables.
Las pérdidas en ejercicios anteriores habían proporcionado bases imponibles negativas.
Sin embargo, la condonación de la deuda no computó como base imponible positiva y, dado que la condonación fue superior a las pérdidas, se consiguieron reservas contables.
Pero ese efecto mercantil que se buscaba de propósito generaba por sí mismo consecuencias tributarias indeseables, pues en cuanto que condonación efectiva de las deudas producía un incremento de patrimonio equivalente a las deudas que desaparecían, el cual se halla sometido, desde luego, a tributación.
Para minimizar la tributación de lo que realmente es una condonación de los créditos, había que camuflar este hecho básico.
En el folio 150.168 se describe la operativa planificada para ello.
En esencia, sustancialmente, se trataba de convertir en accionista único de la deudora a quien fuese titular de los créditos contra la misma, y que este accionista único aportase dichos créditos a la sociedad como aportación de capital para reponer pérdidas.
La tributación de esta operación aparente resulta ser notablemente menor a la que correspondería.
Indudablemente el efecto producido con tal dinámica es tan llamativo en las propias declaraciones presentadas por IBUSA, que necesaria y forzosamente tenía que llamar la atención del Inspector.
Así, constituía un hecho llamativo y que, en modo alguno podía pasar desapercibido que en el ejercicio de 1989, IBUSA declarase un resultado contable de 3.941 millones de pesetas y una Base Imponible cero, lo cual ya exigía “per se”, la comprobación rigurosa .(folio 27.344).
Es de observar que parte del origen de dicho resultado contable deriva de la reducción del pasivo entre el 88 y el 89 por el asunto de las cesiones y cabe preguntarse: dónde se ve la operación.
Declaraciones relativas al Impuesto de Sociedades de IBUSA correspondiente a los ejercicios 88 y 89: folio 127.326 y 127.364: se ve claramente que hay unas deudas a largo plazo de más de 6.000 millones de pesetas que al año siguiente están reducidas a menos de la mitad.
Al respecto, por parte de los acusados no se no ha ofrecido ningún tipo de explicación ni justificación razonable o creíble acerca de qué pasó con el dinero ni la razón por la cual BANESTO se deshizo de los créditos.
BANESTO (antes GARRIGA NOGUES) ostentaba créditos frente a entidades del grupo IBUSA por unos 15.000 millones de pesetas en total.
Contra IBUSA 9.043.950.643 pesetas, que es lo único que acaba regularizando.
Contra PROMOCIONES BILMO Banesto tiene 4.708.1813.000 pesetas,
En realidad, son 18.480 millones de pesetas, según consta en ticket de calculadora en el folio 150.002 que suma los importes de las escrituras de cesión que figuran en la caja 150.
Hubo, pues, deliberada y consciente ocultación de activos, lo cual obviamente debía haber sido objeto de comprobación e investigación por parte del actuario, ABELLA, aunque correspondiera a ejercicios que no eran objeto de comprobación, como elemento de juicio para determinar la naturaleza de la cesión.
BANESTO cedió entre 1987 y 1988 los créditos por la simbólica cantidad de 29 pesetas a dos sociedades del grupo SIDERAL e INPACO, hasta entonces inactivas y que de este modo devinieron las prestamistas del Grupo. Co tal proceder se estaba camuflando una verdadera condonación.
En la Caja 150 se halla la documentación sobre dichas cesiones de crédito.
Las cesiones relativas a créditos a otras sociedades distintas de IBUSA, BILMO Y MABAL datan del mes de mayo 87 y son cesiones todas a INPACO, menos una a SIDERAL, siendo sus importes mucho menores que los de IBUSA, BILMO Y MABAL.
PROMOCIONES MABAL.
BANESTO cedió su crédito de 1.829.584.000 de pesetas contra PROMOCIONES MABAL a INPACO el 16-JUN-87 por 3 pts, mediante escritura obrante a folios 150.020 a 150.026.
Curiosamente, más tarde, el 7 de diciembre de 1988, INPACO cedió el crédito adquirido a ESTUDIOS DE MERCADO Y FINANCIACION por 3 pts, y, debe repararse en que en la escritura se advierte un error, porque al final se indica como deudora a “GISA” y no a PROMOCIONES MABAL, escritura obrante al folio 151.208 y ss (CAJA 151).
En el supuesto de PROMOCIONES BILMO, BANESTO, cedió su crédito de 4.708 millones de pesetas a INPACO por 8 pts el 12-may-87, según es de ver en la escritura de cesión en folios 150.084 a 150.091.
Ni en BILMO ni en las otras sociedades se llegó a regularizar nada, habida cuenta que tributariamente ya había prescrito.
Así, la cesión lo era del 87 –aunque contabilizada en el 89- por lo que prescribía en julio del 93, y, en consecuencia, ya había prescrito cuando se inspeccionó Lo mismo acontece con las inspecciones del actuario Abella respecto a otras sociedades.
En el caso de la SOCIEDAD IBUSA, BANESTO cedió su crédito de 9.943.950.643 pts a SIDERAL por 8 pts el 28-jun-88, que de esta forma devino accionista única y, a la vez acreedora., según puede observarse en la escritura de cesión incorporada a los folios de 150.003 a 150.011.
Previamente hubo una transmisión por EDUARDO Bueno de acciones de las prestatarias a INPACO y SIDERAL, sin que conozcamos a ciencia cierta las fechas, si bien en la prueba pericial, el perito lo deduce de las notas intervenidas en el registro que se convierten en accionistas únicas de las prestatarias del grupo y luego también en acreedoras.
Ello fue con carácter meramente transitorio, es decir, temporal y formal, pues Bueno controlaba las operaciones y recompró Bueno las acciones de las prestatarias con posterioridad, extremo éste que también cabe inferir racionalmente de las notas intervenidas.
En el folio 145.052 figura el acta de la Junta General de IBUSA de fecha 17-FEB-89 donde se hace referencia a un Acuerdo de la Junta de Accionistas de SIDERAL, y se afirma en la misma que es accionista único.
Como quiera que las prestamistas registraban cuantiosas pérdidas, las ya accionistas únicas INPACO y SIDERAL aportaban sus créditos como aportación de capital para reponer pérdidas.
En el caso concreto de la SOCIEDAD IBUSA, SIDERAL aportó a IBUSA parte del crédito (6.164 millones de pesetas) con la finalidad formal de reponer pérdidas. En el folio 145.052 figura acta de la Junta General de IBUSA de 17-feb-89 donde se hace referencia a un acuerdo de la Junta de Accionistas de SIDERAL de 10-feb-89 para dicha aportación.
Así las cosas, desde el punto de vista mercantil, se logró el efecto pretendido, por cuanto IBUSA pasó de tener pérdidas y deber una importante suma de dinero a no tener pérdidas y deber mucho menos dinero. Y, en cuanto a la vertiente tributaria, IBUSA no tiene enriquecimiento, pues el mismo queda residenciado en SIDERAL.
El propio perito de la defensa CORNUDELLA (LANDWELL), en su dictamen, reconoce que la desaparición de las deudas de IBUSA genera renta, y la sitúa en SIDERAL.
Es razonable afirmar y sostener que el actuario consultara la BDN para que viera qué era SIDERAL. Podría haberse propuesto la inclusión en plan de SIDERAL., reconoce que si SIDERAL se considera interpuesta, estamos ante una simulación.
Pero qué era, en verdad, SIDERAL e INPACO.
.De las notas intervenidas se desprende claramente que INPACO y SIDERAL estaban controladas por Bueno y Colomar . Qué pudo hacer ABELLA y no hizo.
En cuanto a la Información obtenida vía telemática de la BDN (folio 7060 y ss tomo 25 ppal. en f. 6023 tomo 22 ppal) contamos con el oficio del juzgado que pide a la AEAT “la información contenida referida a las sociedades SIDERAL e INPACO relativas a los años 87 a 91”. Es decir, lo que la AEAT remite es todo lo que les consta de esos años y lo cierto es que no declaran casi nada.
Si el actuario, ABELLA, hubiera accedido a la BDN, en concreto ,consultado respecto a las sociedades, SIDERAL E INPACO, rápidamente habría visto su perfil plano.
Así, se desprende inconcusamente de la Certificación Registro Mercantil, incorporada a los folios 5553 y ss tomo 20 ppal
En los folios 148.425 y 148.444 hay referencias a la instrumentalización
Cabe señalar que si su objetivo era completar el saneamiento, había que ocuparse también de esos 2.800 millones de pesetas que quedaban, pero si los aportaban o los condonaban se generaría un incremento de patrimonio por el que tendrían que tributar, de modo que había que inventar algo más.
Pues bien, para completar el saneamiento tuvieron que ocuparse del resto del crédito (2.879 millones de pesetas) contra IBUSA SA formalmente adquirido por SIDERAL, pues no lo podían condonar simplemente, ya que ello hubiese generado un incremento de patrimonio por dicho importe sujeto a tributación.
Así las cosas, tuvieron que idear artificiosas operaciones de ingeniería financiera y contable, conforme a un plan perfectamente diseñado que vemos descrito en los folios 148.425 Y 148.444.
SIDERAL cedió dicho crédito restante a PROMOCIONES BILMO por solamente 5 millones de pesetas. ¿Por qué aquí 5 millones de pts por esos 2000 millones de pts cuando Banesto cedió 9000 millones de pts por 8 pts?
Posteriormente, PROMOCIONES BILMO compró a IBUSA acciones de URBAS por 1.827.647.775 de pesetas y para pagar las mismas, BILMO compensó ambos créditos. El precio de la compra de las acciones fue, por tanto, la cancelación del crédito en el mes de noviembre de 1989.
En el libro diario de IBUSA, por cierto, sin foliar, aparece un asiento de fecha 30-dic-89 que recoge la operación documentada en acuerdo de 22-nov-89 en que se conviene la transmisión de acciones de URBAS y la cancelación del crédito de BILMO.
La conclusión que se alcanza de todo ello es que se procedió al saneamiento de dichas sociedades con un coste fiscal mucho menor al que correspondería.
Con tal operativa lo que se consigue es eludir la tributación del incremento patrimonial producido por la condonación de la deuda, puesto que dicha condonación por un tercero (BANESTO) se camufló bajo la apariencia de una aportación de capital por un socio (SIDERAL).
Ciertamente si convenimos en que se trata de deudas condonadas, es llano que se trata de un ingreso, a compensar con las bases imponibles negativas por las pérdidas, pero la conceptuación tributaria lo es de ingreso.
En suma, con tal operativa se disfraza, se encubre, un incremento patrimonial sometido a tributación como un mero aumento de los recursos propios (por la aportación del crédito para reponer pérdidas por parte de los socios), es decir, en la operación no se genera renta ni a efectos contables ni a efectos fiscales.
Por parte de la defensa se ha argumentado que el motivo de dicha cesión por el simbólico y anecdótico precio irrisorio de 29 pesetas radicaba en que trataba de créditos incobrables.
Pues bien, si ello era así, por qué no se los cedían directamente a los propios deudores en vez de hacerlo a terceros, pues sencillamente porque entonces se manifiesta, aflora el incremento de patrimonio, sujeto a tributación.
BUENO afirmó que cedieron bienes y la cartera de valores a BANESTO antes de la cesión de los créditos, pero luego resulta que BANESTO cede el total de los créditos sin descontar nada.
En cualquier caso, nunca se ha aportado ningún documento que acredite dicha cesión en pago.
Luego, en su descargo, manifiesta que los 15.000 millones de pesetas es lo que quedaba de unos créditos mayores tras la dación en pago a BANESTO.
Pues bien, recordemos que en el juicio oral el contable de IBUSA, el Sr. Torelló ha declarado que los créditos de BANESTO eran de unos 13.000 millones de pesetas, que cedieron en pago inmuebles por unos 1.500 millones de pesetas y una cartera de letras de pisos por unos 3.000 millones de pesetas.
Del remanente de deuda no sabe nada, se afirma que es lo que se cedió a INPACO y SIDERAL, lo cual resulta rigurosamente incierto, dado que se cedió el importe total de los créditos, no ningún remanente, tras la dación en pago.
En cuanto a la primera parte del saneamiento, los acusados insisten en que el dinero de los créditos fue a operaciones que acabaron con pérdidas, las cuales generaron bases imponibles negativas a compensar en ejercicios futuros.
Pues bien, dicho argumento debe ser refutado, habida cuenta que el que se haya acabado con pérdidas en operaciones inmobiliarias no elimina que se siga debiendo el dinero recibido a crédito y que se invirtió en ellas.
Además, las pérdidas son inferiores al total de deuda que finalmente desaparece, con lo cual además se acumulan reservas.
Si las deudas son condonadas, está claro que se trata de un ingreso, a compensar con las bases imponibles negativas por las pérdidas, pero sigue siendo ingreso y precisamente es lo que se quiso evitar.
Con dicha dinámica, lo que consiguen los inculpados es que queden extinguidos los créditos y enjuagadas las pérdidas. Es decir, se consigue con ello que figuren reservas en el balance como consecuencia de la cancelación de las deudas, debido a que el importe de las pérdidas era menor que el de los créditos extinguidos.
Y cuál fue la repercusión tributaria en las sociedades implicadas a resultas de la operativa defraudatoria descrita. Esto es, de qué forma declararon las sociedades implicadas.
PROMOCIONES BILMO declaró beneficios de la operación por 1.822.647.775 pts (diferencia entre el valor de las acciones de URBAS adquiridas y los 5 millones que le costó el crédito compensado para pagarlas).
IBUSA incluyó el incremento de patrimonio derivado de esta operación en su declaración del I.S. del 89 (se cancela un crédito contra IBUSA por 2800 millones de pesetas a cambio de solamente 1.827 millones de pesetas, lo cual genera un incremento de patrimonio de 1052 millones de pesetas en IBUSA). Los peritos han descontado lo ya tributado por este concepto en su liquidación.
SIDERAL, según es de constatar de la certificación extendida por la AEAT no declara nada en aquellos años. Los peritos de la defensa cifran su base imponible en más de 7.000 millones de pts. y como hemos visto consiguen que los efectos tributarios principales queden situados en SIDERAL, mientras el efecto mercantil beneficioso queda en IBUSA.
Pero en verdad cómo debían haber tributado las supradichas sociedades.
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