¿Quién filtró la condena a Sáenz? La sentencia no estaba ni votada ni firmada.
Rafael del Barco Carreras
Mi escrito de hoy no se modifica (si acaso añade y se ratifica) porque el Supremo en lugar de aumentar la condena la rebajara a tres meses.
Aconsejo leer el escrito de hoy en El Confidencial y la sentencia adjunta…
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
SENTENCIA
Sentencia Nº: 1193/2010
Fecha Sentencia: 24/02/2011
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Segunda Sentencia
RECURSO CASACION Nº:805/2010
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial
Señalamiento: 22/12/2010
Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Escrito por: ARB
Acusación y denuncia falsa.- Estafa procesal.- Estimatoria parcial.-
Derecho a igualdad ante la Ley.- Presunción de inocencia.-
Prueba testifical de referencia.- Naturaleza circunstancial del engaño.-
Jurisprudencia.- Error en la apreciación de la prueba.- Documental.-
Jurisprudencia.- Tutela judicial efectiva.- Doctrina del T. Constitucional.-
Estafa procesal.- Atenuación por dilaciones indebidas.- Jurisprudencia T.
1
Supremo.-
Nº: 805/2010
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Fallo: 22/12/2010
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 1193/2010
Excmos. Sres.:
D. Juan Saavedra Ruiz
D. José Manuel Maza Martín
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Alberto Jorge Barreiro
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los
Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la
siguiente
SENTENCIA
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En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil once.
En los recursos de casación por infracción de Ley, infracción de
precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos penden,
interpuestos por el MINISTERIO FISCAL, RAFAEL JIMÉNEZ DE
PARGA y CABRERA, MIGUEL ÁNGEL CALAMA TEIXEIRA,
ALFREDO SÁENZ ABAD, la entidad mercantil "BANCO ESPAÑOL DE
CRÉDITO S.A.", PEDRO Mª OLABARRIA DELCLAUX, LUIS
FERNANDO ROMERO GARCÍA y JOSE IGNACIO ROMERO
GARCÍA, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona,
Sección Tercera, con fecha dieciocho de Diciembre de dos mil nueve, en causa
seguida contra Alfredo Sáenz Abad, José Angel Merodio Zubiarraín, Miguel
Angel Calama Texeira, Rafael Jiménez de Parga Cabrera y el Banco Español de
Crédito (BANESTO), por delitos continuado de acusación y denuncia falsa, los
Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al
margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia
del primero de los citados, habiéndose encargado de redactar la sentencia el
Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, al no estar el Ponente
Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín conforme con el voto de la
mayoría; siendo partes recurrentes el MINISTERIO FISCAL, los acusados
RAFAEL JIMÉNEZ DE PARGA CABRERA, representado por la
Procuradora Doña Mª Victoria Pérez Mulet; MIGUEL ANGEL CALAMA
TEIXEIRA, representado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén;
ALFREDO SAENZ ABAD, representado por la Procuradora Doña Inmaculada
Ibáñez de la Cadiniere y el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO (BANESTO),
representado por la Procuradora Doña Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere; y la
acusación particular PEDRO OLABARRIA DECLAUX, LUIS FERNANDO
ROMERO GARCÍA y JOSÉ IGNACIO ROMERO GARCÍA, representados
por la Procuradora Doña Esperanza Azpeitia Calvin. En calidad de parte
1
recurrida, MODESTO-JOAQUIN GONZÁLEZ MESTRE, representado por
el Procurador Don Anibal Bordallo Huidobro y JOSÉ ANGEL MERODIO
ZUBIARRAIN, representado por la Procuradora Doña Inmaculada Ibáñez de la
Cadiniere.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 20 de Barcelona,
instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 21/08-I, contra Alfredo
Sáenz Abad, José Angel Merodio Zubiarraín, Miguel Angel Calama Texeira,
Rafael Jiménez de Parga Cabrera y el Banco Español de Crédito (BANESTO),
y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia
Provincial de Barcelona (Sección 3ª, rollo 21/2.008) que, con fecha dieciocho de
diciembre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS:
“PRIMERO.- Se declara probado que en el año 1994 el acusado
ALFREDO SÁENZ ABAD, mayor de edad y sin antecedentes penales, era
el presidente del Consejo de Administración de BANESTO, tras la
intervención el 28 de diciembre de 1993 de dicha entidad por el Banco de
España; el acusado JOSÉ ÁNGEL MERODIO ZUBIARRAÍN, mayor de
edad y sin antecedentes penales, era Consejero y Director General del
Área Comercial, habiendo comenzado a trabajar en dicha entidad a
mediados de mayo de 1994; el acusado MIGUEL ÁNGEL CALAM
TEIXEIRA, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde septiembre de
1992 era el Director Regional para Cataluña y Baleares; y el acusado
RAFAEL JIMÉNEZ DE PARGA, mayor de edad y sin antecedentes
penales, era letrado externo de dicha entidad bancaria.
1
SEGUNDO.- A través de la Oficina Principal de Barcelona,
BANESTO había venido concediendo, durante años, líneas de crédito a
las sociedades del grupo HARRY WALKER, que desde mediados de
1993 presentaba una situación de crisis y una preocupante falta de
solvencia. Los servicios centrales del Banco constataron el riesgo de
impago de las deudas contraídas por dicho Grupo, que en la segunda
mitad de ese año se cifraba por la Mesa Central Calificadora de riesgos
en 639.616.165 ptas, pasándose tal "riesgo incidentado" a "gestión
tutelada", situación que implicaba estar al corriente y dar a la
Dirección Territorial las correspondientes indicaciones a fin de obtener
el cobro de la deuda.
El acusado MIGUEL ÁNGEL CALAMA, del que dependía la Asesoría
Jurídica, ante la magnitud de la deuda, en enero de 1994 mantuvo una
reunión con Pedro Olabarría Delclaux, quien junto con Luis Fernando
y José Ignacio Romero García eran accionistas minoritarios del grupo
HARRY WALKER, solicitándole al primero de ellos que ayudara al
Banco a mitigar los riesgos contraídos por HARRY WALKER y, más
abiertamente, que constituyera un aval en garantía de los créditos
contraídos por dicho Grupo. Con la misma finalidad, otros empleados
del Banco también habían mantenido contactos. No obstante ni Pedro
Olabarría, ni los hermanos Romero García, accedieron a garantizar
personalmente los citados créditos, sin perjuicio de hacer las gestiones
que estuvieran en su mano para resolver el problema.
Tras su intervención por el Banco de España, BANESTO, presidido
por el acusado ALFREDO SÁENZ, con la finalidad de reflotar las
complicadas circunstancias de gestión y solvencia del Banco, impulsó la
recuperación de los "créditos dificultados" que en enero de 1994
suponían, aproximadamente, el treinta por ciento de la totalidad de los
1
soportados por dicha entidad. Ante esta tesitura y transmitidas o
conocidas tales directrices desde la presidencia del Banco, fueron
agilizadas las reclamaciones en vía contenciosa, lo que generó la
necesidad de acudir a abogados externos ante el aluvión de acciones
judiciales en las que el Banco se veía inmerso o que debía emprender.
El acusado MIGUEL ÁNGEL CALAMA, conociendo que Pedro
Olabarría, los hermanos Romero García y Modesto González Mestre
(éste último accionista ínfimo del grupo HARRY WALKER y presidente
de su Consejo de Administración) no podían ser reputados deudores
responsables de los créditos contraídos por las correspondientes
sociedades del Grupo, siguiendo las indicaciones dadas desde la
Presidencia del Banco, y con el conocimiento y beneplácito del acusado
ALFREDO SÁENZ, para recuperar como fuera dichos créditos, interesó
del acusado JIMÉNEZ DE PRAGA la interposición de una querella
criminal contra aquéllos, como medida de presión para el cobro de las
deudas, proporcionándole directamente y también a través del
responsable de la asesoría jurídica de BANESTO en Barcelona, Carlos
Ruiz Rodríguez (cuya responsabilidad criminal en esta causa fue
declarada prescrita) la información sobre el grupo HARRY WALKER.
TERCERO.- Mediante escrito de fecha 26 de julio de 1994, la entidad
BANESTO presentó una querella criminal, firmada como abogado por
el acusado JIMÉNEZ DE PARGA, contra D. Pedro Olabarría Delclaux,
D. Luis Fernando y D. José Ignacio García Romero, D. Modesto
González Mestre y otros, por la comisión de delitos de estafa y
alzamiento de bienes. En la relación circunstanciada de hechos se dice,
entre otros extremos, lo siguiente: "Mi representada, la compañía
mercantil BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. es acreedora de
distintas sociedades que forman parte del GRUPO OLABARRÍA por un
1
importe total de 639.616.165 ptas. Dichas operaciones crediticias
fueron concedidas, pues los querellados D. Pedro Olavaria y D. Juan
Ignacio y D. Luis Fernando Romero García, accionistas indirectos de
las mismas (en referencia a las sociedades beneficiarias de los créditos
llamadas del "Grupo Olabarría"), se comprometieron a responder
personalmente de las posibles insolvencias que se fueron produciendo".
"Sin embargo, la realidad ha sido bien distinta, ya que la totalidad
del riesgo asumido por mi representada frente a dicho Grupo societario
(que en la querella se le llama GRUPO OLABARRÍA) ha resultado
impagado, quebrándose de ese modo, la confianza que crearon los
referidos querellados en mi representada, ya que es precisamente en la
confianza donde descansa la razón de ser y existencia del crédito
bancario, como sucedió en el presente caso. (...). Pues bien, la
apariencia para obtener esta confianza es precisamente el engaño que
ha sufrido mi representada, ya que ésta nunca hubiera concedido dichos
créditos a diferentes sociedades del GRUPO OLABARRIA de no
responder finalmente los citados querellados".
De otro lado, en la calificación jurídica que se hace de los hechos en
la citada querella, apartado A), en relación al delito de estafa objeto de
imputación, se contienen las siguientes afirmaciones:
"Los querellados han creado una apariencia de crédito y solvencia de
forma tan ostensible que indujeron a mi representada a que concedieran
a distintas sociedades del grupo créditos por importe de 400 millones de
ptas. creando la confianza de que los querellados, Pedro Olavaria y los
hermanos Romero García, daban respaldo final a la amortización de
dicha obligación".
"Mi representada nunca hubiera concedido dichos créditos a las
distintas sociedades del GRUPO OLABARRÍA de no responder
1
finalmente los citados querellados, por cuanto insistimos eran
conocedores de su incapacidad económica para atender la amortización
de los mismos".
"A los efectos de calificación penal de la conducta de los querellados,
hay que consignar que la cantidad, superior a los 700 millones de
pesetas, que por parte de mi representada se destinaron a operaciones
con sociedades manejadas por los querellados, dicha cantidad fue
utilizada en beneficio exclusivo de los mismos, pues hemos sabido que,
ingresadas las cantidades en las sociedades, pasaban posteriormente al
patrimonio de los querellados. La prueba es que dichas empresas, en su
mayor parte, están en situación de suspensión de pagos o de quiebra, lo
cual pone de manifiesto de forma rotunda la apropiación indebida que
realizaron los querellados en su exclusivo beneficio".
Y en la calificación jurídica que se hace de los referidos hechos en la
querella, en su apartado B), en relación al delito de alzamiento de
bienes, se dice también lo siguiente:
"Además, hay que consignar que los saldos que las empresas manejadas
por los querellados disponían en otras ocasiones eran transferidos a
sociedades que encubren actividades personales de los querellados, por
lo que este desvío de fondos refuerza en nuestro criterio la actuación
claramente delictiva de los querellados. Por si ello no fuera suficiente,
esta parte tiene constancia de que además del manejo de los fondos
procedentes de mi representada, los querellados también realizaron
venta de activos de las sociedades antes indicadas, todo ello en su
propio y exclusivo beneficio y en perjuicio de mi representada que se ha
visto claramente estafada por la conducta de los querellados".
Los acusados ALFREDO SÁENZ, MIGUEL ÁNGEL CALAMA y
JIMÉNEZ DE PARGA tenían conocimiento de que los hechos
1
imputados no eran ciertos, así como tampoco los de los escritos
posteriores de ampliación de la querella a los que seguidamente
haremos referencia. Sin embargo, no consta fehacientemente acreditado
que el acusado MIGUEL ÁNGEL MERODIO interviniera en la decisión
de interponer dicha querella, ni en los hechos anteriormente descritos, o
que se narran a continuación.
CUARTO.- El conocimiento de dicha querella correspondió,
conforme a las normas de reparto, al Juzgado de Instrucción núm. 10 de
Barcelona, cuyo titular, antes de marcharse de vacaciones, por auto de
3 de agosto de 1994 incoó Diligencias Previas, citando para el 13 de
septiembre de 1994 a la parte querellante para su ratificación; y para el
día 19 de septiembre siguiente a los querellados.
Durante el período de vacaciones del magistrado titular de ese
Órgano, correspondió hacerse cargo del Juzgado de Instrucción núm.
10 de Barcelona, al entonces magistrado Luis Pascual Estevill.
Por razones que se desconocen, el representante legal de la entidad
querellante, Carlos Ruiz, compareció el 7 de septiembre de 1994 para
ratificarse en la querella ante el entonces juez Pascual Estevill, quien,
en esa misma fecha, dictó auto admitiendo a trámite la querella, citando
a declarar a los querellados para el día 9 de septiembre siguiente, a las
8 de la mañana en el juzgado de guardia, la que se llevó a cabo con tres
de los querellados sin que estuviera presente el Ministerio Fiscal. Y ese
mismo día, el ex-juez Estevill dictó auto de detención e ingreso en la
cárcel Modelo, contra Pedro Olabarría, Luis Fernando Romero y
Modesto González. Y con fecha 14 de septiembre de ese mismo año, el
ex-juez Estevill dictó auto de responsabilidad civil, acordando el
embargo de los bienes de los Srs. Olabarría, Romero y González por
importe de 750.000.000 ptas., cantidad que éstos se vieron obligados a
1
avalar.
Por estos hechos, el Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de julio de
1996 condeno a Pascual Estevill como autor de un delito continuado de
prevaricación, en concurso ideal con dos delitos de detención ilegal.
QUINTO.- El acusado JIMÉNEZ DE PARGA, con fecha 16 de
septiembre de 1994, actuando como abogado de BANESTO, con el
conocimiento y la aprobación del acusado CALAMA, presentó un nuevo
escrito al Juzgado ampliatorio de la querella en el que, con
conocimiento de su falsedad, se ponía en conocimiento del
Juzgado "nuevos hechos" o "ampliación de prueba" incidiendo de nuevo
en que los créditos concedidos al denominado Grupo "OLABARRÍAROMERO"
se obtuvieron mediando un engaño urdido por los aquí
querellantes, y que éstos trasvasaban los fondos obtenidos de
BANESTO, simulando operaciones con el exterior, a sociedades por
ellos controladas y situadas en el extranjero, desde las que se
apropiaban de las cantidades remitidas. En concreto, se decía lo
siguiente:
"La operativa llevada a cabo entre la sociedad inactiva, que podemos
denominar sociedad holding, "Harry Walker, S.A." en la que son
accionistas mayoritarios y casi exclusivamente, los querellados
Olabarría / hermanos Romero García, a través de sociedades
interpuestas como ha quedado perfectamente probado, y las sociedades
filiales dependientes de la sociedad matriz, ha consistido en la fórmula
ya conocida como instrumento de comisión de delito de la caja única,
como lo prueba las constantes transferencias, pagos cruzados, traspaso
de fondos, etc. de una sociedad a otra, en beneficio de los querellados
que actualmente se encuentran en prisión bajo fianza (...)".
Y mediante escrito de fecha 27 de septiembre de 1994, entre otros, se
1
presenta nuevo escrito ampliatorio al Juzgado, insistiéndose
textualmente en lo siguiente:
"A) En el ejercicio de 1991, la sociedad Harry Walter Náutica, S.A.
pagó o traspasó a Harry Walter, S.A. la cantidad de 172.578 millones
sin justificación ni explicación alguna (...)".
"B) En ese mismo ejercicio social de 1991 la sociedad Harry Walter,
S.A. pagó a una sociedad constituida en el extranjero, sin causa ni
justificación alguna, la cantidad de 125.184 millones de pesetas, siendo
recepcionaria de ese pago la compañía de nacionalidad holandesa Out
Woard Marine Europe N.V. (...)"
"C) En el ejercicio de 1992 la sociedad Harry Walter Náutica, S.A.
pagó a Harry Walter, S.A. la cantidad de 312.287.000 ptas. (declarado)
equivalente a 228.692.000 ptas. (imputado), sin causa ni justificación
alguna".
"D) En el mismo ejercicio de 1992 la sociedad Harry Walter, S.A.
pagó a Woard Marine Europe N.V. con sede en Holanda la cantidad de
250.113.000 ptas., sin causa ni justificación alguna (...)"
"Que las sociedades relacionadas con el escrito de querella,
vinculadas al Grupo Olabarría-Romero, obtuvieron con engaño
créditos de BANESTO en los años 1991 y 1992 por encima de los 600
millones de pesetas".
"Esta parte está en condiciones de poner en conocimiento del
Juzgado al que tenemos el honor de dirigirnos de los siguientes hechos
íntimamente relacionados con los anteriores y que pueden constituir
conducta delictiva imputable a los querellados (...)".
"Es fácil comprobar como el mecanismo delictivo seguido ha
consistido en un circuito que (A) empieza por obtener créditos o
préstamos de mi representada "Banco Español de Crédito, S.A."; (B)
1
créditos y préstamos a favor de sociedades controladas y dominadas
por los inculpados, que posteriormente son "situadas" en suspensión de
pagos; (C) que utilizando el procedimiento de caja única transferían
antes de la suspensión de pagos a "Harry Walker, S.A." o "Harry
Walker Náutica, S.A." sumas de dinero sin justificación; (D) las cuales
al amparo de supuestas operaciones con el exterior transfirieron fondos
al extranjero por importe superior a 600 millones de pesetas; (E)
cantidad coincidente con la extraída ilícitamente de mi representada;
(F) y situados los fondos en el extranjero los transferían a la sociedad
Gestor, S.A., controlada y dominada, al menos, por Pedro Olabarría, la
cual servía como máquina para lavar el dinero; (G) remitiendo una
parte a España, concretamente, a la sociedad "Diseño de Contenedores
y Embalajes, S.A. controlada, dominada y propiedad de los inculpados;
y (H) naturalmente, no existe viaje de vuelta de todo el dinero que ha
salido, ya que parte importante queda allí, y otra parte se retorna al
extranjero en forma de devolución de préstamos supuestos". (...)
"También esta caja única entre sociedades y personas vinculadas a
ellas, algunas de las cuales son querelladas e inculpadas, era utilizada
en su propio beneficio, como son los casos que a continuación citamos:
a) Con fecha 12 de diciembre de 1992, Modesto Joaquín González
Mestre retira de Harry Walker, S.A. 40 millones de pesetas mediante un
talón ingresado en su propia cuenta de La Caixa, Agencia Padua. b)
Con fecha 26 de noviembre de 1992, utilizando la caja de Harry
Walker, S.A, se transfiere a la cuenta antes indicada de La Caixa, y a
favor de persona que posiblemente sea Modesto González Mestre, la
cantidad de 25 millones de pesetas".
SEXTO.- La citada querella criminal interpuesta por BANESTO
contra D. Pedro Olabarría Delclaux, D. Luis Fernando y D. José
1
Ignacio García Romero, D. Modesto González Mestre y otros, por la
comisión de delitos de estafa y alzamiento de bienes, fue sobreseída
libremente y archivada por auto del Juzgado de Instrucción de 9 de
enero de 1995, que fue confirmado por auto de 25 de abril de 1995
dictado por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial”(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Barcelona en la citada sentencia,
dictó la siguiente Parte Dispositiva:
“FALLAMOS: CONDENAMOS a los acusados D. ALFREDO SÁENZ
ABAD, D. MIGUEL ÁNGEL CALAMA TEXEIRA y D. RAFAEL JIMÉNEZ
DE PARGA, como autores de un solo delito continuado de acusación y
denuncia falsa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy
cualificada de dilaciones indebidas, a las penas, a cada uno de ellos, de
SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y MULTA de TRES MESES a razón
de una CUOTA DIARIA de TRESCIENTOS EUROS al primero de ellos, y
de DOSCIENTOS EUROS a los otros dos, con la responsabilidad personal
subsidiaria legalmente establecida para todos ellos en caso de impago, así
como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de tres cuartas partes
de las costas procesales, con inclusión de las de las Acusaciones
particulares.
ABSOLVEMOS a los acusados D. ALFREDO SÁENZ ABAD, D.
MIGUEL ÁNGEL CALAMA TEXEIRA y D. RAFAEL JIMÉNEZ DE
PARGA, del delito (o delitos) de estafa procesal, en grado de tentativa,
que les venían siendo imputados por el Ministerio Fiscal y las
1
Acusaciones particulares.
ABSOLVEMOS al acusado D. MIGUEL ÁNGEL MERODIO
ZUBIARRAÍN, de los delitos continuados de acusación y denuncia falsa,
y continuados de estafa procesal, en grado de tentativa, que le venían
siendo imputados por el Ministerio Fiscal y las Acusaciones
particulares; declarando de oficio una cuarta parte de las costas
procesales.
En concepto de responsabilidad civil los tres acusados condenados
indemnizarán a D. Pedro Olavaria Delclaux, D. Luis Fernando Romero
García y D. José Ignacio Romero García, a cada uno de ellos, con UN
EURO; y al perjudicado Modesto González Mestre con la cantidad de
CIEN MIL EUROS, más los intereses legales del art. 576 de la LEC;
declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Español de
Crédito, S.A.“(sic).
Tercero.- La Audiencia Provincial de Barcelona en la citada causa,
dictó Auto de aclaración de la sentencia de fecha 12 de enero de 2010, con la
siguiente Parte Dispositiva:
“En relación a la sentencia de fecha de 18 de diciembre de 2009,
dictada por este Tribunal, en este procedimiento:
DESESTIMAMOS la petición de aclaración de la misma interesada
por el Ministerio Fiscal en su escrito de 30 de diciembre de 2009
(Entrada de 4 de enero de 2010).
ESTIMAMOS la petición de rectificación de dicha sentencia, por
ERROR MATERIAL, formulada por la procuradora Dª Gloria Ferrer
Massanas, en nombre y representación del acusado D. Alfredo Sáenz
Abad, en su escrito de 29 diciembre de 2009 (Entrada el 30-12-09), en
1
el sentido siguiente:
a) En el primer párrafo del Antecedente de Hecho Cuarto
(Calificación de la Acusación particular de D. Modesto González
Mestre), en el particular relativo a la autoría, debe
decir: “considerando autores de dichos delitos a los acusados Miguel
Ángel Calama y Rafael Jiménez de Parga”.
b) En el cuarto párrafo de la Parte Dispositiva de dicha sentencia
(relativo a la responsabilidad civil), donde dice “los tres acusados
condenados”, debe decir “…los acusados condenados D. Miguel Ángel
Calama y D. Rafael Jiménez de Parga…”(sic).
Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos
de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y
quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a
esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones
necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y
formalizándose los correspondientes recursos.
Quinto.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se
basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Único.– Infracción de ley del art. 849.1º de la LECrim por
inaplicación indebida del art. 250.11.2º en relación con los arts. 24, 249,
16 y 162 CP.-
1
Sexto.- El recurso interpuesto por RAFAEL JIMÉNEZ DE PARGA Y
CABRERA, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la
Constitución, al haberse producido condena a pesar de que no había sido
desvirtuado el principio de presunción de inocencia, ya que, lo que la
propia sentencia llama “Valoración de las Pruebas “ y que pro ende debiera
conducir a la acreditación de la pretendida participación objetiva y
subjetiva del Sr. Jiménez de Parga en el delito de acusación y denuncia
falsa, en realidad no ha valorado racionalmente absolutamente nada,
tratándose i) la mayoría de las veces de un mero resumen de la prueba
practicada –no de una valoración de la misma-, y ii) otras veces de una
valoración arbitraria, errónea y no sujeta a máximas de la experiencia
reconocidas como tales.-
2.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
por infracción de ley al haberse producido condena por acusación y
denuncia falsa (aplicación indebida del art. 456 CP) a pasar de que los
hechos relatados en la querella no eran “falsos” en el sentido de la tipicidad
del delito (no cualquier error fáctico en una querella es suficiente).-
3.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
por inaplicación indebida del tipo doloso de la acusación y denuncia falsa a
pesar de que no es posible racionalmente subsumir en dicho tipo doloso la
conducta del Sr. Jiménez de Parga, pues en modo alguno se afirman los
presupuestos para un conocimiento de la falsedad de lo imputado en la
querella –más allá de la mera afirmación nominal que hace la sentencia, sin
1
explicación alguna.-
4.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la
Constitución, al haberse producido condena a pesar de que no había sido
desvirtuado el principio de presunción de inocencia, ya que, lo que se
quiere hacer como pretendida acreditación de la participación dolosa
subjetiva del Sr. Jiménez de Parga en el delito de acusación y denuncia
falsa, en realidad no ha constituye una valoración probatoria racional
tratándose de una valoración arbitraria o errónea.-
5.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.1 de la
Constitución, al haberse producido quebranto el derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva, ya que, lo que se quiere hacer ver que es prueba de
cargo bastante sobre el conocimiento del Sr. Jiménez de Parga respecto del
delito de acusación y denuncia falsa, en realidad no es sino una prueba
valorada irracionalmente, luego no es de cargo ni se ha otorgado tutela
judicial efectiva.-
6.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
por aplicación indebida de la autoría en un delito de acusación y denuncia
falsa (art. 456 CP), al haberse producido condena a pesar de que desde la
teoría de la imputación objetiva, el resultado de acusación falsa producido
no era imputable al Sr. Jiménez de Parga (tipo objetivo), por cuanto i) es
aplicable la teoría del principio de confianza respecto de sus clientes
(Banesto), ii) su actuación fue un puro “acto neutral” de Letrado, y iii) el
grave resultado producido (prisión de los querellados) es concreción de
1
otro riesgo: la prevaricación del exjuez Estevil –prohibición de regreso.-
Sétimo.- El recurso interpuesto por MIGUEL ANGEL CALAMA
TEIXEIRA, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto penal sustantivo.-
2.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, basado
en documentos obrantes en autos.-
3.- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por infracción de Precepto Penal Sustantivo.-
4.- Al amparo de lo dispuesto pro el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia
proclamado por el artículo 24.2 de la Constitución Española.-
5.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en
autos que demuestran la equivocación del Juzgador.-
Octavo.- El recurso interpuesto por ALFREDO SAENZ ABAD, se
basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1
1.- Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del
art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr, por vulneración del derecho a la
igualdad ante la ley consagrado en el art. 14 de la Constitución Española
(CE) y de los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de toda
indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de
inocencia contemplado en el art. 24 CE, al no contener la Sentencia
recurrida referencia alguna a un hecho de gran importancia que fue objeto
de prueba en el juicio oral, la presentación por los Sres. Olabarría y
Romero de una falsa querella por cohecho.-
2.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4
LOPJ y del art. 852 LECr, por vulneración del derecho a un proceso
público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías contemplado en
ela rt. 24 CE, al haberse dictado la Sentencia siete meses después de que se
celebrara el juicio oral.-
3.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4
LOPJ y del art. 852 LECr, por vulneración del derecho a la presunción de
inocencia contemplado en el art. 24 CE, al incurrir la Sentencia en una
absoluto ausencia de prueba en lo que se refiere a la intervención en los
hechos de D. Alfredo Sáenz Abad.-
4.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4
LOPJ y del art. 852 LECr, por vulneración del derecho a la presunción de
inocencia contemplado en el art. 24 CE, ya que la prueba practicada en la
instancia acredita que la imputación que figuraba en la querella de Banesto
no era falsa.-
1
5.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción
de los art. 130 a 132 del Código Penal.-
6.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción
del art. 456 CP, así como del art. 325 del Código Penal de 1973 vigente en
la fecha de los hechos, y por infracción de precepto constitucional, al
amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LEcr, por vulneración del derecho
a la legalidad penal consagrado en el art. 25.1 CE.-
7.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción
del art. 456 CP, y por infracción de precepto constitucional, al amparo del
art. 5.4 LOPJ y del art. 852 de LECr, por vulneración del derecho a la
legalidad penal consagrado en el art. 25.1 CE.-
8.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción
del art. 74 CP, y por infracción de precepto constitucional, al amparo del
art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr, por vulneración del derecho a la
legalidad penal consagrado en el art. 25.1 CE.-
Noveno.- El recurso interpuesto por BANCO ESPAÑOL DE
CRÉDITO (BANESTO), se basó en los siguientes MOTIVOS DE
CASACIÓN:
1.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852
LECR y art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva recogido en el art. 24 CE al haberse estimado por el Tribunal
elementos de prueba que habían sido incorporados al proceso de forma
1
irregular.-
2.- Al amparo del art. 852 LECr y art. 5.4 LOPJ por vulneración del
derecho fundamental a al tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las
garantías y al derecho fundamental de igual reconocido en el art. 14 CE.-
3.- Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 LECr por
infracción de los preceptos contenidos en los arts. 130 a 132 del Código
Penal en relación con el art. 33 del mismo Código (prescripción).-
4.- Se articula al amparo del núm. 2 del art. 849 LECr, por infracción de
ley al haber existido error por parte del Tribunal en apreciar la prueba,
según resulta de documentos obrantes en las actuaciones.-
5.- Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 LECr por
infracción de ley del art. 456 CP en relación con el art. 28 CP al haberse
condenado a los acusado por un delito de acusación y denuncia falsa.-
6.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción
del art. 74 CP, por indebida aplicación al no existir continuidad delictiva.-
Décimo.- El recurso interpuesto por PEDRO OLABARRIA
DECLAUX, LUIS FERNANDO ROMERO GARCÍA y JOSÉ IGNACIO
ROMERO GARCÍA, se basó en los siguientes MOTIVOS DE
CASACIÓN:
1.- Se fundamenta este motivo en el art. 849.1º de la Ley de
1
Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del art. 250.2 del
Código Penal.-
2.- Se fundamenta este motivo en el art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del art. 56.1 del
Código Penal.-
3.- Se fundamenta este motivo en el art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por la indebida consideración de la atenuante
analógica, prevista en el art. 21.6 del Código Penal, como muy
cualificada.-
4.- Se fundamenta este motivo en el art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por la indebida aplicación del art. 456 del
Código Penal, en relación con los arts. 74, apartado 1 y 3 del Código
Penal.-
5.- Se fundamenta este motivo en el art. 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por la indebida aplicación del art. 456 del
Código penal en relación con el art. 28 del Código Penal.
Undécimo.- Instruidas las partes recurridas, se oponen a los motivos
de los recursos interpuestos, que subsidiariamente se impugnan; quedando
conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno
correspondiera.
Duodécimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se inició la deliberación
el día veintidós de Diciembre de dos mil diez, continuándose en días posteriores
1
hasta la votación. En la tramitación y resolución de este recurso se han cumplido
todas las formalidades exigidas legalmente excepto la del artículo 899 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal que establece el plazo para dictar sentencia. Dicho
plazo legal de diez días fue prorrogado por treinta días hábiles más mediante
auto de fecha 14 de Enero de 2011, que fue debidamente notificado a las partes.-
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Recurso de Alfredo Saenz Abad
PRIMERO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la
LOPJ y del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración de sus
derechos a la igualdad ante la ley, a la tutela judicial efectiva, a un proceso
con todas las garantías y a la presunción de inocencia, al no contener la
sentencia impugnada ninguna referencia a un hecho, de gran importancia a su
juicio, que fue objeto de prueba, como fue la presentación por los Sres.
Olabarría y Romero de una falsa querella por cohecho. Sostiene que los
querellantes presentaron en este mismo proceso una querella contra el
recurrente y los demás acusados en la que se imputaba un falso cohecho de
Banesto al exjuez Luis Pascual Estevill, que dio lugar a una investigación que
duró más de cuatro años quedando acreditado que la imputación de cohecho
era falsa, concluyendo con el archivo. Afirma que los querellantes
presentaron unos recibos falsificados. A pesar de la trascendencia de estos
hechos, la sentencia guarda silencio sobre los mismos. Entiende que se
vulnera la presunción de inocencia porque se omiten en la valoración pruebas
fundamentales, ya que de lo actuado resulta que la intervención del ex
magistrado corrupto ha trastocado por completo lo que habría sido una
valoración ponderada de los hechos y de las pruebas sobre los mismos. No es
posible, alega, valorar las declaraciones testificales sin tener en cuenta que
1
presentaron una querella en la que se hacían imputaciones inveraces y se
aportaron en su apoyo documentos falsificados. Al tiempo, se vulnera el
derecho a la tutela judicial efectiva al omitir en la sentencia cualquier
consideración sobre esta cuestión; el derecho a un proceso con todas las
garantías y a la igualdad de armas al dejar en manos de la acusación la
determinación del objeto del proceso, y el derecho a la igualdad en la
aplicación de la ley al suponer su actuación una diferencia de trato entre los
querellantes y los imputados al abrir el instructor el juicio oral denegando la
deducción de testimonio contra los querellantes, y al condenar la Sala a los
acusados y no hacer mención de la actuación de los querellantes en el proceso.
1. En la sentencia impugnada se resuelve respecto de una acusación
formalizada, entre otros, contra el recurrente por unos hechos determinados
que se consideraron por las acusaciones constitutivos de un delito de
acusación y denuncia falsa y de un delito de estafa procesal en grado de
tentativa, tal como resulta de la sentencia y del Auto de aclaración. No existía
en el marco del juicio oral celebrado ninguna pretensión acusatoria contra
otras personas, sobre la que tuviera que pronunciarse el Tribunal. En ese
sentido, el objeto del proceso, ya en el momento de la celebración del
plenario, viene determinado por las pretensiones de las acusaciones respecto
de las que se acordó la apertura del juicio oral. Las defensas no pueden
introducir en el debate otros hechos que aquellos que se dirijan a contrarrestar
la acusación; concretamente, no pueden formular nuevas acusaciones contra
los acusadores ni contra terceros si antes no se acordó la apertura del juicio en
relación con las mismas. Por otra parte, aunque esta Sala se ha referido a la
necesidad de valorar tanto la prueba de cargo como la de descargo, no todas
las alegaciones o argumentaciones de las partes requieren una respuesta
precisa y pormenorizada, siendo en ocasiones aceptada la contestación
1
implícita, aunque la jurisprudencia recomiende cautela y prudencia al emplear
este método. Concretamente, en lo que respecta a la valoración de la prueba
testifical, es conveniente que el Tribunal examine las alegaciones de la
defensa relativas a la credibilidad de los testigos. Pero la omisión de la
consideración expresa de alguna de aquellas no constituye un vicio de nulidad
que conduzca inexorablemente a negar la existencia de prueba, si de la
sentencia se desprenden con claridad las razones que asisten al Tribunal para
reconocer credibilidad a un testigo. Con carácter general puede ser suficiente
la existencia de corroboraciones a la versión que sostiene, que pueden venir
constituidas por la coincidencia con las manifestaciones realizadas por otros
testigos, o bien por la constatación de datos objetivos que, por su significado,
refuerzan aquella versión. Aunque no puede negarse la virtualidad de la
declaración de un testigo, sea o no víctima del hecho, cuando se trata de la
única prueba, es clara la conveniencia de disponer de elementos de
corroboración que la avalen.
En cuanto al derecho a la igualdad ante la ley, no es posible exigir un
trato igual en situación de ilegalidad, de manera que quien ha sido condenado
por la comisión de un hecho delictivo no puede obtener su absolución
mediante la alegación de que otros, presuntamente culpables, no han sido
igualmente condenados.
2. En el caso, efectivamente se investigó durante un largo periodo de
tiempo la posible comisión de un delito de cohecho ligado a la acusación de la
comisión de otros hechos constitutivos de un delito de acusación falsa. La
investigación estaba justificada, pues, existiendo indicios, no puede negarse la
gravedad que presenta la corrupción de un juez, que finalmente resultó
condenado por prevaricación por la comisión de los hechos que se le
imputaban, aunque concretamente los hechos sobre los que se construía la
1
imputación por cohecho no pudieron ser demostrados. Viene a sostener el
recurrente que esa investigación, o con otras palabras, esa posibilidad, ha
condicionado, incluso, la misma existencia de esta causa y desde luego su
resolución. Sin embargo, esa afirmación se basa en una suposición, que, en
cualquier caso, no desvirtúa el carácter delictivo de la conducta imputada a
los acusados en esta causa y por lo tanto no puede impedir su persecución. En
la sentencia se valoran unas determinadas pruebas, se declaran probados unos
concretos hechos, con las circunstancias que los acompañan, y se fundamenta
la calificación jurídica de los mismos, imponiendo, en consecuencia, las penas
que se entienden procedentes. El recurso de casación se orienta a realizar el
control constitucional y legal sobre dicha sentencia, pero no se extiende a
examinar la consistencia de otras imputaciones, previamente descartadas en el
curso del proceso, ni a la pertinencia de haberlo hecho.
Sostiene que no se le ha permitido intervenir en la determinación del
objeto del proceso. El objeto del proceso es un hecho al que se atribuye
carácter delictivo que se precisa a lo largo de las diligencias mediante
sucesivas actuaciones procesales que, concretamente en el marco del
procedimiento abreviado pueden ser la imputación inicial, el posible Auto de
imputación, el Auto de transformación en procedimiento abreviado, las
conclusiones provisionales de las acusaciones, el auto de apertura del juicio
oral y los escritos de defensa. Una vez celebrado el juicio oral, son decisivas a
estos efectos las conclusiones definitivas de las partes. En ese sentido, no se
aprecia la infracción que se denuncia, pues la defensa ha alegado unos hechos
y se ha practicado prueba sobre los mismos, como reconoce. No siendo
posible el examen de imputaciones ya descartadas, la prueba a la que se
refiere el motivo puede considerarse orientada a establecer la credibilidad de
los testigos. En ese sentido, en la sentencia se valoran expresamente las
pruebas testificales recogiendo elementos que permiten apreciar las razones
1
del Tribunal para reconocerles credibilidad, aunque no se valoren
expresamente los extremos a los que el recurrente atribuye más relevancia.
En lo que se refiere a la diferencia de trato, además de que no es
posible, como se ha dicho, examinar aquí las imputaciones que pudieran
realizarse o ya realizadas en su momento contra los aquí querellantes, el
principio de igualdad no ampara la pretensión de absolución de quien ha sido
considerado culpable por un Tribunal, cuando alega como base de su solicitud
el sobreseimiento o la absolución acordada respecto de otros presuntos
culpables de los mismos o de otros hechos, sean o no similares a los que
motivan la condena.
Por lo tanto el motivo se desestima.
SEGUNDO.- En el motivo segundo denuncia la existencia de
dilaciones indebidas y del derecho a un proceso con todas las garantías al
dictarse la sentencia siete meses después del juicio oral. La primera
vulneración se añade a la ya apreciada por el Tribunal. La relativa al derecho
a un proceso con todas las garantías se origina en la imposibilidad de que
después de tantos meses el Tribunal tenga un recuerdo mínimamente preciso
de lo que ocurrió en el juicio oral.
1. En cuanto a las dilaciones indebidas, el Tribunal las ha apreciado
como muy cualificadas. El Código requiere que las dilaciones sean indebidas,
por lo que no cualquier retraso da lugar a la atenuación. Sin perjuicio de
reconocer la conveniencia de que la sentencia sea dictada en fechas próximas
a la finalización del juicio oral, debe aceptarse que, en ocasiones, como ha
podido ocurrir en el caso, la complejidad de las cuestiones a resolver puede
justificar un retraso en su redacción final.
1
2. En cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías, la
alegación del recurrente se basa en una suposición según la cual el Tribunal
habría abandonado cualquier consulta, estudio, consideración o deliberación
sobre lo actuado en el proceso tras la finalización del juicio oral. Es claro que
tratándose de cuestiones complejas nada impide que el Tribunal, ayudándose
de las notas tomadas, del acta y, en su caso, de la grabación realizada
conforme a medios técnicos más avanzados, prolongue la deliberación
manteniendo vivo el recuerdo del juicio e incluso precise de un tiempo mayor
del habitual para alcanzar una redacción de la sentencia que sea aceptada por
todos los componentes de la Sala. Estas consideraciones no son contrarias a la
constatación de la conveniencia de evitar el transcurso de un tiempo excesivo
entre la finalización del juicio oral y el dictado de la sentencia. Pero, en
cualquier caso, y sin perjuicio de la valoración de la racionalidad del proceso
valorativo y de la consistencia del razonamiento que conduce desde la prueba
al hecho probado, que se examinarán en otros motivos, la existencia del
retraso que se denuncia no implica la nulidad de la sentencia, ni conduce a la
modificación del fallo de la misma.
En consecuencia, el motivo se desestima.
TERCERO.- En el motivo tercero denuncia vulneración de su
derecho a la presunción de inocencia, pues entiende que se le ha condenado a
pesar de la absoluta ausencia de pruebas. En síntesis, sostiene que el Tribunal
de instancia incurre en una confusión evidente, con negativas consecuencias
para el recurrente, al no distinguir entre el conocimiento de la existencia de la
querella, la decisión de presentarla y el conocimiento de la falsedad de los
hechos cuya existencia se afirma en la misma. Alega igualmente que lo que el
Tribunal pone en boca de los testigos no es exactamente lo que dijeron en sus
declaraciones. Que se trata de testigos de referencia; que se trata de testigos
1
con evidente animadversión hacia el recurrente y que, en todo caso, serían
insuficientes en orden al conocimiento de la falsedad de los hechos afirmados
en la querella.
En el séptimo motivo, por la misma vía de impugnación, nuevamente
se queja de la infracción por aplicación indebida del artículo 456 del Código
Penal, alegando ahora que no actuó de forma dolosa pues no tuvo ningún
conocimiento preciso de la presentación de la querella, ni menos aún de los
hechos a los que la misma se refería. Afirma que se incorporó a Banesto a
principios de 1994 y tuvo que ocuparse de una complejísima labor, de manera
que no es racional afirmar que se ocupara personalmente de la recuperación
de un crédito de 600 millones de pesetas.
Ambos motivos pueden examinarse conjuntamente.
1. Como hemos reiterado ya en muy numerosas ocasiones, el derecho
a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda
persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que
se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la
acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones
constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido
incriminatorio, racionalmente valorado, sea suficiente para desvirtuar aquella
presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza
objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos
probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al
mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria
1
racionalidad.
El control procedente en casación relativo a la existencia de prueba de
cargo bastante requiere generalmente una triple comprobación. En primer
lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas
relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En
segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e
incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con
arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la
valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de
la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo
disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de
experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos
y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.
En consecuencia, el Tribunal de casación podrá rechazar las
conclusiones alcanzadas por el de instancia cuando su discurso valorativo
desde las pruebas hasta el hecho probado carezca de la necesaria consistencia
como consecuencia de su falta de respeto por la lógica, las máximas de
experiencia y los conocimientos científicos, debiendo mantenerlas, sin
embargo, en caso contrario.
Este control casacional no supone la posibilidad de valorar de nuevo
en su integridad pruebas personales, cuya práctica no se ha presenciado, para
llegar a conclusiones fácticas, especialmente si son de cargo, distintas de las
que el Tribunal declara probadas. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99,
de 14 de junio de 1.999, que “...el juicio sobre la prueba producida en el juicio
oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional,
es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los
hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los
conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación
1
aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación,
o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del
Tribunal de instancia”. En este sentido, como recuerda la STS nº 455/1999, de
29 de abril, “...se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad
de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el
marco del recurso de casación (Cfr. SSTS de 22-9-1992 y 30-3-1993)”.
También en la STS nº 625/2009, de 17 de junio, se advertía que “Como
señalan las SS. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7, "es evidente que el juicio
relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal
sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración
exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la
inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de
revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni
vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser
impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de
experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por
el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación
con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con
inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones
exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa
que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su
incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos
debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de
descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función
enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la
lógica y del criterio humano”.
Estas afirmaciones han sido matizadas con posterioridad en el sentido
de que no pueden entenderse de manera que el Tribunal de casación,
1
operando con criterios objetivos basados en datos debidamente acreditados,
no pueda en ningún caso revisar la racionalidad con la que el Tribunal de
instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su
presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda
excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la
prueba personal, tal como ha sido valorada, resulta inconsistente (STS nº 677/
2009). Así, entre otras, en la STS nº 1302/2009, de 9 de diciembre, se decía
que “este Tribunal tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación
de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir
un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial,
condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en
vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de
la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de
los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada
de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior,
que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica,
los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta
estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación,
censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales,
absurdas o, en definitiva, arbitrarias (SSTS 227/2007, de 15-3; 893/2007 de
31-10; 778/2007, de 9-10; 56/2009, de 3-2; 264/2009, de 12-3; 901/2009, de
24-9 ; y 960/2009, de 16-10 , entre otras ).
En consecuencia, la valoración del Tribunal respecto de pruebas
personales practicadas bajo el principio de inmediación no puede ser
sustituida, simplemente, por la que pueda efectuar otro Tribunal que no las
haya presenciado. Ello no impide, como se ha dicho, descartar la valoración
realizada desde la perspectiva de su falta de adecuación a las reglas de la
lógica, a las máximas de experiencia o a los conocimientos científicos cuando
1
se haya acudido a ellos. Pero para llegar a esa conclusión es preciso acreditar
tal falta de adecuación, y no solo a través de una apreciación carente de bases
objetivas.
2. En cuanto a los elementos propios del tipo subjetivo, con
independencia de la vía correcta para la impugnación de la sentencia en la que
se afirma su concurrencia, la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida en
numerosas sentencias por esta Sala, entiende que se trata de elementos del
delito que deben estar probados como cualquier otro y que quedan, en ese
sentido, protegidos bajo el ámbito del derecho a la presunción de inocencia.
Para su acreditación como hechos probados se acude ordinariamente a
elementos de tipo indiciario, siendo aplicables las exigencias jurisdiccionales
relativas a esa clase de prueba. En síntesis, que el razonamiento se apoye en
elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados por prueba
directa; que sean concomitantes al hecho principal; que se relacionen
reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural
la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con
respeto al recto criterio humano racional. Desde el punto de vista formal, es
necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de
inferencia, cuya corrección puede ser controlada a través del recurso de
casación.
3. Respecto del testimonio de referencia ha señalado el Tribunal
Constitucional, STC 217/1989, STC 303/1993, 79/1994 y 35/1995, que la
prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de
prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en
consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su
validez y eficacia, pero no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba
1
testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de
imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al
juicio oral. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los
Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo
su problemática no es distinta a las demás pruebas. La jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que es contrario al
Convenio, artículo 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin
causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta
contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de
febrero de 1991).
El artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el
testimonio de referencia, si bien exigiendo al testigo de esta clase que precise
el origen de la noticia. Esta clase de prueba no es rechazable de plano, porque,
no excluida su validez por la Ley salvo en las causas por injuria o calumnia
vertidas de palabra, no siempre es posible obtener la prueba original y directa.
En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala al
declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la
imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo (STS de 12 de julio
de 1996 y STS de 10 de febrero de 1997). Concurriendo las circunstancias
anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de
cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de
inocencia y fundar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos
supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una
prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan
producido en el acto del juicio oral, pero por sí sola no será suficiente para
desvirtuar la presunción de inocencia.
4. En el caso, es cierto, como argumenta el recurrente, que es preciso
1
acreditar no solo el conocimiento de la interposición de la querella sino
también el de la falsedad de los elementos fácticos que constituían su base.
Tiene razón cuando se queja de la argumentación contenida en el último
inciso del párrafo tercero del fundamento jurídico tercero apartado 1. Afirma
el Tribunal que acreditada la fluida comunicación entre el recurrente y Miguel
Angel Calama, no tiene duda alguna el Tribunal “de que entre ellos debieron
comentar el tema”. Efectivamente, la convicción del Tribunal, así expresada,
no puede sustentar una declaración fáctica. No es irregular que el Tribunal,
tras el examen de las pruebas, alcance una convicción subjetiva sobre la
realidad de determinados hechos. Pero lo que importa es que pueda
expresarse la certeza objetiva acerca de los mismos, y para verificar la
racionalidad de la conclusión es imprescindible que se expresen
suficientemente las bases en las que tal convicción se sustenta. No obstante,
aun prescindiendo de esta afirmación, el Tribunal expone otras pruebas que
considera de cargo.
El Tribunal declara probado que la querella se presentó siguiendo las
indicaciones dadas desde la Presidencia del Banco y con el conocimiento y el
beneplácito del recurrente para recuperar como fuera los créditos. En la
fundamentación jurídica, luego de exponer detalladamente las pruebas
disponibles y su contenido incriminatorio, concluye que el recurrente tuvo
perfecto conocimiento de los hechos y el dominio o poder de disposición
sobre los mismos. Se basa para declarar probada la intervención del
recurrente, en primer lugar, en parte de su propia declaración, en la que
reconoce que conocía que el grupo les debía más de 600 millones de pesetas,
si bien niega haber intervenido en nada relacionado con la querella, pues no
se ocupaba de esa clase de asuntos debido a las responsabilidades de su cargo
como Presidente. Es claro, pues, que el recurrente estaba al tanto de esa
deuda, a pesar de que la cuantía adeudada por los querellados revestía, a su
1
juicio, escasa importancia, tal como se argumenta relacionándola con la
situación total del Banco.
En cuanto a su conocimiento respecto de la existencia de la querella,
que en el recurso no se niega, el Tribunal cita la declaración de José Angel
Merodio, acusado luego absuelto, según la cual comentó con el recurrente la
existencia de la querella, sin que aquel le dijera nada. En el motivo se
argumenta que el citado Merodio no dijo exactamente lo que consta en la
sentencia, sino que aclaró que en su opinión cuando hizo ese comentario el
recurrente no conocía la interposición de la querella. Pero, en realidad,
partiendo de que se trata de una mera impresión o apreciación del testigo
sobre bases que no se conocen, pues el silencio del recurrente puede indicar
algo distinto del desconocimiento, no sería decisivo el hecho de que lo
conociera o no con anterioridad a esa conversación, pues de ella resulta que,
en uno u otro momento, tuvo conocimiento de su existencia, y tampoco se
niega que desde entonces tuvo poder de disposición sobre el hecho, como se
dice en la sentencia. Además, tal como en el propio motivo se recoge,
Merodio aclaró, y ello no será luego irrelevante, que le hizo el comentario
porque el recurrente conocía también a los querellados de la época de Banca
Catalana como clientes importantes de dicho Banco. También se alega que
poco pudo comunicar Merodio, al que la sentencia absuelve. Sin embargo,
debe precisarse que su absolución no se basa en la falta de conocimiento, sino
en la ausencia de participación y de dominio del hecho, como resulta con
claridad del fundamento jurídico tercero, apartado 1, párrafo sexto de la
sentencia.
También, a estos efectos, tiene en cuenta el Tribunal la declaración
del testigo Pedro Olabarria, según la cual mantuvo en aquella época
conversaciones con Carlos Ruiz, entonces responsable de la asesoría jurídica
de Banesto en Barcelona según la sentencia, y con el coacusado Jiménez de
1
Parga, quienes le manifestaron que el recurrente sabía que habían interpuesto
la querella, y con Merodio, Consejero y Director General según la sentencia
impugnada y Director General de Banca Corporativa según el motivo, el cual
le manifestó que el recurrente “lo sabía todo”.
En relación al conocimiento de lo que estaba ocurriendo, además de la
anterior manifestación de Merodio al testigo Pedro Olabarría, el Tribunal
tiene en cuenta la declaración del testigo Luis Fernando Romero, quien
afirmó, tal como se recoge en la sentencia impugnada, “que cuando salió de la
cárcel llamó a Merodio diciéndole que se tenían que ver, y que éste le dijo
que había sido el peor fin de semana de su vida; que le dijo de verse los dos
con Alfredo Sáenz, y al contestarme de hacerlo en Zaragoza le dijo que no.
Que nada se movía que no supiera ni estuviera de acuerdo el acusado Alfredo
Sáenz, el cual este caso se lo sabía al dedillo”. El recurrente sostiene que esta
última afirmación se trata de una mera apreciación del testigo. De la sentencia
no resulta que sea otra cosa distinta. Y al no expresar las razones que el
testigo tiene para su convencimiento, esa afirmación no puede ser valorada
más que como una mera apreciación subjetiva, tal como pretende el
recurrente, aunque su sentido sea coincidente con el indicado por otras
pruebas disponibles.
Sin embargo, también se tiene en cuenta en la sentencia impugnada la
declaración del testigo José Ignacio Romero quien manifestó que conocía
mucho al recurrente y a Merodio, sobre todo al primero, porque él era uno de
los clientes importantes que había tenido ese acusado en la etapa de Banca
Catalana, y que tenían mucha amistad. Que cuando su hermano estaba en la
cárcel llamó a Merodio comentándole lo absurdo de la falsa querella,
contestándole Merodio que Alfredo Sáenz sabía perfectamente de que se
trataba, que nada se hacía sin que él se enterara.
Y, finalmente, valora el Tribunal la declaración de Ramón Guardans,
1
introducida en el plenario por la vía del artículo 730 de la LECrim, en la que
relata que sabía de la presentación de la querella, que se puso en contacto con
el acusado Calama, entonces Director Regional, y que éste le respondió “que
no hacía más que obedecer instrucciones del Presidente del Banco que le
había dicho que llegara hasta el final, fuera cual fuera, aunque fuera la cárcel”.
De lo anteriormente expuesto se desprende que el Tribunal expresa
cuáles son las pruebas que valora, su contenido incriminatorio respecto de los
hechos cuestionados, y la conclusión fáctica a la que llega. Podría haber sido
más explícito en cuanto al discurrir del proceso valorativo. Pero la conclusión
que alcanza debe considerarse razonable, no solo por el contenido de la
sentencia impugnada sino, además, por lo que se dirá a continuación, y en esa
medida debe ser mantenida.
5. Todos estos testigos se refieren a conversaciones que tuvieron lugar
en la época de los hechos, lo que puede explicar algunas inexactitudes en las
fechas, que son puestas de relieve en el motivo. En parte, son testigos de
referencia, en cuanto que relatan lo que otro les manifestó. Así considerados,
no es posible como pretende el recurrente, privar de todo valor a sus
declaraciones basándose en que al juicio oral compareció el testigo directo
negando haber realizado tales manifestaciones, pues la confrontación se
realiza con las declaraciones de quienes, al comparecer como acusados, no
están obligados a decir verdad. Así lo entendió esta Sala en la STS nº 1179/
2001, de 20 de julio. En la STC nº 155/2002, que resolvió el recurso de
amparo, se decía: “En efecto, debe tenerse en cuenta que, por regla general,
nuestros pronunciamientos relativos al testimonio de referencia se vinculan a
supuestos en los que el testigo de referencia relata una conversación
mantenida con un testigo presencial del hecho imputado y que, además, se
refiere a casos en los que se cita al juicio únicamente al testigo de referencia.
1
Por el contrario, en el caso concreto que ahora nos ocupa, el testigo referido
(señor D. V.) no es un testigo en sentido estricto, sino uno de aquellos a los
que se atribuye la comisión del hecho, es decir, un coimputado que no tiene
obligación de decir verdad; mientras que el testigo de referencia, que es
un «testigo directo» respecto a lo declarado ante él por el supuesto partícipe,
es un verdadero testigo, que declara con obligación de veracidad tutelada
penalmente.”. Para concluir afirmando que “el hecho de que tanto la
Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo les otorguen credibilidad
sobre las declaraciones de los imputados, tras la pertinente confrontación, ni
resulta arbitrario ni puede ponerse en tela de juicio en esta sede”.
El que, en la confrontación entre las declaraciones, preferir al testigo
directo sea la regla, no exenta de excepciones basadas en la relevancia de los
demás elementos probatorios o de corroboración disponibles, se basa
fundamentalmente en que ambos testigos, el directo y el de referencia,
declaran en las mismas condiciones, sometidos a las mismas exigencias de
veracidad y conminados con las mismas responsabilidades en caso de que
falten a ella. No quiere decirse con ello que, en todo caso, deba otorgarse
mayor valor a lo que dice el testigo que a lo manifestado por el acusado. Pero
esa es una cuestión relacionada con la racionalidad de la valoración y no con
la posibilidad de realizarla concluyendo en uno u otro sentido.
En el caso, ha sido posible oír a los testigos y a los acusados a los que
se refieren en sus declaraciones, de manera que nada ha impedido la
contradicción y la contrastación entre unas y otras manifestaciones ante el
Tribunal.
También, en otra parte de sus manifestaciones, son testigos directos
en cuanto describen las explicaciones que, fuera del proceso penal, les fueron
proporcionadas extrajudicialmente por algunos de los posibles responsables
acerca de lo que estaba sucediendo, cuando se quejaron ante una situación que
1
no les parecía justa. Y en ese sentido, es de resaltar que todas las
declaraciones son coincidentes en su contenido básico y proceden de cuatro
fuentes distintas, el testigo Carlos Ruiz y los acusados Jiménez de Parga,
Merodio, y Calama en cuanto al conocimiento de la presentación de la
querella y de dos fuentes, los dos últimos respecto del conocimiento del fondo
de lo que estaba ocurriendo, es decir del contenido de la querella y de su
finalidad. Es por ello que es razonable que el Tribunal se haya inclinado por
concederles credibilidad y que pueda afirmarse que la conclusión alcanzada
no se aparta de las reglas de la lógica.
Aunque no se dice en la sentencia de forma expresa, tampoco la
conclusión se muestra contraria a las máximas de experiencia, en tanto no es
posible reconocer razonabilidad a la versión alternativa, según la cual,
presentada en nombre del Banco una querella en la que se contienen hechos
falsos, los que han intervenido desde el primer momento, como Carlos Ruiz
que la ratifica, Miguel Angel Calama que interviene en su preparación, y José
Angel Merodio que conocía lo que ocurría aunque no interviniera en ello y
careciera de poder para evitarlo, cuando son preguntados por alguno de los
querellados o por un tercero, Ramón Guardans, que hasta hacía poco tiempo
había sido miembro del Consejo Regional del Banco, sin que conste de alguna
forma que previamente se hubieran puesto de acuerdo, todos ellos coincidan
en trasladar la última responsabilidad al Presidente del Banco, corriendo
además el riesgo de que tal imputación llegara a su conocimiento con las
previsibles consecuencias negativas para ellos que tal conducta podría
reportar, en caso de no responder a la verdad.
6. En lo que se refiere al conocimiento del contenido de la querella,
resulta de las declaraciones testificales, en cuanto que en ellas, al relatar las
explicaciones de Merodio y de Calama al requerírselas en vista de lo que
1
estaba ocurriendo, refiriéndose a una querella basada en hechos falsos, se
dice, no solo que el recurrente conocía que se había presentado la querella,
sino “que lo sabía todo”, “que sabía perfectamente de qué se trataba”, o que el
Presidente del Banco había dado instrucciones de llegar hasta el final, aunque
fuera la cárcel. La conclusión del Tribunal, sobre la base de tales testimonios,
es razonable, pues del conocimiento de la existencia de la querella, a pesar de
lo que se afirma en el motivo, se desprende el de su contenido. Hemos
señalado en numerosas ocasiones que la valoración de las pruebas
corresponde al Tribunal de instancia, especialmente cuando se trata de
pruebas personales, y que el control casacional se extiende a verificar que el
razonamiento y la conclusión han sido respetuosos con las reglas de la lógica,
las máximas de experiencia y los conocimientos científicos. En el caso, ni la
lógica ni las máximas de experiencia son contrarias a las conclusiones fácticas
del Tribunal sobre la base de las pruebas que menciona en la sentencia, pues
no resulta verosímil, como versión alternativa a la aceptada por el Tribunal,
que el acusado ignorara los detalles esenciales de lo que estaba sucediendo, ni
siquiera que decidiera ignorarlo, ya que se trataba de una decisión, desde
luego no irrelevante ni para el Banco ni para los querellados, a los que se
acusaba de un delito grave que podía llevar aparejada una pena de prisión;
que afectaba de forma importante a varios empresarios a los que nadie negaba
un nivel profesional y social no desdeñable; que se trataba de empresarios que
mantenían con el Banco desde hacía muchos años operaciones crediticias
importantes, como lo demuestra el importe de la deuda reclamada de más de
seiscientos millones de pesetas, lo que era conocido por el recurrente; que se
trataba de empresarios respecto de los que no consta que el recurrente pudiera
tener alguna sospecha basada en su comportamiento anterior respecto a que el
impago se debiera a una actuación criminal; y que, además, a alguno de ellos
los conocía personalmente de su anterior época de Banca Catalana, y no solo
1
personalmente sino también como clientes importantes de esa entidad.
Tampoco resulta creíble que, en las anteriores circunstancias, ordenara llegar
hasta el final, aunque fuera la cárcel, ignorando los detalles suficientes del
asunto. En esas condiciones no es verosímil que no dispusiera de información
acerca de las razones existentes para acudir a una querella criminal en lugar
de las vías civiles ordinarias, con las consecuencias de todo orden que ello
implica. Y si fue así, sabiendo lo que ocurría, tampoco resulta verosímil que
considerara ajustado a la verdad afirmar en la querella, como base de la
imputación, que se habían concedido a las sociedades deudoras de las que los
querellados eran accionistas unos importantes créditos única y
exclusivamente basándose en su compromiso verbal de responder ante las
eventuales insolvencias de aquellas. Sin perjuicio de lo que luego se dirá, si
aquel compromiso hubiera existido como tal, más allá de la expresión de los
accionistas respecto a su confianza en el futuro de la sociedad, tendría que
haber venido acompañado de otras gestiones o de otros acuerdos respecto a la
forma en que tal compromiso de pago se contraía y se haría efectivo, que, no
constando en la querella, tampoco han aparecido por parte alguna con
posterioridad.
7. Ni en la sentencia, ni en el motivo, se realizan planteamientos
teóricos expresos respecto a la responsabilidad como coautor o como autor
mediato del directivo que, dentro de una estructura empresarial, más o menos
jerarquizada, imparte órdenes o instrucciones antijurídicas a subordinados que
están dispuestos a cumplirlas y que actúan con plena responsabilidad.
Tampoco se ha examinado ni cuestionado expresamente la responsabilidad
por omisión, y sus límites, en que pudiera incurrir el directivo respecto a
conductas delictivas ejecutadas por quienes ocupan en la organización
empresarial puestos subordinados, y su aplicación a distintos tipos de delitos,
1
aunque pudiera entenderse aludida en alguna medida en la sentencia, sin
desarrollarla, al afirmar que el acusado tuvo conocimiento de los hechos y
dominio o poder de disposición sobre los mismos. Pero, aunque no sea
preciso pronunciarse ahora sobre estas cuestiones a los efectos de la
resolución de lo planteado, cabe señalar, a título de obiter dictum, que si, a
pesar de conocer la existencia de la conducta ilícita, es decir, de la
presentación de la querella en las circunstancias y con las características antes
dichas, el acusado hubiera decidido desentenderse de la cuestión omitiendo el
ejercicio de las facultades propias de su cargo, igualmente habría incurrido en
responsabilidad por omisión, dada su posición como presidente del consejo de
administración de la entidad.
El artículo 237 del Real Decreto Legislativo 1/2010, que aprueba la
Ley de sociedades de capital, coincidente con el texto del artículo 133 del
Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, que aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, establece la responsabilidad de
los miembros del consejo de administración de la sociedad por los acuerdos
adoptados, excluyéndola solo en el caso de que desconocieran la existencia
del acto lesivo o, conociéndola hubieran hecho todo lo conveniente para
evitar el daño, o, en otro caso, se hubieran opuesto a él; se entiende, si
carecieran de facultades para evitarlo.
En consonancia con esta previsión legal expresa, no existe ninguna
razón de peso para excluir la responsabilidad penal del superior que conoce la
ejecución del acto antijurídico del inferior, cometido, tanto dentro del ámbito
de las funciones de este último como de las facultades de supervisión del
superior, y, pudiendo hacerlo, no ejerce sus facultades de control o no actúa
para evitarlo. O dicho con otras palabras, elige permanecer pasivo sin requerir
más información y sin ejercer sus facultades superiores.
En la STS nº 234/2010, de 11 de marzo, en la que se citaba la STS nº
1
257/2009 sobre la responsabilidad por omisión en estructuras organizadas, se
advertía que “...las actividades peligrosas pueden exigir de los superiores una
mayor vigilancia respecto al cumplimiento de las normas y de las órdenes
emitidas para evitar el daño manteniendo el riesgo dentro de los límites
permitidos, que aquellas otras que ordinariamente no son creadoras de riesgo
para intereses ajenos. Aun en estos casos puede establecerse una excepción
cuando existan datos que indiquen al superior un incremento del peligro que
lo sitúe en el marco de lo no permitido”. Es decir, que aun cuando se tratara
de actividades o actuaciones que ordinariamente no generan peligro para
terceros, si en el caso concreto el directivo conoce la existencia del riesgo
generado y la alta probabilidad de que supere el límite del jurídicamente
permitido, no puede escudarse en la pasividad para salvar su responsabilidad.
Por lo tanto, el directivo que dispone de datos suficientes para saber
que la conducta de sus subordinados, ejecutada en el ámbito de sus funciones
y en el marco de su poder de dirección, crea un riesgo jurídicamente
desaprobado, es responsable por omisión si no ejerce las facultades de control
que le corresponden sobre el subordinado y su actividad, o no actúa para
impedirla.
Tal y como se alega en el motivo, debe aceptarse que el Presidente de
una entidad bancaria no controla ordinariamente todas las querellas que se
presentan en nombre de aquella. Pero si llegara a su conocimiento,
especialmente, como ocurre en el caso, a través de quien ocupa en la
organización de la empresa una posición subordinada a la suya, que se va a
presentar o que se ha presentado en nombre de la sociedad una querella en las
circunstancias y con las características antes expuestas o similares, no puede
refugiarse en la inacción y salvar al mismo tiempo su responsabilidad por los
hechos cometidos. Menos aún, cuando, como se argumenta en la sentencia,
ordenó que se llegara hasta el final en la decisión adoptada.
1
Por otra parte, el ejercicio de aquellas facultades de control sobre la
conducta del subordinado no son renunciables unilateralmente. Esta Sala ya
advirtió en la STS de 23 de abril de 1992, que “los alcances del deber de
garantía dependen de la Ley que los impone y no de la voluntad de aceptarlos
limitadamente de aquel al que tales deberes incumben”.
8. En cuanto a la alegada animadversión de los testigos contra el
recurrente, es natural que después de lo ocurrido su opinión sea negativa
respecto de la persona que, según las noticias que relataron, consideraban
culpable. Pero, de un lado, no hay ningún dato que avale que como
consecuencia de ello estaban dispuestos a mentir ante un tribunal de justicia.
De otro que tampoco puede acreditarse que para prestar sus declaraciones se
pusieran previamente de acuerdo. Menos aún cuando lo que afirman coincide
en sustancia con la declaración de otro testigo, Ramón Guardans, no afectado
directamente por la conducta que se le imputa al recurrente. También respecto
de este testigo alega el recurrente la existencia de animadversión y, aunque la
atribuye a la desaparición, ordenada por el recurrente, del Consejo Regional
del Banco del que formaba parte, nada permite afirmar que decidió mentir por
esa razón, cuando, además, coincide con lo manifestado por otros testigos sin
que conste el acuerdo previo entre ellos.
El recurrente argumenta que no se trata de verdaderos testigos, ya que
no son terceros ajenos al proceso, sino que comparecen como víctimas. Esta
Sala ha llamado la atención acerca de las cautelas que deben observarse al
valorar las declaraciones de las víctimas, cautelas que tampoco deben
descuidarse cuando se trata de simples testigos, dadas las observaciones
realizadas por la psicología del testimonio. De ellas se desprende la
conveniencia de disponer de alguna clase de corroboración cuando se dispone
solo, o principalmente, de prueba testifical. En el caso, se trata de varios
1
testigos que pueden considerarse víctimas de los hechos imputados, que
coinciden en lo que relatan con otro testigo que no ocupa la misma posición,
respecto del que el recurrente se limita a alegar animadversión sin acreditarla.
Sus fuentes de conocimiento son tres personas diferentes, como ya se ha
expuesto, y todas ellas pertenecían al organigrama del Banco, eran
jerárquicamente inferiores al Presidente, y sus declaraciones coinciden
sustancialmente en cuanto a la responsabilidad de aquel respecto a la
presentación de la querella. No puede decirse, por lo tanto, que la decisión del
Tribunal, desde esta perspectiva, sea arbitraria cuando considera más creíbles
a los testigos que al recurrente.
9. Sostiene también el recurrente que la decisión de presentar la
querella fue adoptada por la Mesa Central Calificadora. Sin perjuicio de la
trascendencia que esta afirmación pudiera tener, lo cierto es que al folio 1214
aparece un escrito de la Subdirección General de Riesgos de Banesto de 30 de
agosto de 2004, titulado Asunto: Grupo Harry Walker, Sucursal de Barcelona,
OP, en el que se hace constar que examinado el asunto por la Mesa Central
Calificadora en su sesión de 29 de agosto de 1994 se ha adoptado el siguiente
acuerdo, y en el texto del mismo se recoge que el Letrado Sr. Jiménez de
Parga presentará el informe sobre el resultado de las investigaciones que está
llevando a cabo, para decidir si se inician actuaciones penales contra el Sr.
Olabarría y los hermanos Romero, concluyendo con que la próxima revisión
se efectuará en el mes de Octubre. De lo cual no es irrazonable deducir que si
en el mes de agosto en el nivel del referido acuerdo aún se esperaban datos
para decidir si procedía presentar la querella, el hecho de que ésta ya había
sido presentada el mes anterior indica que la decisión necesariamente tuvo
que originarse en un nivel superior. En todo caso, el documento no acredita
que el Tribunal incurriera en error al establecer los hechos probados.
1
Por todo ello, ambos motivos se desestiman.
CUARTO.- En el cuarto motivo denuncia vulneración de la
presunción de inocencia, ya que, a su juicio, la prueba practicada en la
instancia acredita que la imputación que figuraba en la querella de Banesto no
era falsa. Señala que la sentencia prescinde del Auto del Juez de instrucción
que acordó el sobreseimiento de la querella de Banesto, en el que, según
opinión del recurrente, quedaba claro que en la querella no se había faltado a
la verdad sino que los hechos, aun no siendo inciertos, no eran constitutivos
de delito. En segundo lugar, que se prescinde de todo lo referido a la
inadmisión de la primera querella presentada por los querellantes, confirmada
por la Audiencia. En tercer lugar, que se prescinde de la prueba documental.
Y, finalmente, que la valoración de las pruebas testificales es totalmente
sesgada.
1. Según el hecho probado, en la querella se afirmaba que Banesto era
acreedora de distintas sociedades que formaban parte del Grupo Olabarría por
un importe total de 639.616.165 pesetas. Que dichas operaciones crediticias
fueron concedidas pues los querellados, accionistas indirectos de las
sociedades beneficiarias de los créditos, se comprometieron a responder
personalmente de las posibles insolvencias que se fueran produciendo, sin
hacerlo luego. Igualmente se dice que la apariencia para obtener esta
confianza es precisamente el engaño que ha sufrido la querellante, ya que
nunca hubiera concedido dichos créditos a diferentes sociedades del Grupo
Olabarría de no responder finalmente los citados querellados. Son dos, pues,
los aspectos fácticos cuya realidad se afirma para construir sobre ellos la
posibilidad de atribuirles una calificación como delito de estafa: que los
querellados se habían comprometido personalmente a responder de su importe
1
en caso de insolvencia de las sociedades ganándose la confianza del Banco; y
que los créditos fueron concedidos solo por esta razón.
En lo que hace referencia al Auto del Juez de instrucción por el que se
acordó el sobreseimiento de las actuaciones incoadas como consecuencia de
esta querella, debe precisarse, en primer lugar, que el carácter falso de los
hechos en que la dicha querella se sustenta es un elemento del tipo de
acusación y denuncia falsa que, por lo tanto, debe establecerse, tras la
oportuna práctica de pruebas, por el tribunal encargado del enjuiciamiento de
esos hechos. En las resoluciones del juzgado de instrucción y, en su caso, de
la audiencia, pueden hacerse constar los indicios que se aprecien en orden a
dicha falsedad, pero, de un lado, no pueden establecerse de modo definitivo,
ya que ello equivaldría a establecer, en otro procedimiento, un elemento del
tipo objetivo sin contar con la intervención de quien luego resultará acusado
de su comisión, y, de otro, en caso de que efectivamente consten en dichas
resoluciones, no pueden ser valorados, por la misma razón, más que como
indicios que justificarían la incoación del proceso penal, pero no como hechos
definitivamente probados.
Pero, en segundo lugar, la afirmación del recurrente no es del todo
exacta. En el mencionado Auto, de 9 de enero de 1995, en los fundamentos
jurídicos, al lado de numerosas consideraciones, entre las cuales, tal como
señala el recurrente, se afirma que, de ser ciertos los hechos, tal como resultan
de la investigación realizada, no serían constitutivos de delito, se contienen
otras de las que se desprende la duda de que sea cierto que los créditos se
hubieran concedido sobre la base de un compromiso de los querellados para
responder de su importe personalmente. Es cierto que el Juez de instrucción
acepta que haya podido existir una maniobra de amparo o soporte moral de
los créditos solicitados a Banesto. Pero también se realizan otro tipo de
consideraciones de las que se desprende que no se excluye la falsedad de los
1
elementos fácticos sobre los que se basa la querella.
Pues en el Auto se destaca que el máximo directivo de Banesto,
Miguel Angel Calama, manifiesta que solamente ha visto a los hermanos
Romero en dos ocasiones, mayo y julio de 1992 y que no se ha reunido en
más de cuatro ocasiones con Olabarría. Igualmente se dice que el Sr. Pey, que
al parecer evaluaba la capacidad de crédito de los querellados reconoce que el
Grupo Olabarría no era una persona jurídica, y que nunca solicitó a Pedro
Olabarría que respondiera de los créditos concedidos a Harry Walker. Y luego
de reseñar estos dos datos, continúa, textualmente: “Viene, por todo ello, a
resultar comercialmente inaceptable que un potente banco se vea engañado
por una persona jurídica que ni siquiera existe y a la que le llega a otorgar
créditos como los recogidos en las actuaciones. Y las concesiones de estos
créditos, si se hicieron solamente en base a esta creencia de la existencia de
un solvente grupo comercial y las consecuentes relaciones de confianza
crediticia, resultan un tanto increíbles, habida cuenta del prestamista y de la
cuantía”. Más adelante, FJ 5, se dice que si se acepta la versión de la querella,
los querellados ejecutan “una inverosímil puesta en escena”. Y también que,
si se acepta la existencia de aquella maniobra de amparo o soporte moral de
los créditos, resulta “inconcebible” que un selecto grupo de economistas,
juristas, banqueros y financieros se vean sorprendidos en sus creencias por un
trío de personas, sin amparo legal alguno, que se les presentan como Grupo
Olabarría y les desposeen de seiscientos millones de pesetas. En ningún
momento del Auto se acepta como mínimamente acreditado que existiera un
compromiso personal de los querellados prestado en forma que pudiera dar
lugar a un acto de disposición por parte del Banco, y que fuera más allá de la
expresión de su confianza en la marcha de las sociedades de las que eran
accionistas, con independencia de la valoración que pudiera reconocerse
después a la obligación de poner en marcha los mecanismos de
1
autoprotección a los efectos de considerar finalmente los hechos como no
constitutivos de delito en ningún caso.
Por lo tanto, del Auto dictado, lo que se desprende es, precisamente,
la imposibilidad de aceptar que los hechos hubieran ocurrido tal como se
describe en la querella.
2. En cuanto a la querella inadmitida anteriormente, debe recordarse
que el Auto de inadmisión no supone cosa juzgada. Así, en la STS nº 663/
2005 se recordaba que “En lo que está de acuerdo reiterada jurisprudencia de
esta Sala es que no producen eficacia preclusiva la resoluciones en las que se
rechaza una querella o una denuncia por entenderse que los hechos en que se
funda no son constitutivos de delito conforme a los arts. 313 y 269 LECrim
tampoco los autos de sobreseimiento provisional (arts. 641 y 689.5.1 LECrim,
ni los llamados autos de archivo, previstos en el mismo art. 789.5.1 para los
casos en que se estima que el hecho no es constitutivo de infracción penal,
que es el auto que fue dictado en las Diligencias en las que se apoya la
invocada vulneración constitucional”. Nada impide, por lo tanto, la admisión
de una nueva querella por los mismos hechos si se aportan elementos fácticos
o valorativos que permitan una conclusión provisional diferente acerca de la
posible consideración de los hechos narrados como constitutivos de delito.
3. Respecto a la prueba testifical, la sentencia recoge la declaración de
los testigos, contra los que presentó la querella Banesto, que niegan la
realidad de los hechos de la misma. Estas declaraciones encuentran
corroboración en la prueba documental. La sentencia se refiere al Auto del
Juez de instrucción de 9 de enero de 1995, del que resulta que de las
investigaciones entonces realizadas se desprendía que el responsable de
Banesto en la zona solo había visto a los hermanos Romero en dos ocasiones
1
y no se había reunido mas que en cuatro ocasiones con Pedro Olabarría y, que
como también se acaba de decir, el Sr. Pey, que al parecer evaluaba la
capacidad de crédito de los querellados reconoce que nunca solicitó a Pedro
Olabarría que respondiera de los créditos concedidos a Harry Walker.
4. En cuanto al resto de la documental a la que se refiere el motivo, el
recurrente no acude al error en la apreciación de la prueba, aunque en el
motivo se refiere concretamente a distintos documentos. Con independencia
de lo que se dirá más adelante al examinar el motivo por infracción del
artículo 456 del Código Penal, ha de aceptarse la argumentación del
recurrente respecto a que los hechos contenidos en la querella relativos a los
movimientos de dinero, aunque se expusieran dentro de una argumentación
falaz dando una imagen determinada, de carácter negativo, de la conducta que
se imputaba a los querellados, lo cual no es irrelevante, no eran hechos que,
como tales, puedan considerarse falsos en su aspecto más sustancial. Los
movimientos de dinero existieron, tal como resulta de la propia sentencia, y
su razón de ser se consideró legítima tas la investigación realizada, y aunque
en la querella se afirmara que se realizaban sin causa alguna, no se ha
establecido en la sentencia, como probado, que al hacer esa afirmación se
faltara a la verdad porque se conocieran las razones reales de cada uno de
aquellos movimientos. Otra cosa, a la que luego se aludirá, es que la forma en
que se hace la presentación de estos hechos en la querella contribuyera a dar a
los otros hechos, los que se han considerados falsos, tanto una mayor
verosimilitud como una apariencia delictiva. Por lo tanto, aunque no se pueda
afirmar que son irrelevantes, tampoco es posible declarar que se trataba de
hechos, como tales, falsos.
Se argumenta en el motivo que en la querella nunca se afirmó que
hubieran firmado un aval o fianza personal. Es obvio que tal cosa nunca se
1
dijo, pues de ser así, o bien se habría aparentado mediante una maniobra
engañosa una solvencia inexistente para que el Banco aceptara tal aval o
fianza, lo cual no se ha alegado, o bien el Banco procedería al ejercicio de las
acciones civiles pertinentes, lo que no consta. Lo que se dice en la querella es
que las empresas del Grupo Olabarría han conseguido unos créditos por más
de seiscientos millones de pesetas que solo se concedieron porque los
querellados se comprometieron personalmente a su devolución en caso de que
las empresas no los pagaran. Y eso es lo que no es cierto, según la sentencia
de instancia y es a lo que se refiere en su fundamentación jurídica. Ni existió
más compromiso que el propio del deudor, que no correspondía a los
querellados sino a las sociedades, ni tal compromiso pudo ser la razón de la
concesión de los créditos.
De los documentos que se citan en el motivo tampoco resulta la
realidad de los hechos de la querella, sino, al menos en algún caso, más bien
lo contrario. Con independencia de que la mención al grupo Olabarría pudiera
encontrar una justificación en el concepto que, a efectos meramente internos,
tuviera el Banco respecto de las empresas de las que eran accionistas los
querellados, se citan otros documentos en los que aparecen algunas razones
que tuvo en cuenta la entidad bancaria para continuar con los créditos que
venían concediéndose a esas empresas. Entre los documentos citados en el
motivo, también mencionados en el recurso formalizado en nombre de
Banesto, se encuentran algunos denominados Propuesta de riesgo/Ficha de
clasificación. El de fecha 21 de enero de 1992, folios 1646-1650, referido a la
sociedad Dicesa, incluye una página de observaciones entre las que se incluye
la siguiente: “Como el balance actual no es presentable para las concesiones
otorgadas, se han intentado obtener garantías de los componentes y virtuales
propietarios (Pedro Olabarría Delclaux, Luis Fernando y José Ignacio Romero
García) pero únicamente se nos ha informado que van a seguir invirtiendo en
1
la firma hasta hacerla rentable y para el primer trimestre del presente año
ampliarán el capital en unos 100 millones de pesetas. No cabe duda de que
existen razones para ponderar las relaciones que se mantienen con el Grupo
Olabarría-Romero, las firmas vinculadas y los depósitos que a título personal
mantienen con el Banco. Su promesa formal de que ampliarán el capital en
100 millones entre Enero-Febrero y que, en cualquier caso, respaldan
moralmente a la Sociedad constituye hoy por hoy motivos suficientes para
presentar estas propuestas con la importante reducción de riesgos en Papel
Comercial (de 50 a 20 millones) y el plan de amortizaciones de la línea de
crédito personal”. A continuación, el recurrente deduce de este documento
que aunque se negaron a avalar personalmente los créditos, se
comprometieron a respaldar a Dicesa por medio de ampliaciones de capital y
ese compromiso no escrito fue esencial para la concesión de la financiación.
Y reconoce que los Sres. Olabarría y Romero suscribieron efectivamente
varias ampliaciones de capital, una de ellas en abril de 1993 por importe de
240 millones de pesetas, con lo cual, en realidad no faltaron a lo que habían
expresado como una intención, que además, según se recoge en la propia nota
antes mencionada, coincidía con lo que ya venían haciendo, pues en el primer
párrafo de la misma, antes no trascrito, se recogía que las pérdidas de la
sociedad iban siendo neutralizadas por los accionistas con aportaciones
dinerarias en sucesivas ampliaciones de capital. Este aspecto fáctico,
relevante sin duda, no aparece en la querella. Del contenido de la nota
tampoco puede deducirse la realidad del compromiso personal al que se
refiere la querella de Banesto como razón de la concesión del crédito. Es
cierto que en la nota referida se dice que existe una promesa formal de que
respaldan moralmente a la sociedad. Es evidente que esa es la posición lógica
que puede esperarse de cualquier accionista de una mínima importancia en la
sociedad cuando se le pregunta por el futuro de la misma en el momento de
1
gestionar un préstamo o una línea de crédito, pues no es imaginable que
exprese dudas acerca de la misma. Pero ese respaldo moral a la sociedad que
solicita el dinero no puede confundirse, si no es interesadamente, con el
compromiso, aunque sea solo verbal, de responder personalmente de las
deudas en caso de insolvencia de la sociedad. Ambas cosas solo pueden
identificarse si se pretende presentar como cierto algo que no ha sucedido.
Además, se citan otros documentos de los que tampoco resulta que la
razón de la concesión de los créditos fuera ese compromiso personal que se
relata en la querella como elemento decisivo del acto de disposición
patrimonial realizado por el Banco. Otra propuesta de 14 de marzo de 1991,
folios 9021-9024, valora que la empresa que lo solicita “Forma parte de las
empresas que controla D. Pedro de Olabarría, que goza de gran seriedad
comercial, importante solvencia económica y excelente prestigio en la gestión
empresarial”. Otra, de fecha 21 de mayo de 1991, folios 9026-9029, en la que
consta: “Elevamos de conformidad la presente propuesta, en atención a las
aplicaciones del Grupo, así como por sus saldos medios”. Otra de 13 de
diciembre de 1990, folio 9056, en la que consta: “Se informa favorable en
atención a las compensaciones que nos han ofrecido de negocio colateral;
también con la importación de maquinaria de 20/30 millones y, especialmente
por tratarse de firma del GRUPO OLABARRIA. En realidad la operación es
puente y se cancelará con la formalización de leasing en la modalidad de lease
back”. De los documentos mencionados en el motivo, entre ellos los aquí
referidos, concluye el propio recurrente que no puede quedar ninguna duda de
que el Grupo Olabarría existía “y de que su solvencia e inversiones en
Banesto fueron determinantes para la decisión de los créditos”. Además, se
menciona una nota de Carlos Ruiz de 30 de noviembre de 1993, de la que
deduce el recurrente que los querellados por Banesto respaldaban activamente
con su solvencia a las sociedades del grupo, y que se refiere a gestiones
1
realizadas con Pedro Olabarría en relación los problemas surgidos con las
suspensiones de pagos. Se recoge en esa nota una oferta realizada por el
citado Pedro Olabarría en la que se incluía un compromiso de adquirir unas
acciones como parte de una operación más compleja, y se añade, más
adelante, que el mencionado Carlos Ruiz rechazó la propuesta porque era
fraudulenta y por la “imposibilidad de asegurar el resultado, adquisición en la
subasta por el Sr. Olabarría, por cuanto el mismo no está dispuesto a suscribir
compromiso alguno”. A pesar de lo que argumenta el recurrente, de los
documentos mencionados lo que resulta es que los créditos se concedieron en
atención a la solvencia en esos momentos de las empresas del llamado por el
Banco Grupo Olabarría, y, concretamente del último documento, lo que
resulta con claridad es que el Banco no aceptó la realización de una operación
basándose solamente en el compromiso verbal del luego querellado. Es decir,
algo muy diferente de lo que se afirma en la querella.
Por todo ello, el motivo se desestima.
QUINTO.- En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la
LECrim, denuncia la infracción de los artículos 130 a 132 del Código Penal.
Sostiene que el delito de acusación y denuncia falsa por el que ha sido
condenado debe considerarse prescrito, ya que durante más de cuatro años la
instrucción de la causa se dedicó únicamente a la investigación de los hechos
relativos a la falsa imputación de cohecho, por lo que durante ese tiempo se
produjo, a todos los efectos, una paralización del proceso respecto de aquel
delito. Entre el 4 de junio de 1998 en que se presentó la querella y el 2 de
diciembre de 2002 en que se acordó definitivamente el archivo respecto del
delito de cohecho, la investigación estuvo centrada prácticamente, dice, en el
supuesto cohecho. Siendo el plazo de prescripción del delito de acusación y
denuncia falsa de tres años, el delito de acusación y denuncia falsa prescribió
1
más de un año y medio antes de que se retomara la instrucción por el mismo.
1. El transcurso del tiempo es un elemento decisivo en la legitimación
del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. La ley reconoce
generalmente, de forma proporcionada a la gravedad del delito, que una vez
transcurrido cierto tiempo sin que se practiquen actuaciones materiales en
averiguación y persecución de un hecho delictivo, no está justificado
sancionar penalmente a su autor. Conforme al Código Penal vigente al tiempo
de los hechos, no se habría producido en ningún caso la prescripción, en tanto
el plazo previsto era de cinco años. El Código Penal vigente en la actualidad
preveía en la redacción originaria del artículo 131, aplicable en todo caso
como más favorable, que los delitos menos graves, es decir, los sancionados
con penas menos graves, artículo 13, que en ese momento y tratándose de
pena privativa de libertad, era pena de prisión de seis meses a tres años,
prescribirían a los tres años.
2. Como el propio recurrente reconoce, la querella se presentó con
referencia a hechos que podrían constituir un delito de acusación y denuncia
falsa y un delito de cohecho. Es claro que ambos hechos estaban íntimamente
ligados, ya que los hechos que se calificaban como delito de cohecho
encontrarían explicación precisamente en la falsedad de los hechos
imputados. Y en este sentido, la prueba del conocimiento de la falsedad de la
imputación tenía evidente relación con la prueba de la existencia de un
concierto, previo o sobrevenido, con el entonces Juez Luis Pascual Estevill,
que se había hecho cargo temporalmente del Juzgado por ausencia del titular
y que había adoptado las primeras decisiones, muy gravosas para los allí
querellados. Dicho con otras palabras, lo que se denunciaba era la
presentación de una querella basada en hecho falsos y el soborno del Juez
1
para que acordara medidas que supusieran una fuerte presión sobre los
querellados. Es por ello que la investigación se inicia y se continúa todo el
tiempo respecto del conjunto de los hechos denunciados, aunque se centre en
algunos aspectos del cohecho más que en los relativos a la acusación y
denuncia falsas. Sin embargo, como también reconoce el recurrente, entre las
fechas señaladas existen diligencias de instrucción consistentes en
declaraciones y aportación de documentos directamente relacionados con los
hechos que constituirían el delito de acusación y denuncia falsa, así como
resoluciones judiciales de fecha 19 de febrero y 7 de julio de 1999 y de 17 de
octubre de 2000, entre otras, en las que se desestima, previo el
correspondiente debate entre las partes, la pretensión de los querellados
relativa a la pertinencia de acordar el sobreseimiento de las actuaciones,
señalando el órgano jurisdiccional la persistencia de los indicios de delitos,
entre otros de acusación y denuncia falsa y la necesidad de continuar la
instrucción, por lo que no puede entenderse que durante ese extenso período
de tiempo se paralizaran las actuaciones penales respecto de este último delito
dando lugar así a la prescripción.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
SEXTO.- En el sexto motivo, también al amparo del artículo 849.1º
de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 456
del Código Penal vigente, 325 del Código Penal derogado, ya que, en todo
caso, los hechos contenidos en la querella presentada por Banesto nunca
serían constitutivos de delito. Señala que la jurisprudencia ha exigido un
especial cuidado en la aplicación de este delito, pues el ciudadano que acude a
la jurisdicción penal lo hace siempre relatando probabilidades y no certezas,
por lo que no basta la mera inveracidad objetiva del hecho imputado, sino que
es preciso acreditar la llamada inveracidad subjetiva. En el desarrollo del
1
motivo distingue entre las imputaciones referidas al presunto engaño en la
concesión de los créditos y las concretadas en presuntas disposiciones de
fondos de las sociedades deudoras. Respecto de las primeras afirma que el
engaño, en su caso, no sería bastante, como se desprende de los términos con
los que lo califica la propia sentencia impugnada, por lo que los hechos serían
atípicos. En cuanto a la segunda, señala que en los hechos de la querella nada
se dice sobre el particular, y que el contenido de la calificación jurídica que se
hace en aquella debería ser irrelevante a los efectos de valorar la falsedad de
una imputación a lo que hay que añadir que lo que se dice es notablemente
inconcreto e impreciso (sic).
1. El artículo 456 del Código Penal vigente sanciona a quien imputare
a alguna persona hechos que de ser ciertos constituirían infracción penal si lo
hiciere con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio por la verdad
ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su
averiguación. La redacción del artículo 325 del Código Penal vigente al
tiempo de los hechos, año 1994, era similar, no conteniendo el inciso relativo
al temerario desprecio por la verdad. Jurisprudencia y doctrina han señalado
generalmente que el bien jurídico protegido en este delito es doble: de un lado
el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, que se perjudica
al verse en la precisión de llevar a cabo actuaciones procesales penales
basadas en hechos cuya falsedad consta desde el inicio a quien los pone en su
conocimiento; y de otro el honor de la persona a la que se imputan los hechos
falsos, que se ve afectado negativamente al aparecer como imputado en una
causa penal. En el primer aspecto, la Justicia no solo sufre los efectos
negativos de un esfuerzo injustificado, sino que también puede verse
perjudicada en su prestigio en cuanto llega al conocimiento público que el
Poder del Estado en ese ámbito ha sido engañado e incluso conducido a tomar
1
decisiones, aunque sean provisionales, que al basarse en hechos falsos,
resultan injustas. En el segundo aspecto, la LECrim solo autoriza al Juez a
rechazar una querella, dejando a un lado el supuesto de incompetencia, en el
caso de que los hechos no sean constitutivos de delito, artículo 313. De forma
similar, el artículo 269 dispone que, formalizada la denuncia, el Juez o
funcionario a quien se hiciere mandará proceder a la comprobación del hecho
denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito o que la denuncia
fuere manifiestamente falsa. Por imperativo del artículo 118 de la misma Ley,
la admisión de una querella o denuncia debe ponerse en conocimiento
inmediato de los querellados o denunciados al efecto de que puedan comenzar
el ejercicio del derecho de defensa en el procedimiento. Desde ese momento,
la posición procesal que ocupan es la de imputado, al no existir en nuestro
derecho procesal una posición intermedia entre la imputación de parte, que
atribuiría la posibilidad de defenderse con arreglo a la Constitución y a la ley,
y la imputación judicial, que implica un grado mayor de sujeción al proceso.
El tipo objetivo requiere que sean falsos los hechos atribuidos al
denunciado o querellado, sin que a esos efectos tenga trascendencia la
valoración jurídica que el querellante o denunciante pueda hacer de los
mismos. Lo que se sanciona penalmente no es una errónea calificación de
parte, sino la imputación de hechos falsos. Sería, pues, irrelevante la
inexistencia de una calificación jurídica, lo que ordinariamente ocurre, por
otra parte, cuando se trata de una denuncia. Tampoco es decisivo el lugar que
ocupen en sus escritos, pues lo que importa es que se trate de hechos y que
sean conocidamente falsos por quien los imputa. En segundo lugar, es
necesario que, de ser ciertos, los hechos imputados fueran constitutivos de
infracción penal. Y además, es preciso que la imputación se haga ante
funcionario judicial o administrativo que deba proceder a su averiguación.
Estas dos exigencias, aun siendo diferentes, tienen relación directa con los
1
bienes jurídicos protegidos, que precisamente se ven afectados cuando ese
funcionario, en atención a la forma en que le son comunicados los hechos
falsos que no autoriza a rechazar de plano su naturaleza delictiva, se ve en la
obligación de proceder a su averiguación, y, por lo tanto, de abrir unas
actuaciones o un procedimiento que, precisamente, causa la afectación
negativa del bien jurídico, en los dos aspectos antes relacionados. En este
sentido, lo que resulta relevante es que los hechos, tal como son presentados,
tengan suficiente apariencia delictiva como para que no sea pertinente el
rechazo de la querella o de la denuncia. Es decir, no se trata de que al final del
proceso pudiera establecerse o negarse su carácter delictivo, sino que lo que
importa es que, en el momento en que se realiza la imputación falsa, su
contenido obligue a admitirla a trámite e imponga la comprobación de los
hechos denunciados como paso necesario para su valoración jurídica. Esto no
impide excluir la existencia del delito del artículo 456 cuando posteriormente
pueda afirmarse, sin duda alguna, y siempre en una valoración del contenido
de la denuncia o querella, que el procedimiento nunca debiera haberse
incoado.
El tipo subjetivo exige que el autor conozca la falsedad de la
imputación. De ahí las referencias a la inveracidad subjetiva. No basta, pues,
con la falsedad de los hechos que se imputan sino que es preciso que quien
hace la imputación tenga la conciencia de que esos hechos no se corresponden
con la realidad.
2. En el caso, el querellante relató en su querella que había concedido
unos créditos a distintas sociedades del Grupo Olabarría por un importe
superior a 600 millones de pesetas y que “dichas operaciones crediticias
fueron concedidas porque los querellados D. Pedro Olabarría y D. Juan
Ignacio y D. Luis Fernando Romero García, accionistas indirectos de las
1
mismas, se comprometieron a responder personalmente de las posibles
insolvencias que se fueran produciendo”. Añadía que la totalidad del riesgo
asumido por la entidad bancaria querellante frente a dicho grupo societario ha
resultado impagado y que la apariencia para obtener esta confianza de la
entidad es precisamente el engaño que ha sufrido, “ya que ésta nunca hubiera
concedido dichos créditos a diferentes sociedades del Grupo Olabarría de no
responder finalmente los citados querellados”. En la calificación jurídica
insiste en que nunca se hubieran concedido los créditos “...a las distintas
sociedades del Grupo Olabarría de no responder finalmente los citados
querellados, por cuanto insistimos eran conocedores de su incapacidad
económica para atender la amortización de los mismos”. Igualmente, explica
en el apartado de la querella destinado a consideraciones jurídicas, los
querellados utilizaron las cantidades recibidas en su beneficio exclusivo, pues
han sabido que ingresadas las cantidades en las sociedades pasaban
posteriormente al patrimonio de los querellados. También afirma que los
querellados realizaron ventas de activos de las sociedades antes indicadas,
todo ello en su propio y exclusivo beneficio y en perjuicio de la entidad
prestamista que se ha visto estafada por la conducta de los querellados.
Lo que debe resolverse ahora, de acuerdo con el planteamiento del
recurrente, es si esos hechos eran delictivos, tal como eran presentados. La
cuestión se centra especialmente en el carácter bastante del engaño, ya que de
no concurrir ese elemento, los hechos serían atípicos. Bien entendido que,
como se ha dicho, la tipicidad o atipicidad debe predicarse de los hechos tal
como son denunciados, y no de los hechos tal como resultan de la
investigación subsiguiente a la incoación. Lo que se denuncia, pues, es la
existencia de un acto de disposición de la entidad bancaria basado en un
engaño previo.
La jurisprudencia ha reiterado la naturaleza circunstancial del engaño,
1
pues para valorar su suficiencia a los efectos de causar el acto de disposición
es preciso atender a las condiciones del autor, a las de la víctima y a las de
todo orden que rodean la actuación engañosa.
En la STS nº 698/1994, de 26 de mayo, de la misma época en la que
se presenta la querella por Banesto, se decía que “Dicho engaño ha de
ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los
fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y
cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada
entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del
traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a
módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto
afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra
defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes para
defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad
abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto
contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función
determinante”.
Este engaño consistía, según la querella, en el compromiso de
responder personalmente de las deudas de unas sociedades de las que los
querellados eran accionistas, lo cual motivó, según se dice en la querella, que
el Banco concediera los créditos que luego resultaron impagados. Es cierto,
como alega el recurrente y como se dice en alguno de los párrafos de la
sentencia, que un mero compromiso verbal no suele motivar la concesión de
un crédito por parte de una entidad bancaria, que, ordinariamente, acude a
mecanismos legales que le aseguren, en una previsión razonable, la
devolución de lo prestado. Sin embargo, también es difícil afirmar de forma
absoluta que, en operaciones complejas con distintas sociedades que, como en
el caso, se incluyen en un grupo con el que la entidad se relaciona, o en
1
supuestos de créditos otorgados a personas o entidades con las que el
prestamista lleva operando con éxito durante largos periodos de tiempo, sea
del todo irrelevante el compromiso personal del deudor o de los accionistas
para atender posibles insolvencias. No puede descartarse que la concesión de
créditos, incluso importantes en su cuantía, más aún en el marco de acuerdos
y operaciones más amplias, temporal o económicamente consideradas, pueda
verse influida de alguna forma por los acuerdos o compromisos alcanzados
con el deudor personal o con los accionistas de la entidad prestataria. Es
importante, en estos casos, antes de excluir la existencia de delito, dar
satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva en la medida que
corresponde al querellante, procediendo a la investigación respecto de todas
las circunstancias que rodearon dicho compromiso y la concesión final del
préstamo, pues solo así cabe realizar una valoración completa a los efectos de
determinar su posible tipicidad. Por lo tanto, no puede excluirse desde el
inicio que el compromiso personal de los querellados fuera lo que había
inducido a la entidad prestamista a conceder los créditos a las sociedades de
las que aquellos eran accionistas. Más aún cuando los hechos se presentan
como se hace en la querella, en la que junto a la afirmación de que el crédito
solo se concedió por el compromiso de los querellados de responder
personalmente en caso de insolvencia, se añade que el dinero recibido por las
sociedades pasaba luego al patrimonio de los querellados, que incluso habían
procedido a la venta de activos descapitalizando a las empresas. Dicho de otra
forma, los hechos se presentan, sobre la base de dos afirmaciones falsas (la
existencia de un compromiso verbal de responder personalmente y que eso
fue lo que decidió la concesión del crédito), como una maniobra de los
querellados para, aprovechando las relaciones previas del Banco con el Grupo
de sociedades, hacerle creer a la entidad bancaria que se comprometían a
responder personalmente en caso de insolvencia, obtener créditos por un
1
importe de más de 600 millones de pesetas, y a renglón seguido hacer suyo el
dinero descapitalizando a las empresas. Se configuraba así una actuación que
presentaba caracteres iniciales de delito, haciendo imposible el rechazo
liminar de la querella y obligando al Juez a practicar diligencias de
investigación. Tal como, por otra parte, se explica con claridad en el Auto del
Juzgado de 9 de enero de 1995, especialmente cuando recoge textualmente el
contenido de otro Auto anterior de 2 de octubre en el que se deniega el
sobreseimiento solicitado por las defensas de los allí querellados.
Practicadas las actuaciones de investigación que resultan de la causa,
el Juez acordó el sobreseimiento. La existencia de un compromiso personal,
verbal, de los querellados, en el marco de unas relaciones y negociaciones
complejas, más allá del evidente respaldo moral que los accionistas de una
sociedad dan a ésta cuando intervienen de alguna forma en la obtención de
créditos, que incluye, naturalmente, la expresión de la voluntad de
devolverlos, no fue considerada posible cuando de las actuaciones resulta que
los responsables del Banco declaran (Miguel Angel Calama) haber visto a los
hermanos Romero en dos ocasiones, antes de acceder al puesto de
responsabilidad que ahora ocupa y no haberse reunido más que en cuatro
ocasiones con Pedro Olabarría y cuando el Sr. Pey, al que correspondía el
examen de la capacidad crediticia de aquellos declaró que nunca se había
pedido a Olabarría que respondiera personalmente de los créditos de Harry
Walker. Pero, como se ha dicho no podía descartarse de antemano, y así lo
entendió el Juez de instrucción, que tal compromiso hubiera existido e incluso
que, en determinadas circunstancias, hubiera podido tener alguna influencia
en la decisión de la entidad bancaria de acceder a la concesión de los créditos
a las distintas sociedades.
La jurisprudencia no ha negado de forma absoluta la posibilidad de
calificar como delictivos, supuestos en los que ha existido engaño a una
1
entidad bancaria sobre la base de una declaración o afirmación de quien luego
se convierte en deudor, aun cuando deba tenerse en cuenta que las
circunstancias en las que se desarrolla la operación hayan podido ser
decisivas. Así, en la STS nº 668/1992, de 5 de mayo, en la que se confirmó la
condena por estafa basándose en la falsificación de una relación de bienes
presentada al Banco, se afirmaba que “aquella relación de muebles y
maquinaria, fue bastante para mover la voluntad de la entidad bancaria”, a
pesar de que, en realidad, la declaración de bienes no era otra cosa que una
manifestación del deudor, o mejor, de quien aspiraba a serlo, realizada por
escrito. O la STS nº 1517/1992, de 29 de junio, en la que se decía que “Cual
sintetiza la S. 16-10-1991-en hipótesis semejante-, existe, pues, el elemento
del engaño, en cuanto que la entidad crediticia confiaba en el buen fin de la
letra de cambio (se trataba de letras simuladas, pero no consta que el Banco
hiciera nada para comprobar la intervención de las empresas libradas)”, donde
se aceptó, por lo tanto la regularidad de unas letras de cambio basándose en la
afirmación de quien las presentaba, ya que el Banco nada hizo para
comprobarlo. O la STS nº 1348/1993, de 11 de junio, en la que, refiriéndose a
supuestos de descuento bancario, esta Sala decía que “El verdadero ardid,
sobre el que se monta el engaño, lo constituye el hecho de que con mucha
antelación, el mismo acusado había descontado letras en los mismos Bancos
durante varios años, y tales entidades confiaban en que estas letras respondían
a la realidad”. También en la STS nº 2363/1993, de 26 de octubre, en la que, a
pesar de que la entidad bancaria defraudada había incumplido algunas normas
relativas a la conformidad telefónica de talones superiores a un importe
determinado, se mantuvo la consideración de estafa dado que los autores se
habían ganado la confianza de la entidad. Del mismo modo, en la STS nº 788/
1994, de 6 de setiembre, en la que, refiriéndose a supuestos de letras de favor,
se decía que “...cuando se emiten o libran letras de cambio de los llamados
1
de «favor» y éstas son descontadas (aceptadas, se dice) por una entidad
bancaria, no puede existir esa infracción penal. Pero ello no es cierto, pues si
bien es costumbre en el tráfico mercantil y bancario emplear esos documentos
de manera fiduciaria para obtener créditos o para favorecer a terceros que
posean menos garantías dominicales o personales, lo que es impermisible, por
ilegal, es simular su validez en el tráfico de los negocios para encubrir una
auténtica defraudación en favor de quien los libra o los acepta y en perjuicio
de quien hace el pago de ellas por vía de descuento u otro método similar. En
estos casos estamos claramente ante los ilícitos penales de que se trata y que
fueron acertadamente valorados jurídicamente por el Tribunal «a quo»”.
De acuerdo con el contenido de estas sentencias de esta Sala, puede
afirmarse que, en la época en la que se presenta la querella, y con
independencia de los elementos circunstanciales que surgieran de la
investigación, no podía excluirse el carácter delictivo de los hechos que se
imputaban a los querellados, de ser ciertos tal como se relataban en la
querella, es decir, en caso de responder a la realidad que los créditos se habían
concedido exclusivamente sobre la base de una confianza construida sobre el
compromiso verbal de responder personalmente de las deudas de las
sociedades para luego, una vez obtenido el dinero, descapitalizarlas y hacer
suyo el importe obtenido.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
SEPTIMO.- En el octavo motivo, por la misma vía, denuncia la
infracción por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal, pues en
todo caso los hechos no serían constitutivos de un delito continuado.
1. El delito continuado, como se dice en la STS. 367/2006 de 22.3,
1
viene definido en el artículo 74 CP como aquél supuesto en el que, en
ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se
realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios
sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante
naturaleza, de lo que se desprende que se trata de una figura del concurso de
infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones
homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a
una unidad de resolución delictiva, (STS nº 97/2010). Por lo tanto, la primera
exigencia de la figura es que se trate de varias acciones u omisiones.
2. La sentencia, como alega el recurrente, carece de una motivación
suficiente en el aspecto jurídico, pues omite explicar las razones que haya
podido tener el Tribunal para considerar que los hechos son constitutivos de
un delito continuado. Puede entenderse, como se hace en el motivo, que se ha
considerado que se realizan varias imputaciones fácticas y que serían
constitutivas de un delito de estafa y de un delito de alzamiento de bienes. Sin
embargo, lo que se relata en la querella son unos hechos consistentes en la
prestación de un compromiso verbal según el cual los querellados
responderían de las insolvencias de las sociedades prestatarias, que se
presenta como el elemento engañoso decisivo para la concesión de los
créditos por parte del Banco. No se expresa si ese compromiso se prestó en
mas de una ocasión, por lo que, en principio, se referiría a un solo hecho. Los
demás hechos, que, desvinculados de los anteriores, podrían considerarse
constitutivos de un delito de alzamiento de bienes, una vez que son valorados
junto a los que se califican como estafa, solamente podrían valorarse como
correspondientes a la fase del agotamiento del delito, ya que el dinero que se
extrae del patrimonio de las sociedades deudoras es precisamente el obtenido
con la maniobra engañosa. En definitiva, lo que se imputa es un solo delito de
1
estafa, aunque se presente de forma que se describe también su agotamiento
por parte de sus autores, dándole así una mayor apariencia de veracidad, por
lo que, en el sentido defendido en el motivo, no es procedente considerar que
se trata de varias acusaciones falsas que darían lugar a un delito continuado.
El motivo se estima.
Recurso de Miguel Angel Calama Teixeira
OCTAVO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la
LECrim, denuncia infracción de los artículos 456 y 74 del Código Penal, pues
los hechos no constituyen delito continuado.
El motivo es sustancialmente coincidente con el motivo octavo del
anterior recurso, por lo que debe ser estimado por las mismas razones por las
que lo fue aquél.
NOVENO.- En el segundo motivo, con apoyo en el artículo 849.2º de
la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba y designa varios
documentos de los que deduce que la decisión de presentar la querella fue
tomada por la Mesa Central Calificadora.
1. Como es bien sabido, los requisitos que ha exigido la reiterada
jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar
son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y
no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en
la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o
1
material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo
directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que
recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el
documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de
prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de
valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así
acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para
modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos
fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como
reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no
contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para
modificarlo.
Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva
valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra
argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de
las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente
autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un
hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su
existencia resulte incuestionablemente del particular del documento
designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal
declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma
forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
2. Entre los documentos designados cita uno que ya ha sido
examinado con anterioridad, y que obra al folio 1.214 de la causa. En él se
hace referencia a un acuerdo tomado por la Mesa Central Calificadora en su
sesión de 28 de agosto de 1994. En el párrafo final se hace constar que “El
Letrado Sr. Jiménez de Parga presentará el informe sobre el resultado de las
1
investigaciones que está llevando a cabo, para decidir si se inician acciones
penales contra el Sr. Olavaria (sic) y los hermanos Romero. Próxima revisión:
Octubre-94”. Como ya se ha dicho, de este documento resulta que aún en el
mes de agosto, a finales, la Mesa Central Calificadora estaba pendiente de
recibir información para decidir si se iniciaban acciones penales contra Pedro
Olabarría y los hermanos Romero, de forma que, si la querella ya había sido
presentada a finales del mes de julio, el documento indica no solo que la Mesa
central no estaba informada, sino que la decisión de presentar la querella fue
adoptada por otros, presumiblemente y según una previsión razonable, de
rango jerárquico superior. Por lo tanto, su contenido no evidencia un error del
Tribunal al configurar la declaración de hechos probados. Los demás
documentos designados no restan valor al que se acaba de examinar ni
demuestran un error en el sentido pretendido en el motivo.
En consecuencia, el motivo se desestima.
DECIMO.- En el motivo tercero, con apoyo en el artículo 849.1º de
la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 456 del Código Penal,
pues sostiene que los hechos que se declaran probados y que se le imputan no
son constitutivos de delito de acusación y denuncia falsa.
1. En los hechos declarados probados se dice que el recurrente,
conociendo que Pedro Olabarría, los hermanos Romero García y Modesto
González Mestre no podían ser reputados deudores responsables de los
créditos contraídos por las correspondientes sociedades del grupo, para
recuperar como fuera dichos créditos, siguiendo instrucciones dadas desde la
Presidencia del Banco, interesó del coacusado Jiménez de Parga la
interposición de una querella contra aquellos como medida de presión para el
1
cobro de las deudas, proporcionándole la documentación necesaria sobre el
grupo Harry Walker. En la fundamentación jurídica se añade que de él
dependía la asesoría jurídica, y aunque de él no partió la idea de interponer la
querella, la materializó con Jiménez de Parga en los términos en los que se
formuló. También se declara probado que aprobó la presentación de un nuevo
escrito en setiembre, en el que, con conocimiento de su falsedad, se insistía
nuevamente en que los créditos al Grupo Olabarría se obtuvieron mediando
un engaño urdido por los querellantes y que éstos trasvasaban los fondos
obtenidos de Banesto simulando operaciones con el exterior, a sociedades por
ellos controladas y situadas en el extranjero, desde las que se apropiaban de
las cantidades remitidas.
2. Es claro que el recurrente participó en la presentación de la
querella, en cuanto transmitió al letrado las instrucciones pertinentes, y en su
ampliación en tanto que la aprobó, según el hecho probado, y que concurren
en su conducta los elementos del tipo objetivo y subjetivo desde el momento
en que sabía que los querellados no podían ser considerados deudores,
proporcionó a Jiménez de Parga la información necesaria y materializó la
querella en los términos en los que se formuló, haciendo constar en ésta que
aquellos eran deudores a partir de un compromiso verbal de responder
personalmente de las insolvencias de las sociedades prestatarias, lo que sabía
que no había ocurrido. Por lo tanto, como Director Regional, y con
independencia de que las instrucciones procedieran de otras personas de
Banesto, se comunicó con el letrado para preparar la presentación de la
querella y de los escritos que la siguieron.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
UNDECIMO.- En el motivo cuarto, denuncia vulneración de su
1
derecho a la presunción de inocencia, pues entiende que no está acreditado
que supiera que los hechos afirmados en la querella eran falsos, así como
tampoco los contenidos en la ampliación de la querella.
En su declaración, según se argumenta en la sentencia impugnada,
reconoció que, como Director Regional Comercial para Cataluña y Baleares,
se reunió con Jiménez de Parga para la preparación de la querella. Además,
como Director Regional le correspondía ocuparse de restablecer el equilibrio
patrimonial de la entidad y recuperar todos los recursos. Reconoció,
igualmente, que Jiménez de Parga le presentó un informe calificando los
hechos como estafa. Conocía, por lo tanto, la existencia de la querella y su
contenido, y tenía que saber que los hechos que en la misma se relataban no
se correspondían con la realidad, pues, además de lo que se razona en la
sentencia, ya hemos señalado que en las diligencias practicadas por el Juez de
instrucción al que correspondió la causa iniciada por la citada querella, se
comprobó que a los hermanos Romero los había visto solamente en dos
ocasiones y que con Pedro Olabarría se había reunido en cuatro ocasiones, de
lo que se deducía la imposibilidad de que los tres se hubieran comprometido
verbalmente, de forma mínimamente creíble y convincente, a responder
personalmente de las deudas de las sociedades, como se decía en la querella.
Sabía, por lo tanto, que no había existido ningún compromiso verbal por parte
de los querellados de responder de las insolvencias de las sociedades, y, por lo
tanto, que lo que se afirmaba en la querella no era cierto.
En consecuencia, el motivo se desestima.
DUODECIMO.- En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.2º
de la LECrim, nuevamente denuncia error en la apreciación de la prueba. Se
basa ahora en el Auto dictado por el Juzgado de instrucción nº 18 de
1
Barcelona, de 2 de noviembre de 1995, y en el dictado por la Sección 8ª de la
Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de abril de 2006, en los que se
inadmitió la querella interpuesta por los aquí querellantes Pedro Olabarría,
Luis Fernando y José Ignacio Romero García, entendiendo que no existió
conciencia de la falsedad de lo imputado.
El motivo no puede ser estimado. Como ya se ha dicho más arriba, los
Autos de inadmisión de querella no producen cosa juzgada, por lo que no
queda impedida una nueva consideración de los hechos contenidos en la
querella inicialmente inadmitida. La decisión jurisdiccional dictada en ese
momento con ese sentido, valora los datos de los que dispone pero nada
impide una nueva valoración de los hechos a la luz de otros datos.
Recurso de Rafael Jiménez de Parga y Cabrera
DECIMO TERCERO.- En el primer motivo, al amparo del artículo
5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia la vulneración de la presunción
de inocencia. Argumenta que el Tribunal de instancia se ha limitado a resumir
la prueba practicada, transcribiendo lo dicho
1. Es cierto que sería deseable una valoración de la prueba más
detallada que la contenida en la sentencia impugnada, que parece en algunos
momentos limitarse a una descripción de la prueba practicada. También lo es,
como reconoce el propio recurrente, que este defecto no da lugar por sí
mismo a la anulación de la sentencia. Ello no impide reconocer que el
Tribunal de instancia debe valorar expresamente la prueba y no limitarse a
enumerarla. En la STS nº 1394/2009, de 25 de enero, citada por el recurrente,
1
aunque se criticaba la técnica que había inspirado la redacción de la sentencia,
señalando que el “...copiado de los testimonios de las partes, ajeno a cualquier
consideración analítica, se distancia de lo que debería ser el verdadero
entendimiento de la apreciación probatoria”, se aceptaba que “...la sentencia
en su conjunto ofrece los elementos de juicio indispensables para concluir,
ahora en fase casacional, si el juicio de autoría se apoya o no en prueba
bastante y si ésta ha sido valorada de forma racional”. Es decir, dando por
reproducidas las consideraciones vertidas en aquella sentencia, el defecto
considerado no conduce necesariamente a la absolución por falta de pruebas,
siempre que sea posible obtener de su contenido la existencia de prueba y la
racionalidad del resultado alcanzado tras su valoración.
2. A pesar de los defectos enunciados la resolución judicial es
perfectamente inteligible, pues, como ya se ha puesto de relieve, expone las
pruebas, su contenido incriminatorio y la conclusión a la que conduce su
valoración. De la sentencia se desprende con suficiente claridad que el
recurrente, como letrado, recibió de persona responsable en el Banco, que
conocía lo sucedido, el encargo de preparar la querella y la documentación
necesaria para su elaboración. No consta en ningún documento obrante en las
actuaciones, sino más bien lo contrario como ya se ha puesto de relieve,
ninguna referencia concreta a la existencia de un compromiso verbal por parte
de los entonces querellados, prestado en forma mínimamente convincente,
según el cual responderían personalmente, con sus propios bienes, de las
posibles insolvencias de las sociedades prestatarias, más allá del respaldo
moral que naturalmente es de esperar de accionistas importantes respecto a las
sociedades en las que tienen participación cuando intervienen de cualquier
forma en la gestión o en la obtención de créditos de una entidad bancaria o
cuando son preguntados sobre el particular. Si el recurrente lo hizo constar así
1
en la querella, es claro que sabía que faltaba a la verdad. Como ya se dijo
antes, de los documentos que constan en la causa, que no son valorados
expresamente en la sentencia pero que han sido traídos por las partes a su
valoración en el recurso, no aparece ninguno del que pudiera resultar que la
razón única como se decía en la querella, que motivó la concesión de los
créditos fuera el compromiso contraído por los querellados de responder
personalmente de las deudas de las sociedades, sino más bien todo lo
contrario, ya que de los documentos expuestos resulta que las razones se
cifraban más bien en las relaciones comerciales ya existentes y en la
confianza que al Banco le merecía la solvencia de las empresas integradas en
lo que llamaban el Grupo Olabarría.
Entre esos documentos están los que aparecen a los folios 1071-1073,
según el cual, el Banco rechazó una propuesta porque solo se contemplaba un
compromiso verbal; fs. 1646-1650, de la que resulta una propuesta basada en
las relaciones anteriores con el Grupo, en la promesa formal de que ampliarán
el capital, lo que luego cumplieron, en el respaldo moral a la sociedad; en la
importante reducción de riesgos en papel comercial y en el plan de
amortizaciones de la línea de crédito personal; la propuesta aprobada a los
folios 2015-2018, basada en los saldos medios y en las aplicaciones “que nos
vienen destinando el Grupo”, contemplando unos saldos en activos
financieros y fondos de inversión de 268 y 217 millones de pesetas
respectivamente; y otras propuestas a los folios 9021-9024, 9026-9029, 9056,
o 9058, documento en el que consta a 23 de junio de 1992 una valoración de
crédito referida a Movilmotors, S.A., que se basa en la confianza que merece
al Banco el Grupo Olabarría.
En cualquier caso, el recurrente sabía que no existía ningún
documento que avalara la existencia del citado compromiso personal y que,
de haber existido sin aparecer rodeado de ninguna circunstancia que lo hiciera
1
creíble, no habría podido ser la razón única de la concesión de los créditos,
como consta en la querella que redactó.
En cuanto a la declaración de quien compareció como testigo, el ex
juez Pascual Estevill, argumenta el recurrente que su declaración es la de
quien se estaba defendiendo y además no puede tenerse en cuenta más que lo
que manifestó en el plenario. Sin embargo, de un lado, es reiterada la doctrina
de esta Sala respecto de la posibilidad de valorar el contenido de las
declaraciones sumariales prestadas ante el Juez con todas las garantías,
cuando ante las contradicciones con las que se prestan en el juicio oral se
incorporen aquellas a éste mediante su lectura o al menos a través del
interrogatorio, dando a su autor la posibilidad de explicar la falta de
coincidencia entre unas y otras. De todos modos, en la sentencia se recoge
que, puesta de relieve la declaración sumarial, el citado manifestó que algo
recordaba de aquello y que el recurrente le había dicho si se podía anticipar el
interrogatorio. Asimismo se recoge que sin negar lo que había declarado,
afirmó, en relación a algunas preguntas, que no recordaba.
De otro lado, aun cuando la declaración sumarial se prestara en un
momento en el que se estaba defendiendo, por utilizar términos similares a los
empleados en el motivo, no se alcanza a entender el beneficio que podría
obtener de manifestarse en la forma en que lo hizo.
El motivo, pues, se desestima.
DECIMO CUARTO.- En el motivo segundo, al amparo del artículo
849.1º de la LECrim, denuncia infracción del artículo 456 del Código Penal y
argumenta que los hechos contenidos en la querella no eran falsos en el
sentido de la tipicidad del delito. Sostiene que el hecho de haber hablado en la
querella del Grupo Olabarría y de que los querellados garantizarían los
préstamos no es la imputación de hechos falsos a que se refiere el artículo 456
1
del Código Penal.
En el motivo tercero, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la
LEcrim, se queja de la infracción del artículo 456 del Código Penal, pues
sostiene que no concurre el elemento propio del tipo subjetivo, ya que el
recurrente no tenía razones para saber que los hechos contenidos en al
querella eran falsos.
En el motivo cuarto, de forma subsidiaria, al amparo del artículo 852
de la LECrim denuncia la vulneración de la presunción de inocencia ante lo
que considera falta de pruebas respecto al elemento del tipo subjetivo.
1. En gran medida, la falsedad de los hechos contenidos en la querella
ya ha sido examinada en el FJ 4º de esta misma sentencia, por lo que deben
darse por reproducidas las consideraciones allí efectuadas.
2. Además, debe aclararse que, en contra de lo que señala el
recurrente, lo que se consigna en la querella, dejando a un lado la mención del
Grupo Olabarría, no es que los querellados “garantizarían” los créditos, sino
que se afirma, como sustento de la maniobra engañosa a la que se hace
referencia como elemento del delito de estafa, que los querellados, se
comprometieron personalmente a responder de las posibles insolvencias que
se fueran produciendo en las empresas o sociedades del Grupo Olabarría,
respecto de los créditos que éstas obtenían de Banesto, y que la confianza
creada con ese compromiso fue el engaño sufrido por la entidad
bancaria, “...ya que ésta nunca hubiera concedido dichos créditos a diferentes
sociedades del Grupo Olabarría de no responder finalmente los citados
querellados”. A ello se añadía que una vez obtenido el dinero lo extraían de
las sociedades para incorporarlo a su propio patrimonio utilizando las
cantidades recibidas en su exclusivo beneficio. Como ya se ha dicho antes,
1
ningún dato avalaba la realidad de ese compromiso personal, cuya existencia
fue supuesta con la finalidad de dar al impago producido, junto con los demás
datos contenidos en la querella, la apariencia de una actuación delictiva.
Menciona el recurrente la declaración del testigo Emilio Núñez, para
reforzar su consideración relativa a que se había estado discutiendo el asunto
del impago de los créditos y que se había intentado, sin éxito, que avalaran las
deudas. Pero de esa declaración resulta de forma clara que tales
conversaciones, con independencia del valor y significación que quepa
atribuirles, se produjeron con posterioridad al impago, por lo que en ningún
caso lo que en ellas se hablara podría haber sido considerado por el recurrente
como la única razón de la concesión de los créditos, tal como se describe en la
querella. También menciona la declaración del testigo José Ignacio Romero
en orden a que no es extraño que un socio avale préstamos realizados a
sociedades, pero aunque tal cosa pueda ocurrir en el ámbito de las relaciones
mercantiles, lo natural es que, si constituye la razón de la concesión de un
crédito, se haga conforme a las formalidades que permitan exigirlo en caso de
incumplimiento del deudor principal, y en el caso, resulta incierto que los
querellados lo hubieran hecho verbalmente, pues no existen datos, ni siquiera
antecedentes que avalen esa posibilidad. Igualmente se refiere a las
denominadas cartas de patrocinio o comfort letters, instrumentos mediante los
cuales los accionistas respaldan de forma más o menos explícita a la sociedad.
Con independencia de que tal forma de proceder no implica un compromiso
de responder personalmente de deudas ajenas, sino una expresión de
confianza en el futuro o, incluso, la comunicación de propósitos de actuación,
ni tampoco suele constituir la única razón de la concesión de un crédito de
importancia, en el caso no existe en ningún lugar indicio alguno de la
utilización de ese tipo de cartas que hubiera podido conducir al recurrente a
afirmar la existencia de un compromiso verbal de los querellados en orden a
1
responder personalmente de las deudas de las sociedades, y que ese
compromiso hubiera sido, precisamente, la razón de la concesión de los
créditos, tal como se afirma en la querella.
En cuanto a la mención al Grupo Olabarría, aunque jurídicamente no
existiera, no es en realidad un hecho falso, como la propia sentencia viene a
reconocer implícitamente al aceptar que para el Banco sí existía, o podría
existir, pero forma parte del conjunto de elementos con los que en la querella
se presentan los hechos que relata para darles, como se ha dicho, una
apariencia delictiva, de la que carecerían absolutamente si se hubiera limitado
a narrar la concesión de créditos basados en la solvencia de las sociedades y
en sus relaciones comerciales, anteriores y coetáneas a aquella concesión, el
respaldo moral de algunos accionistas, y el impago sobrevenido con
posterioridad, ya que en ese caso, con toda evidencia, quedaría claro que se
trataba de una mera cuestión civil.
3. En lo que se refiere al tipo subjetivo, al que expresamente se refiere
el motivo tercero, es claro que el recurrente redactó la querella sabiendo que
no existía ningún elemento, ni documental ni de otra clase, que avalara la
existencia de aquel compromiso; y si hubiera existido algo que pudiera
llamarse respaldo moral, cuyo contenido y posible significado ya ha sido
examinado más arriba, también es claro que tenía fuertes razones, en gran
medida derivadas de máximas de experiencia, para entender que esa no
hubiera podido nunca ser la única razón para que el Banco concediera los
créditos a las sociedades, tal como se afirma de modo contundente y reiterado
en la querella.
Además, la conducta del recurrente con posterioridad a la
presentación de la querella, realizando gestiones ante el entonces Juez Pascual
Estevill para adelantar ante éste la ratificación y las primeras declaraciones
1
antes de que retornara el Juez titular, en ese momento de permiso, revelan una
implicación personal que se explica al ponerse en relación con la finalidad
que en la sentencia se atribuye a la querella, es decir, presionar a los
accionistas para que aceptaran responder de las deudas de las sociedades una
vez que se había producido el impago.
Por tanto, los motivos se desestiman.
DECIMO QUINTO.- En el motivo quinto, ad cautelam respecto de
los motivos anteriores, denuncia la vulneración de su derecho a la tutela
judicial efectiva, pues entiende que la prueba, de considerarla existente,
habría sido valorada de forma irracional y arbitraria.
1. El Tribunal Constitucional ha venido afirmando, en una reiterada y
consolidada doctrina, que “…el derecho a la tutela judicial efectiva sin
indefensión (art. 24.1 CE) incluye el derecho a obtener de los órganos
judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y
congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes
durante la sustanciación del proceso (STC 218/2004, de 29 de noviembre, F.
2, por todas)”, (STC 264/2005). Igualmente ha señalado (STS nº 86/2000 y
STC 23/2010, entre otras muchas), que “la motivación de las resoluciones
judiciales, aparte de venir institucionalizada en el artículo 120.3 CE, es una
exigencia derivada del artículo 24.1 CE que permite conocer las razones de la
decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el
sistema de los recursos”. Y, del mismo modo, ha precisado, (STC nº 160/
2009), que “El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza
a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los
aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se
decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una
1
determinada extensión de la motivación judicial (SSTC 14/1991, 175/1992,
105/1997, 224/1997), sino que deben considerarse suficientemente motivadas
aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos
y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios
jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio
decidendi que ha determinado aquélla (STC 165/1999, de 27 de septiembre)
y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho (SSTC 147/1999, de 4
de agosto, y 173/2003, de 29 de septiembre)”.
2. Como se desprende del contenido de esta sentencia, en la que se
han examinado las pruebas y su valor probatorio ante las alegaciones relativas
a la vulneración de la presunción de inocencia, la de instancia es
suficientemente inteligible en cuanto a las pruebas de las que dispuso, a su
contenido incriminatorio y las conclusiones alcanzadas. Es cierto que sería
deseable una mayor expresión del razonamiento, tanto referido a la valoración
específica de cada prueba como sobre algunos aspectos jurídicos. Pero como
se ha dicho, queda al alcance del justiciable el conocimiento de las razones
que ha tenido el Tribunal para, basándose en las reglas de la lógica y de forma
no contraria a las máximas de experiencia, declarar probados los hechos
desde la valoración de las pruebas practicadas. Las posibles deficiencias
alegadas por la parte, de otro lado, no han impedido el control sobre validez
de las pruebas y sobre la racionalidad del proceso valorativo hasta llegar a las
conclusiones expuestas.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
DECIMO SEXTO.- En el motivo sexto, al amparo del artículo
849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida de la autoría en un
delito de acusación y denuncia falsa al haberse producido la condena a pesar
1
de que desde la teoría de la imputación objetiva el resultado de acusación
falsa no era imputable al recurrente, por cuanto es aplicable el principio de
confianza respecto de sus clientes; su actuación fue un puro acto neutral de
letrado, y el grave resultado producido, prisión de los querellados, es
concreción de otro riesgo: la prevaricación del Juez que la acordó.
1. El contenido sustancial de la cuestión planteada en el motivo ha
encontrado respuesta en los anteriores fundamentos jurídicos. En ellos se ha
establecido que el Tribunal de instancia no contradijo las reglas de la lógica ni
las máximas de experiencia al declarar probado que el recurrente conocía que
eran falsos los hechos que se describían en la querella que redactó,
precisamente en los aspectos que determinaban la apariencia delictiva de lo
que allí se relataba como realmente ocurrido. El recurrente elaboró la querella
afirmando que los querellados se habían comprometido a responder
personalmente de las deudas contraídas con Banesto por las sociedades de las
que eran accionistas, en razón de los créditos que les había concedido la
entidad bancaria, y que ese compromiso había sido la única razón de la
concesión de tales créditos. Se añadía, como ya se ha puesto de relieve, que
los querellados, tras recibir el dinero las sociedades, procedían a extraerlo y
depositarlo en sus propias cuentas corrientes, lucrándose con ello e
incumpliendo las sociedades sus obligaciones como deudoras. Como se ha
puesto de relieve con anterioridad, el recurrente sabía que tal compromiso era
inexistente, pues no había ningún dato relativo al mismo, sino más bien lo
contrario, pues de los documentos que aparecen en la causa, que antes
también fueron aludidos, resulta que las razones de la concesión se cifraban
en la confianza en el futuro de las sociedades prestatarias, unido a la dilatada
historia de sus relaciones comerciales con el Banco. Además, en todo caso, el
recurrente sabía por sus conocimientos que un compromiso como el descrito
1
en la querella, si no viene unido a otros elementos que lo conviertan en
mínimamente valorable, no puede explicar que una entidad bancaria proceda
a la concesión de créditos a sociedades por un importe, como el del caso,
superior a 600 millones de pesetas. El recurrente sabía que tales elementos
circunstanciales eran igualmente inexistentes, pues no existía ningún rastro
del compromiso ni, por lo tanto, de aquellos.
Conociendo estas circunstancias, la redacción de la querella en los
términos en los que se concretó no puede obedecer sino a la aceptación por
parte del recurrente, como letrado de la parte querellante, del empleo de la
querella como medio de presión para obtener de los querellados lo que no se
había logrado en las conversaciones motivadas por el impago de los créditos
por parte de las sociedades deudoras. No se limitó, por lo tanto, a trasladar a
la querella lo que su cliente le comunicó, sino que la redactó incluyendo
hechos falsos para crear una apariencia delictiva que le permitiera alcanzar la
finalidad que con ella se pretendía. Conclusión que se corresponde con la
actuación del recurrente ante el entonces juez Pascual Estevill, temporalmente
responsable del juzgado, pretendiendo del mismo, y obteniendo, un adelanto
de la ratificación y de las declaraciones de algunos querellados, días antes del
retorno del juez titular.
2. Es claro que tal conducta no puede ampararse en un principio de
confianza en la veracidad de lo que comunica el cliente, cuando se dispone de
elementos sobrados que la desmienten y de ninguno que la avale. Dicho de
otra forma, de lo actuado resulta imposible materialmente que en la
documentación que le remitiera Banesto para la redacción de la querella
apareciera ningún documento que avalara de alguna forma la existencia de un
compromiso personal de los accionistas querellados para responder con su
patrimonio de las deudas sociales, ni que los créditos se habían concedido,
1
únicamente, sobre la base de aquel compromiso. No se trata solo de dar forma
jurídica a los hechos que relata el cliente. Tampoco es necesaria una
verificación completa de la realidad objetiva de esos hechos. Pero no se puede
amparar en el principio de confianza la actuación consistente en dotar de
apariencia delictiva a unos hechos que no la tienen introduciendo para ello,
conscientemente, en el relato afirmaciones fácticas que no se corresponden
con la realidad.
En esas condiciones, su conducta tampoco puede calificarse como un
acto neutral. Entendemos por actos neutrales aquellos actos cotidianos de los
que se puede predicar que, siendo socialmente adecuados, no cabe tenerlos
por "típicos" penalmente, porque, con independencia del resultado, no
representan un peligro socialmente inadecuado. Como se decía en la STS nº
34/2007, “…una acción que no representa peligro alguno de realización del
tipo carece de relevancia penal”.
La conducta del recurrente no puede considerarse un acto neutral,
pues es evidente que no se limita, amparándose en su profesión como letrado,
a realizar un traslado mecánico de una imputación, sino que conociendo la
falsedad del hecho sobre el que se sustenta, realiza una aportación relevante
consistente en darle la forma jurídica suficiente para esperar, el menos, la
admisión de la querella y una mínima tramitación, de forma que pudiera
cumplir con la finalidad perseguida por la parte querellante. Como se ha dicho
más arriba, era previsible que si en la querella se hubiera descrito lo que
resultaba de los documentos disponibles o de la mera consideración de los
hechos, es decir, que la entidad bancaria había concedido unos créditos a unas
sociedades, que habían resultado impagados y que requeridos algunos
accionistas para que respondieran de las deudas se habían negado a ello, la
querella habría sido inadmitida, al no contener indicio alguno de conducta
delictiva. La misma decisión sería altamente probable aunque se añadiera que
1
al tiempo de solicitar los créditos, los accionistas expresaron su respaldo
moral a las sociedades y su confianza en su futuro. Fue precisamente la
aportación del recurrente lo que dotó a los hechos de la querella de la forma
necesaria para que pudiera cumplir con su finalidad. No es por tanto un acto
neutral, sino una aportación relevante a la intensidad del riesgo creado. Por el
contrario, es claro que el Procurador, al que se cita expresamente en el motivo
como elemento de contraste, en lo que consta en la causa, se limitó a cumplir
con las obligaciones derivadas de su profesión, sin añadir nada a la entidad
del riesgo creado. A diferencia del recurrente, su conducta puede ser
considerada un acto neutral.
En cuanto a la relevancia de las decisiones del entonces juez Pascual
Estevill, temporalmente a cargo del Juzgado de Instrucción al que
correspondieron las actuaciones, su aparición en el relato fáctico se justifica
en orden a la expresión de las incidencias de la tramitación de las diligencias
a las que dio origen la querella y en relación con la intervención del
recurrente a través de su relación con el citado ex juez, tal como resulta de la
sentencia. Pero en ella no se atribuye ninguna responsabilidad al recurrente en
relación con los delitos de prevaricación o detención ilegal por los que ha sido
condenado el ex juez.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
Recurso de Banesto
DECIMO SEPTIMO.- En el primer motivo, al amparo del artículo
5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva, pues entiende que se han valorado
elementos de prueba incorporados a la causa de forma irregular. Sostiene que
la querella por cohecho era falsa y que el registro se basó en la misma. Luego
los documentos obtenidos en el registro de Banesto no podrán ser valorados.
1
1. El motivo debe ser desestimado. Como consecuencia de la querella
presentada por los hermanos Romero y Pedro Olabarría se iniciaron unas
investigaciones judiciales orientadas al esclarecimiento de hechos que podrían
ser constitutivos de un delito de acusación y denuncia falsa y de un delito de
cohecho, íntimamente relacionados. Estaba acreditado el hecho de que, sobre
la base de una querella presentada en nombre de Banesto, el Juez investigado,
que era temporalmente responsable del Juzgado de Instrucción, había dictado
unas determinadas resoluciones sobre la situación personal y sobre fianzas
económicas, que, en apariencia y en una valoración provisional, podrían
constituir un delito de prevaricación, y se trataba de investigar si las había
dictado por su propia decisión, sin intervención de terceros, o si a cambio
había recibido algo, lo cual no resultaba del todo descartable ante la falta de
relaciones acreditadas entre el Juez y los allí querellados que ofrecieran una
explicación acerca de su actitud.
2. Las diligencias no arrojaron resultados de los que se derivara la
recepción de dádiva alguna, pero eso no quiere decir necesariamente que los
querellantes afirmaran algo falso a sabiendas. Tales hechos, al igual que la
aportación de recibos que se dicen falsos, no han sido enjuiciados en esta
causa, por lo que no pueden realizarse afirmaciones que implicarían la
culpabilidad de personas contra las que no se ha dirigido la acusación y que,
en consecuencia, no han tenido oportunidad de defenderse. Por lo tanto,
aunque el recurrente sostenga que los hechos de la querella eran falsos, tal
cosa no puede ser afirmada en esta sentencia con los efectos que pretende en
el motivo, pues lo único que consta de forma fehaciente es que su existencia
no pudo ser demostrada. Por ello, las diligencias de investigación realizadas
no están afectadas por ninguna prohibición de valoración.
1
El motivo se desestima.
DECIMO OCTAVO.- En el segundo motivo, con el mismo apoyo,
denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso
con todas las garantías y a la igualdad. Señala que es sorprendente que el
Tribunal no mencione la falsedad de la querella presentada por los
querellantes, y que los hechos consistentes en una falsa acusación de cohecho
y la aportación de documentos falsos no hayan sido perseguidas.
1. No consta en las actuaciones que el recurrente haya estado
impedido o dificultado para el ejercicio de las acciones penales o civiles que
entendiera procedentes. Lo que resulta de las actuaciones es que, en esta
causa, la acusación se dirigió contra unas personas determinadas por unos
hechos concretos, y solo sobre esos extremos se ha pronunciado el Tribunal
por imperativos derivados de la vigencia del principio acusatorio. De otro
lado, el Tribunal no está obligado a examinar hechos contenidos en las
alegaciones de las partes que considere irrelevantes en relación con los hechos
contenidos en las acusaciones.
2. Las partes pueden entender lícitamente que determinados hechos
omitidos en la sentencia debieron haber sido expresamente considerados a los
efectos de la valoración de la prueba. En el caso, podría entenderse que los
hechos a los que se refiere el recurrente podrían influir en la credibilidad de
algunos testigos. Sin embargo, el Tribunal, aunque omite su consideración
expresa, examina la prueba testifical de la que resultan coincidencias y
corroboraciones que refuerzan la versión aceptada, lo que permite entender
que la credibilidad reconocida aparece suficientemente justificada.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
1
DECIMO NOVENO.- En el motivo tercero, con amparo en el
artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación de los
artículos 130 a 132 del Código Penal, y sostiene que los hechos por los que se
ha condenado a los acusados estarían prescritos, pues el Tribunal Superior de
Justicia, que investigaba la prevaricación y el cohecho, no realizó ningún acto
de instrucción sobre el delito de acusación y denuncia falsas durante un
periodo superior al de prescripción, de tres años.
En el quinto motivo, con el mismo apoyo procesal, denuncia la
indebida aplicación del artículo 456 del Código Penal, pues sostiene que los
hechos contenidos en la querella de Banesto no son falsos.
En el sexto motivo, por la misma vía de impugnación, denuncia la
infracción del artículo 74 del Código Penal, pues entiende que los hechos no
integran un delito continuado.
1. Los motivos tercero y quinto coinciden sustancialmente con otros
ya resueltos formalizados por otros recurrentes, por lo que debe darse por
reproducidas aquí las consideraciones contenidas en los anteriores
Fundamentos Jurídicos 5º respecto de la prescripción y 4º respecto de la
falsedad de los hechos contenidos en la querella presentada por Banesto, por
lo cual deben ser desestimados por las mismas razones allí expuestas.
2. El motivo sexto, referido al delito continuado, es igualmente
coincidente de modo sustancial con otro ya formalizado por otro recurrente,
por lo que deben darse por reproducidas las consideraciones efectuadas en el
Fundamento Jurídico 7º de esta sentencia, debiendo ser estimado por las
razones allí expuestas.
1
VIGÉSIMO.- En el motivo cuarto, al amparo del artículo 849.2º de la
LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba y designa una serie de
documentos de los que pretende acreditar un error del Tribunal al omitir en la
sentencia que los querellantes tenían vinculación con el Grupo Harry Walker,
hablando y negociando en su nombre, y el concepto “Grupo Olabarría” es
interno y de uso del Banco. Que los querellantes, bien moralmente o bien con
ampliaciones de capital apoyaban financieramente a las sociedades del Grupo.
Y que en todo caso, los riesgos concedidos por el Grupo Banesto fueron
debidos a que detrás de todas las sociedades aparecía como apoyo financiero
el denominado Grupo Olabarría. Al final del motivo pretende que se
incorpore al hecho probado una redacción en la que constaría que el Grupo
Banesto había concedido unos riesgos por importe superior a 600 millones de
pesetas a sociedades del Grupo Harry Walker debido a la actuación de los
querellantes quienes como responsables del Grupo aseguraron que en caso de
impago atenderían ellos sus compromisos, lo que luego no llevaron a cabo, lo
que dio lugar a la querella de Banesto.
1. Los documentos designados ya han sido examinados en el
Fundamento Jurídico cuarto de esta sentencia, por lo que deben darse por
reproducidas las consideraciones contenidas en el mismo. Ya se ha dicho más
arriba que, aunque el Grupo Olabarría no tenga personalidad jurídica, lo cual
de otro lado parece evidente, la misma sentencia viene a reconocer que a
efectos internos del Banco podría ser así conocido un grupo de empresas de
las que los querellantes, querellados en la presentada por Banesto, eran
accionistas de importancia e intervenían de alguna forma, no del todo
acreditada, en la gestión de aquellas.
1
2. Sin embargo, los documentos designados no acreditan que los
querellados por Banesto se comprometieran a responder personalmente de las
deudas sociales. De los documentos resulta, como el propio recurrente
reconoce, que los créditos se fueron concediendo, principalmente, por la
confianza que inspiraba el que las sociedades que lo solicitaban estuvieran
integradas en lo que el Banco entendía que era el Grupo Olabarría, con
menciones concretas a “los saldos medios y a las aplicaciones que nos vienen
destinando el Grupo”, a que la sociedad solicitante pertenece al Grupo
Olabarría “con saldos en esta O.P.”; a las compensaciones “que nos han
ofrecido de negocio colateral”; “especialmente por tratarse de firma del
Grupo Olabarría”. En una ocasión se hace mención a la voluntad o propósito
de ampliar al capital, lo cual, como ya se ha visto, hicieron efectivamente.
Solo en uno de los documentos se habla de un compromiso personal, en
relación con una operación que, según se dijo más arriba, FJ 4º.4, no fue
aceptado por el Banco precisamente porque solo era verbal. En una sola
ocasión se menciona un respaldo moral. Se dice textualmente que “No cabe
duda de que existen razones para ponderar las relaciones que se mantienen
con el Grupo Olabarría-Romero, las firmas vinculadas y los depósitos que a
título personal mantienen con el Banco. Su promesa formal de que ampliará el
capital en 100 mill. entre enero y febrero y que, en cualquier caso, respaldan
moralmente a la sociedad constituye hoy por hoy motivos suficientes para
presentar estas propuestas....”. Con independencia de que en el documento no
se expresa quienes son los que respaldan moralmente, y la querella se dirigió
contra varias personas, solo faltando a la verdad de forma interesada puede
identificarse esta expresión de respaldo moral de los accionistas a sus propias
sociedades con un auténtico compromiso de responder personalmente, con su
propio patrimonio, de las deudas contraídas por la sociedad. Por otro lado, es
1
claro que lo que se decía en la querella de Banesto nada tiene que ver con lo
que resulta de los documentos, pues en aquella nada se dice respecto a que los
créditos se concedieran sobre la base de la valoración positiva que merecía a
los empleados del Banco los datos de los que disponían respecto de la
solvencia de las sociedades del Grupo, que se manifestaban en los saldos y en
las aplicaciones, sino que se afirma que el elemento decisivo fue un
compromiso del que no existe ningún rastro.
Los documentos, pues, no demuestran lo que el recurrente pretende,
sino más bien lo contrario, por lo que el motivo se desestima.
Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal
VIGÉSIMO PRIMERO.- En un único motivo, con apoyo en el
artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación indebida del artículo
250.1.2º del Código Penal, en relación con los artículos 24, 249, 16 y 16.2 del
mismo Código, pues considera que los hechos, además, constituyen un delito
de estafa procesal en grado de tentativa.
1. Recordaba esta Sala en la STS nº 72/2010, de 9 de febrero, que la
llamada estafa procesal “...se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es
en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una
maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar
una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello
es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido
realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en
definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la
jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede
producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte
contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del
1
procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato)
se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en
cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución
más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia (STS 878/2004,
12 de julio)”. En sentido similar la STS nº 603/2008; y la STS nº 720/2008.
De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el
acto de disposición no venga motivado por el engaño.
Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada
no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa,
entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante.
Se decía en la STS nº 572/2007 que “En el delito de estafa procesal, como en
la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente
sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño
del tipo básico”.
En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal,
el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que
incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio
también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa
procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se
induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que
implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser
determinado también en atención a estas circunstancias específicas del
subtipo agravado.
2. La compatibilidad entre el delito de acusación o denuncia falsa y la
estafa procesal ha sido aceptada en alguna ocasión por esta Sala, como ocurre
en la STS nº 244/2009, citada en el motivo, o en la STS nº 214/2007 que se
pronuncia en sentido similar. Existe una coincidencia parcial de bienes
1
jurídicos protegidos, pues en ambos casos es relevante el interés en el buen
funcionamiento de la Administración de Justicia, pero al tiempo existen otros
bienes diferentes, pues mientras en el delito de acusación falsa se protege el
honor del falsamente acusado o denunciado, en la estafa procesal es relevante
la protección del patrimonio de la víctima frente a ataques no justificados. Es
perfectamente posible concebir un delito de acusación o denuncia falsa sin
pretensiones de tipo económico a cargo del falsamente denunciado, al igual
que es concebible una estafa procesal, acudiendo a la vía civil, en la que,
aunque se afirmen hechos cuya falsedad es bien conocida, no cumpliría en
ningún caso las exigencias del tipo del artículo 456 del Código Penal.
Cuestión diferente, que no es preciso resolver ahora, es la relativa a la
compatibilidad entre la acusación y denuncia falsa y la estafa procesal como
subtipo agravado, frente a la posibilidad del concurso de delitos entre la
acusación falsa y el tipo básico de la estafa.
3. La Audiencia Provincial, en la sentencia impugnada, razona que la
acción no resultó eficaz porque fue descubierta a tiempo, refiriéndose en
cierto modo a la idoneidad del engaño. Y, también, niega la concurrencia de
la estafa procesal basándose en la STS nº 765/2004, en la que se entendió que
no cabía considerar la existencia de inicio de la ejecución debido a que la
pretensión económica se había presentado ante un órgano jurisdiccional, el
Juez de instrucción, que no podía adoptar la resolución en la que se
contuviera el pretendido acto de disposición, considerando en definitiva esa
acción como un mero acto preparatorio impune. Aunque no es el único
precedente sobre la cuestión, pues en sentido parcialmente contrario puede
citarse la STS nº 325/2008 (se mantuvo la condena por estafa procesal en
grado de tentativa a pesar de que se había denunciado ante el Juez de
instrucción, atribuyendo falsamente la autoría a un tercero, un hecho que
1
podría ser constitutivo de lesiones imprudentes que, inicialmente dieron lugar
a un juicio de faltas pero que, por su naturaleza y resultado no excluían de
modo radical una eventual calificación con arreglo al artículo 152.1.1º del
Código Penal), es una cuestión que, por lo que se dirá, tampoco es preciso
resolver en esta sentencia.
4. No existe ninguna razón basada en la configuración del tipo que
impida que la estafa procesal se ejecute mediante un engaño dirigido a un
órgano jurisdiccional penal, cuando a la acción penal se une la civil,
concretada en una pretensión económica. En estos casos, salvo que se trate de
un juicio de faltas, que aún así podría dar lugar a algunas precisiones
derivadas de la necesidad de asegurar la imparcialidad del juzgador cuando
sea precisa una mínima instrucción, es inevitable que el planteamiento por
parte del autor comience ante el Juez de instrucción, pues es imprescindible el
desarrollo de esta fase con carácter previo a la posibilidad de que la
pretensión sea planteada ante el órgano de enjuiciamiento, al que
correspondería adoptar, en su caso, la decisión que incorporaría el acto de
disposición. Son evidentes las dificultades para que una actuación de este tipo
pueda progresar y alcanzar el éxito, entre otras razones porque tanto el Juez
como el Ministerio Fiscal están obligados a averiguar la verdad haciendo
constar tanto lo que perjudique como lo que favorezca al imputado. Lo cual
debe relacionarse con la existencia de un engaño bastante como exige el tipo.
5. Como hemos dicho más arriba, en la estafa procesal, concebida
como un subtipo agravado del delito básico de estafa, es preciso que
concurran todos los elementos de ésta. Entre ellos, es preciso que el engaño
pueda ser considerado bastante. Como ya se ha puesto de relieve más arriba,
para tal consideración es preciso el examen de las circunstancias. A ellas se
1
hacía referencia en la STS nº 1316/2009, en la que se razonaba que el fracaso
del engaño no podía dar lugar siempre a la impunidad, pues era preciso el
examen de su potencialidad en función de las circunstancias para,
comprobando su idoneidad objetiva ex ante, estimar en esas ocasiones la
existencia de una tentativa. A estos efectos, por lo tanto, se trata de
determinar si, en las circunstancias del hecho concreto, el engaño podía ser
considerado bastante, aunque luego la maniobra fracase como consecuencia,
entre otras, de las actuaciones de autoprotección que desenvuelva la víctima.
En casos como el aquí examinado, en los que el acto de disposición
debería ser adoptado por el órgano jurisdiccional que resuelva en sentencia, la
estafa solo podría consumarse si llegara a alcanzarse esa fase del proceso. En
consecuencia, la consideración objetivamente alcanzada y razonada, según la
cual, tras la imprescindible investigación inicial no sería posible en ningún
caso superar la fase intermedia del proceso penal, conduciría a afirmar la
absoluta inidoneidad de la maniobra engañosa para inducir a error al juez y,
consecuentemente, la inexistencia del delito de estafa por falta de uno de sus
elementos, concretamente, el engaño bastante.
6. En el caso, en la querella presentada en nombre de Banesto, se
contenía una descripción de hechos, reiteradamente recogida en esta
sentencia, que justificaba suficientemente la incoación del proceso y la
práctica de diligencias de investigación. Pero el descubrimiento de las
circunstancias de los hechos investigados, conduce a considerar que en
ningún caso habría sido posible superar la fase intermedia y, por lo tanto, que
la cuestión se planteara ante quien debía resolverla incorporando un acto de
disposición. Faltó, por lo tanto, desde el inicio, el elemento de la estafa
consistente en un engaño bastante, pues la maniobra engañosa organizada por
los acusados nunca alcanzó esa categoría, a pesar de su apariencia inicial.
1
Por lo tanto, de todo ello se desprende que no existía ninguna
posibilidad real de que la puesta en escena que origina la incoación de las
diligencias pudiera sobrepasar la fase intermedia, de forma que puede
concluirse que el engaño nunca fue idóneo para inducir a error al órgano
jurisdiccional que podía resolver incorporando un acto de disposición
causante del perjuicio, por lo que desde el inicio no se cumplían las
exigencias de la estafa.
Por todo ello, el motivo se desestima.
Recurso de la acusación particular
VIGÉSIMO SEGUNDO.- En el motivo primero, al amparo del
artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación del artículo
250.1.2º del Código Penal. El motivo es coincidente con el formalizado por el
Ministerio Fiscal, y debe ser desestimado por las mismas razones contenidas
en el anterior Fundamento Jurídico.
En el motivo segundo, al amparo igualmente del artículo 849.1º de la
LECrim, denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 56.1 del
Código Penal, pues entiende que debió imponerse a los tres acusados
condenados la pena accesoria de inhabilitación especial para el cargo de
consejero o para el desempeño de cualquier empleo o cargo público o privado
relacionado con entidades bancarias, crediticias o financieras, y a la
inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía para el acusado
Jiménez de Parga, ya que los hechos por los que han sido condenados
tuvieron relación directa con el ejercicio de su actividad profesional.
1. Sin perjuicio de lo que se dirá en el Fundamento Jurídico vigésimo
sexto de esta sentencia, la cuestión planteada debe ser resuelta en el fondo. El
1
artículo 56.1 del Código Penal dispone que en las penas inferiores a diez años
de prisión, los Jueces y Tribunales impondrán como penas accesorias alguna
o algunas de las siguientes: 1º. Suspensión de empleo o cargo público. 2º.
Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de la condena. 3º. Inhabilitación especial para empleo o cargo público,
profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si éstos
hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo
determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.
En la STS nº 1171/2006, esta Sala ya decía que “...la redacción del
texto legal conduce a entender que el empleo de la expresión «impondrán»
referida a Jueces y Tribunales, supone que el órgano jurisdiccional debe
imponer una penalidad accesoria en todo caso. La expresión «alguna o
algunas» resuelve definitivamente las dudas que la anterior literalidad del
precepto suscitaron en cuanto a si era posible imponer más de una penalidad
accesoria, que habían sido ya resueltas por la jurisprudencia en el mismo
sentido de la Ley vigente. La imposición de esta clase de penas es una
consecuencia necesaria de la imposición de la pena principal, por aplicación
del principio de legalidad, a la que van unidas en la medida y forma que se
precisa en los artículos 55 y 56 del Código Penal. En las penas de prisión
inferiores a diez años, dice el artículo 56, los Jueces o Tribunales impondrán,
atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias alguna de las que
a continuación enumera, lo que supone que el Tribunal tiene la obligación
(«impondrán») de imponer alguna o algunas de ellas, aunque se le reconozca
la posibilidad de elegir entre las que se mencionan, lo que deberá hacer
atendiendo a la gravedad del delito, como señalamos en la STS núm. 1359/
2000, de 10 de julio. La configuración legal de estas penas las hace inherentes
a la pena de prisión impuesta al condenado, como una consecuencia necesaria
de la misma, de manera que en cada caso, por razones de proporcionalidad, el
1
Tribunal deberá imponer la que mejor se adecue a las características del
hecho sancionado y a la finalidad de la sanción penal. Es por eso que cuando
el hecho cometido tenga relación directa con el empleo o cargo público, la
profesión, oficio, industria, comercio o cualquier otro derecho, la accesoria
pertinente, expresando en la sentencia la vinculación, es la inhabilitación
especial relativa al cargo, profesión, etc., que ha sido utilizado por el autor del
delito en relación directa con la comisión del mismo, en cuanto que le ha
proporcionado la ocasión de cometerlo. En este sentido la STS núm. 417/
2003, de 20 de marzo”. En cuanto a la posibilidad de imponer más de una
pena accesoria en relación con hechos cometidos con anterioridad a la entrada
en vigor del artículo 56 en su actual redacción, vid. la STS nº 1309/1999, de
25 de setiembre.
De otro lado, aun cuando la ley atribuya en ocasiones ciertos grados
de discrecionalidad a los Tribunales, éstos no pueden apartarse de criterios
que, desde el punto de vista constitucional y legal, sean razonables.
2. En el caso, el Tribunal impone la pena de inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
justificándolo en la dilación que ha sufrido el procedimiento. Esta Sala
entiende que el tiempo considerado como dilación indebida puede afectar en
mayor o menor medida a la intensidad de la pena, pero no a la clase de la
misma que se debe relacionar con la gravedad del hecho y con las
características del mismo. Especialmente en relación con la pena accesoria de
inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio,
industria o comercio o cualquier otro derecho, como se desprende de los
precedentes jurisprudenciales antes mencionados, su imposición resulta
procedente si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido,
debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.
1
Los delitos cometidos por los acusados, tal como resulta de los hechos
probados, sin que se niegue en la fundamentación jurídica, se relacionaron
directamente con sus cargos en la entidad bancaria, que aprovecharon para su
ejecución, en relación con Alfredo Sáenz y Miguel Angel Calama, y con el
ejercicio de la abogacía respecto de Rafael Jiménez de Parga, por lo que la
inhabilitación interesada por la acusación particular resulta procedente.
El motivo se estima.
VIGÉSIMO TERCERO.- En el motivo tercero, con el mismo apoyo
procesal, denuncia la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones
indebidas. Considera que el Tribunal de instancia ha entendido que la larga
duración del procedimiento conduce a rebajar la pena en dos grados, lo cual
considera que no se ajusta a derecho. En el desarrollo del motivo alega que es
preciso que las dilaciones sean denunciadas oportunamente por quien luego
las alega, lo cual no ha tenido lugar en esta causa y estima que no procede
apreciar la atenuante y menos aún como muy cualificada en cuanto la dilación
se explica por la complejidad del proceso y no por un funcionamiento
anormal o indebido de la Administración de Justicia.
1. Con independencia de la complejidad del proceso o de la precisión
de periodos concretos de paralización más o menos extensos o de la práctica
de diligencias objetivamente innecesarias, a lo que luego se aludirá, los
hechos enjuiciados ocurrieron en el mes de julio de 1994, dictándose la
sentencia de instancia en diciembre de 2009, es decir, más de 15 años
después, lo cual no debe ser considerado respetuoso con el derecho de los
justiciables a un proceso sin dilaciones indebidas.
Desde esas perspectivas, el Tribunal ha actuado de forma razonable al
apreciar la atenuante como muy cualificada.
1
2. Cuestión diferente, también aludida en el extracto del motivo, es si
es procedente la degradación de la pena en dos grados, es decir, si el Tribunal
ha actuado adecuadamente al determinar las consecuencias de la cualificación
de la atenuante en la concreta extensión de la pena.
La jurisprudencia ha entendido que en caso de atenuantes muy
cualificadas la degradación de la pena en un grado resulta obligatoria,
mientras la reducción en dos grados es una facultad que se reconoce al
Tribunal en atención a las circunstancias del caso. Aunque de algunas
sentencias (STS nº 180/1997) se desprendía que la posibilidad de optar por la
reducción en uno o dos grados se atribuía al Tribunal de instancia y no podía
ser discutida en casación, otras más modernas se han inclinado por un mayor
control de esa facultad, como ocurre con todas las decisiones en las que existe
un margen de discrecionalidad, sobre la base de la verificación de la
existencia de criterios razonables aplicados racionalmente que avalen la
decisión del Tribunal de instancia, lo que implicaba la necesidad de una
motivación expresa, controlable en casación. Así, la STS nº 782/1998; la STS
nº 1225/1999, y la STS nº 2538/2001, ya habían advertido que del acuerdo del
Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 23 de marzo de 1998, se desprendía la
necesidad inexcusable de motivar la reducción de la pena en dos grados en
caso de atenuantes muy cualificadas.
En la STS nº 283/2003, recordaba esta Sala que la discrecionalidad
que el artículo 61.5 CP/1973, hoy artículo 66.1.2 del Código Penal vigente,
concede al Juzgador “no es una potestad absoluta e incontrolable, sino que se
trata de lo que ha venido denominándose una discrecionalidad mínima o de
segundo grado cuyo ejercicio está vinculado a condicionamientos normativos
impuestos por el legislador, de suerte que «cuando la función discrecional
sobrepase los condicionamientos a que está sometida, procederá la casación si
1
en la valoración de aquéllos se infringe la legalidad con quebranto de las
bases imprescindibles para la aplicación del precepto» ( STS de 11 de
noviembre de 1996, recogiendo la de 21 de mayo de 1993). Por ello mismo,
numerosos precedentes jurisprudenciales han advertido de la exigencia en
todos los casos de discrecionalidad reglada de razonar el arbitrio, en
cumplimiento de los artículos 9.3 (seguridad jurídica), 24.1 (tutela judicial
efectiva) y 120.3 (sentencia motivada) de la Constitución, exigencia que se
fundamenta en la necesidad de comprobar que las resoluciones judiciales son
fruto de la aplicación razonable y razonada de derecho y no de la arbitrariedad
del poder”. En el mismo sentido la STS nº 262/2009.
Cuando se trata de la atenuación por la existencia de dilaciones
indebidas, la jurisprudencia ha vinculado la atenuación a la necesidad de
pena, que se considera debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si
las particularidades del caso lo permiten, en atención a la gravedad de los
hechos y a las circunstancias concurrentes. (En este sentido la STS nº 1432/
2002, de 28 de octubre; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/
2004, de 5 de julio). Asimismo, la ha relacionado con el perjuicio concreto
que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento
judicial (STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre; STS nº 258/2006, de 8 de
marzo; STS nº 802/2007, de 16 de octubre; STS nº 875/2007, de 7 de
noviembre, y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Ambos
aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en
la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca
como debidamente justificado.
En cualquier caso, tan extraordinaria atenuación solo es procedente en
casos en los que concurran circunstancias muy excepcionales. Así se
desprende de algunas sentencias en las que esta Sala ha admitido la reducción
de la pena procedente en dos grados (STS 1224/2009, hechos muy simples
1
con duración de más de ocho años; STS nº 238/2010, doce años en total con
una paralización de casi cinco años).
3. En el caso presente, el Tribunal de instancia omite toda mención a
las razones concretas en virtud de las cuales degrada la pena en dos tramos, y
no en uno solo, limitándose a una alusión genérica al tiempo transcurrido,
referida al mismo tiempo a los fundamentos de la misma aplicación de la
atenuante y a su carácter privilegiado. Nada se dice de otros elementos
valorables que, sin embargo, resultan de la sentencia.
Sin duda, el tiempo transcurrido es especialmente relevante, lo que
justifica la consideración de la atenuante como muy cualificada, como se ha
señalado más arriba. Pero, al establecer las consecuencias, es igualmente
valorable la complejidad de la investigación que fue necesario llevar a cabo
ante los serios indicios existentes relativos a la posible intervención de un
juez y de la posibilidad de la comisión de un delito de cohecho, que requirió
de la aportación y examen de numerosa documentación, aunque finalmente
fueran archivadas esas actuaciones. Del mismo modo debe tenerse en cuenta
que cuando los recurrentes o las demás partes personadas en la causa, al hacer
uso legítimo de sus derechos de defensa, interponen recursos o presentan
escritos conteniendo pretensiones determinadas, y más aún cuando se trata de
asuntos complejos, obligan a los órganos jurisdiccionales a dedicar a esas
cuestiones unos periodos de tiempo, más o menos extensos, que resultan
necesarios para la tramitación de sus pretensiones y su estudio y resolución,
períodos que no pueden ser luego valorados como causantes de una dilación a
los efectos de la atenuante, ya que aunque aquella exista, en tanto que
necesaria no resulta indebida. También debe considerarse como un elemento
relevante la inexistencia de periodos de paralización que resulten
significativos, salvo el relativo al tiempo empleado en la redacción de la
1
sentencia, que se explica, como ya se ha dicho, por la complejidad de las
cuestiones a resolver. Y, finalmente, en cuanto a la necesidad de pena, no
puede dejar de valorarse la gravedad de los hechos, a la que no son ajenas las
circunstancias personales de los autores y de las víctimas.
Las consideraciones anteriores son coherentes con la regulación
expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del
Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010. En esta
regulación expresa se exige para su aplicación con efectos de atenuante
simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye
los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea
atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad
de la causa, aspecto este último de especial importancia en las presentes
actuaciones por las razones antes expuestas.
En consecuencia, el motivo se estima parcialmente y se dictará
segunda sentencia en la que la pena se reducirá en un solo grado.
VIGÉSIMO CUARTO.- En el cuarto motivo, por la misma vía de
impugnación, denuncia la aplicación indebida del artículo 456 en relación con
el artículo 74, ambos del Código Penal, pues sostiene que debieron apreciarse
tres delitos continuados de acusación y denuncia falsa.
El motivo queda sin contenido, y debe ser desestimado, al haberse
estimado el formalizado por las defensas en el que sostenían que los hechos
no constituían delito continuado, por lo que deben darse por reproducidas las
consideraciones entonces realizadas.
VIGÉSIMO QUINTO.- En el motivo quinto, nuevamente con apoyo
1
en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación del
artículo 456 del Código Penal al absolver al acusado José Angel Merodio
Zubiarraín.
1. Como hemos señalado reiteradamente, este motivo de casación
solamente autoriza a verificar, en relación con los preceptos pertinentes, si el
Tribunal de instancia los ha interpretado y aplicado correctamente a los
hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos ni
añadir otros diferentes.
2. En los hechos declarados probados no se describe ninguna
actuación, activa u omisiva, de José Angel Merodio de la que pudiera
deducirse una participación en la ejecución de los hechos por lo que había
sido acusado. Contrariamente, se afirma que no consta fehacientemente
acreditado que ese acusado “interviniera en la decisión de interponer dicha
querella, ni en los hechos anteriormente descritos, o que se narran a
continuación”. Solo en la fundamentación jurídica se hace una referencia a
que conocía los hechos, pero no se describe ni se analiza una posición
concreta de garante que, por omisión, le hiciera responsable de lo ocurrido.
En consecuencia, el motivo se desestima.
VIGÉSIMO SEXTO.- Ninguna de las partes ha hecho examen ni
mención de las posibles consecuencias de la estimación de alguno de las
alegaciones contenidas en los recursos en relación con la aplicación del
Código Penal derogado o del ahora vigente. Sin embargo, esta Sala, dada la
estimación de alguno de los motivos y la necesidad de proceder al dictado de
segunda sentencia, debe aplicar, en principio, la ley vigente al tiempo de los
1
hechos, aplicando leyes posteriores solo en el caso de que se aprecie que
resultan más favorables al acusado.
Los criterios de individualización de la pena empleados en la
sentencia de instancia no han sido cuestionados, lo que implica aceptar la
proporcionalidad de la sanción tal como ha sido concretada.
La pena correspondiente al delito de acusación y denuncia falsa según
la ley vigente al tiempo de los hechos es prisión menor y multa de 100.000 a
500.000 pesetas. En consecuencia, degradando la pena en un grado conforme
al artículo 61.5 del Código Penal derogado, la pena a imponer, de acuerdo con
el artículo 73, sería arresto mayor, en su grado medio o mínimo al no
concurrir otras circunstancias, con la accesoria de suspensión de profesión u
oficio durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000 a 99.999 pesetas o
su equivalente en euros, con arresto sustitutorio en caso de impago. No se
aprecia, por lo tanto, que la aplicación de la legislación actualmente vigente
resulte más favorable, ya que la pena privativa de libertad estaría
comprendida entre tres meses y cinco meses y 29 días y multa de seis a doce
meses con la cuota diaria establecida en la sentencia.
Manteniendo los criterios de individualización de la pena
correspondería imponer la pena de tres meses de arresto mayor y multa de
400 euros, con el correspondiente arresto sustitutorio.
La doctrina expuesta en relación con la aplicación de la pena de
inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier
otro derecho, es igualmente aplicable a la suspensión de profesión u oficio a
la que se referían los artículos 47, 42 y 41 del Código Penal derogado.
Efectivamente, el artículo 47 disponía que la pena de prisión menor llevará
consigo la suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de
sufragio durante el tiempo de la condena, y de los artículos 42 y 41, párrafo
segundo, se desprendía que la suspensión de profesión u oficio solo se
1
impondrá si hubieren tenido relación directa con el delito cometido, lo cual,
en los términos en que se ha razonado más arriba, tiene lugar en los hechos
aquí enjuiciados.
III. FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR
PARCIALMENTE a los recursos de Casación, interpuestos por las
representaciones procesales de los acusados ALFREDO SÁENZ ABAD,
MIGUEL ANGEL CALAMA TEIXEIRA y RAFAEL JIMÉNEZ DE
PARGA Y CABRERA, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Barcelona, Sección Tercera, con fecha 18 de Diciembre de 2.009, en causa
seguida contra los mismos y otros dos más, por delito de acusación y denuncia
falta y estafa procesal. Declarándose de oficio las costas correspondientes a los
presentes recursos.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR
PARCIALMENTE al recurso de Casación, interpuesto por la representación
procesal del responsable civil BANESTO, contra sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, con fecha 18 de Diciembre
de 2.009, en causa seguida contra Alfredo Sáenz Abad y otros cuatro más, por
delito de acusación y denuncia falta y estafa procesal. Declarándose de oficio las
costas correspondientes al presente recurso.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR
PARCIALMENTE al recurso de Casación, interpuesto por la representación
procesal de la acusación particular PEDRO OLABARRÍA DELCLAUX,
LUIS FERNANDO ROMERO GARCÍA y JOSÉ IGNACIO ROMERO
1
GARCÍA, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona,
Sección Tercera, con fecha 18 de Diciembre de 2.009, en causa seguida contra
Alfredo Sáenz Abad y otros cuatro más, por delito de acusación y denuncia falta
y estafa procesal. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente
recurso.
Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER
LUGAR al recurso de Casación, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL,
contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección
Tercera, en fecha 18 de Diciembre de 2.009, en causa seguida contra Alfredo
Sáenz Abad y otros cuatro más, por delito de acusación y denuncia falta y estafa
procesal. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos
legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando
acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección
Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Juan Saavedra Ruiz José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
1
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
1
805/2010
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Fallo: 22/12/2010
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA Nº: 1193/2010
Excmos. Sres.:
D. Juan Saavedra Ruiz
D. José Manuel Maza Martín
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Alberto Jorge Barreiro
_______________________
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los
Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la
siguiente
SENTENCIA
1
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil once.
En los recursos de Casación por infracción de Ley y por quebrantamiento
de Forma que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL,
RAFAEL JIMÉNEZ DE PARGA y CABRERA, MIGUEL ÁNGEL
CALAMA TEIXEIRA, ALFREDO SÁENZ ABAD, la entidad
mercantil "BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A.", PEDRO Mª
OLABARRIA DELCLAUX, LUIS FERNANDO ROMERO GARCÍA y
JOSE IGNACIO ROMERO GARCÍA, contra sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, con fecha dieciocho de
Diciembre de dos mil nueve, en causa seguida contra Alfredo Sáenz Abad, con
DNI número 14826114-S y sin antecedentes penales; José Angel Merodio
Zubiarraín, con DNI número 14399070-N y sin antecedentes penales; Miguel
Angel Calama Texeira, con DNI número 10566497-K y sin antecedentes
penales; Rafael Jiménez de Parga Cabrera, con DNI número 02147986-Q y sin
antecedentes penales; y el Banco Español de Crédito (BANESTO), como
responsable civil subsidiario; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo
elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª, rollo 21/2.008) que,
con fecha dieciocho de Diciembre de dos mil nueve, dictó sentencia condenando
a los acusados D. Alfredo Sáenz Abad, D. Miguel Ángel Calama Teixera y D.
Rafael Jiménez de Parga, como autores de un solo delito continuado de
acusación y denuncia falsa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante
muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas, a cada uno de ellos, de seis
meses y un día de prisión y multa de tres meses razón de una cuota diaria de
trescientos euros al primero de ellos, y de doscientos euros a los otros dos, con
la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida para todos ellos
en caso de impago, así como la accesoria de inhabilitación especial para el
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de tres
1
cuartas partes de las costas procesales, con inclusión de las de las Acusaciones
particulares.- Absolviendo a los acusados D. Alfredo Sáenz Abad, D. Miguel
Angel Calama Texeira y D. Rafael Jiménez de Parga, del delito (o delitos) de
estafa procesal, en grado de tentativa, que les venían siendo imputados por el
Ministerio Fiscal y las Acusaciones particulares.- Absolviendo al acusado D.
Miguel Angel Merodio Zubiarraín, de los delitos continuados de acusación y
denuncia falsa, y continuados de estafa procesal, en grado de tentativa, que le
venían siendo imputados por el Ministerio Fiscal y las Acusaciones particulares;
declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.- En concepto de
responsabilidad civil los tres acusados condenados indemnizarán a D. Pedro
Olavaria Delclaux, D. Luis Fernando Romero García y D. José Ignacio Romero
García, a cada uno de ellos, con un euro; y al perjudicado Modesto González
Mestre con la cantidad de cien mil euros, más los intereses legales del art. 576
de la LEC; declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Español de
Crédito, S.A.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda
del Tribunal Supremo por el Ministerio Fiscal, la acusación particular, tres de
los acusados y por el responsable civil subsidiario, y que ha sido CASADA Y
ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia
del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar
esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES
Primero.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la
Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por
esta resolución.
1
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación
procede condenar a los acusados Alfredo Sáenz Abad, Miguel Angel Calama
Teixeira y Rafael Jiménez de Parga y Cabrera como autores de un delito de
acusación falsa del artículo 325.1º del Código Penal derogado, 456.1.1º del
actual, con la atenuante analógica por dilaciones indebidas como muy
cualificada, a las penas de tres meses de arresto mayor con la accesoria de
suspensión de profesiones u oficios relacionados con el desempeño de cargos de
dirección, públicos o privados, vinculados con entidades bancarias, crediticias o
financieras para los acusados Alfredo Sáenz Abad y Miguel Angel Calama
Teixeira, y respecto de la profesión de abogado para el acusado Rafael Jiménez
de Parga y Cabrera, todas ellas durante el tiempo de la condena.
Y multa de 400 euros a cada uno, con arresto sustitutorio en caso de
impago de un día por cada diez euros.
No procede apreciar la existencia de delito continuado.
III. FALLO
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a cada uno de los
acusados ALFREDO SÁENZ ABAD, MIGUEL ANGEL CALAMA
TEIXEIRA y RAFAEL JIMÉNEZ DE PARGA y CABRERA como autores
de un delito de acusación falsa del artículo 325.1º del Código Penal derogado,
456.1.1º del actual, con la concurrencia de la atenuante analógica por dilaciones
indebidas, como muy cualificada, a las penas de tres meses de arresto mayor,
con la accesoria de suspensión de profesiones u oficios relacionados con el
desempeño de cargos de dirección, públicos o privados, vinculados con
1
entidades bancarias, crediticias o financieras para los acusados Alfredo Sáenz
Abad y Miguel Angel Calama Teixeira, y respecto de la profesión de abogado
para el acusado Rafael Jiménez de Parga y Cabrera, todas ellas durante el
tiempo de la condena.
Multa de 400 euros a cada uno, con arresto sustitutorio en caso de
impago de un día por cada diez euros.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia
no afectados por el presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección
Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Juan Saavedra Ruiz José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
1
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO
EXCMO. SR. D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Con el máximo respeto que siempre me merece la opinión
mayoritaria de los miembros de este Tribunal y, en este caso, la contenida
en la anterior Resolución, he de mostrar sin embargo mi más rotunda
disconformidad con la conclusión alcanzada por la misma, parcialmente
desestimatoria de los Recursos de los condenados en la instancia,
confirmando sus respectivas condenas, así como parcialmente estimatoria
también de los Recursos de las Acusaciones, agravando aquellos
pronunciamientos condenatorios.
Las discrepancias, expuestas en forma resumida, se dirigen a los
siguientes aspectos:
- La convicción de que no existe prueba de cargo suficiente para
las referidas condenas.
- La indebida aplicación del tipo penal de la denuncia falsa a los
hechos declarados probados en la instancia.
- La incorrecta determinación de las penas impuestas por esta Sala.
I.- Sobre la prueba disponible y su suficiencia para enervar el
derecho a la presunción de inocencia de los condenados recurrentes:
Les asiste plenamente la razón a mis compañeros cuando en el
1
Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución insisten, con cita de
copiosa doctrina a la que yo también me remito, en lo improcedente que
resulta el que el Tribunal de Casación pretenda ocupar el lugar que
naturalmente corresponde a quien goza del privilegio de la inmediación
probatoria, sustituyendo una valoración, razonable y razonada, llevada a
cabo por éste, por otro criterio alternativo, aunque el mismo pudiera
parecer a los miembros del Tribunal que conoce del Recurso más próximo
al acierto que el aplicado por el Juzgador de la instancia. Lo que, por
supuesto, adquiere relevancia mucho más significativa cuando de lo que se
trata es del análisis de pruebas de carácter personal, frente a las que la
referida inmediación ha de resultar aún más determinante.
Pero no debe olvidarse, como mis compañeros con toda seguridad
tampoco lo hacen, que la arbitrariedad, en ese ejercicio de la función
valorativa, en la que pudiera haber incurrido la Audiencia sólo es
susceptible de control casacional a través del examen de los argumentos en
los que el encargado de dicha valoración expresa las razones de su
convencimiento a partir de la prueba practicada, de modo que la
valoración y la motivación de la misma resultan inseparables,
incumbiendo ambas, de manera exclusiva y excluyente, a quien debe
justificar su decisión, es decir, a quien presenció toda la actividad
probatoria, porque sólo él y no otro, puede ser intérprete del itinerario
lógico que llevó a su convicción fáctica.
Dicho de otro modo: si no hay suficiente motivación de la
valoración de la prueba, la tarea en este terreno del Juzgador de instancia
no puede ni debería ser evaluada por este Tribunal de Casación.
1
Por ello, la encomiable labor llevada a cabo por la mayoría de est
Sala en el exhaustivo esfuerzo que realiza respecto del examen de los
elementos de prueba disponibles en las actuaciones y la construcción sobre
ellos de una extensa fundamentación que conduce a la postre a la
coincidencia de conclusiones con las de la Sentencia recurrida, por mucho
que indudablemente se deba al profundo y honesto convencimiento que
mis compañeros tienen del acierto de aquella, no deja de suponer, a mi
juicio, una indebida suplantación en las funciones que prioritariamente
competen a la Sala de instancia en aquello que sólo a ella le corresponde,
viniendo además a evidenciarse palmariamente de esta forma las
importantes carencias en las que la Resolución cuestionada en realidad
incurre, en el ámbito de la valoración de la prueba, de su racionalidad y de
la suficiencia de la motivación, lo que, por otra parte, nos aproxima
también al déficit en la dispensación de una verdadera tutela judicial por
parte de la Audiencia, que los condenados recurrentes así mismo
denuncian.
Es decir, tan incorrecto resulta, a la postre y desde mi punto de
vista, sustituir el criterio de valoración razonable del Tribunal “a quo” por
otro alternativo promocionado por esta Sala para llegar a conclusiones
divergentes de aquel, como coincidir con el mismo aportando criterios de
racionalidad a la decisión que en modo alguno consta que fueran los
tenidos en cuenta en su día, máxime cuando ésto supone la
convalidación “contra reo” de la insuficiente fundamentación originaria,
porque con ello lo que podría producirse es el enervamiento del derecho a
la presunción de inocencia de forma extemporánea, “a posteriori” e “in
peius”, con grave lesión también del derecho de defensa de quienes
recurren, convalidando en este momento y con nuevos argumentos una
1
Resolución cuya ausencia de motivación suficiente lo que quizá estuviera
demandando es la declaración del quebranto de la tutela judicial efectiva
como consecuencia de esa carencia, para su ulterior corrección por aquel a
quien realmente correspondería hacerlo, que no es otro que el Juzgador de
instancia, cuyo protagonismo en la función de valoración racional de la
prueba nadie discute, o, alternativamente, un pronunciamiento absolutorio
directo.
Dicho lo cual, considero que, a partir de aquí, lo verdaderamente
correcto no es sino proceder al examen de la propia Sentencia recurrida, de
las pruebas que en ella se enumeran y de las razones expresamente
expuestas en apoyo de la convicción alcanzada respecto de las
afirmaciones que contiene, debiendo adelantar desde este momento inicial
que, incluso con las importantísimas aportaciones argumentales incluidas
en nuestra Resolución, tampoco se alcanza, a mi juicio, el convencimiento
y la certeza necesarios para la condena.
Examen que deberá hacerse, en todo caso, a la luz del artículo 24.2
de nuestra Constitución, desde la mayor de las fidelidades al texto que ha
sido objeto de impugnación por los recurrentes, distinguiendo al efecto los
dos aspectos esenciales relativos tanto a la prueba de los hechos objetivos
y a su participación en ellos de los acusados como a la de los elementos
subjetivos de las infracciones sometidas a enjuiciamiento.
A) Prueba de los hechos objetivos:
a) Respecto de la acreditación de la falsedad acerca de la
existencia del “compromiso” de los querellados a hacer frente al pago
1
del préstamo:
En este ámbito de lo estrictamente fáctico ha de partirse de un
extremo esencial, verdadero núcleo de la cuestión a mi juicio, que no es
otro que el de la veracidad o no de la afirmación, contenida en la Querella
presentada en su día por la entidad bancaria, de la existencia de
un “compromiso personal” de Pedro Olabarría y los hermanos Romero
para responder de las posibles insolvencias que se produjeran en relación
con los préstamos concedidos a las empresas de lo que, en la Querella, se
denomina “Grupo Olabarría”, porque es sobre esta circunstancia y la
afirmación de su falsedad sobre la que se construye, en el discurso lógico
de la Sentencia recurrida, la inexistencia de la estafa allí denunciada y, por
ende, la falsedad de la denuncia misma.
Pues bien, a este respecto la Resolución de instancia dedica
exclusivamente los siguientes argumentos literales:
- “…los elementos objetivos del tipo penal de acusación y
denuncia falsa, están prácticamente acreditados por la prueba
documental obrante en autos. En efecto, la imputación a persona o
personas determinadas de hechos no cometidos, se acredita por la
documental de la querella criminal de fecha 26 de Julio de 1994
presentada por BANESTO, siendo el letrado firmante de la misma el
acusado Jiménez de Parga, contra los aquí perjudicados y otras personas,
por la comisión de delitos de estafa y alzamiento de bienes. También
obran en las actuaciones los dos escritos de ampliación de dicha querella
a los que nos hemos referido en el apartado de hechos probados. Y el que
los hechos imputados no se cometieron quedó acreditado en su momento
1
por la documental del auto de 9 de Enero de 1995 del Juzgado de
Instrucción, decretando el sobreseimiento libre de las actuaciones, que fue
confirmado por el de fecha 25 de Abril de 1005 de la Sección 5ª de esta
Audiencia Provincial.”
- “El acusado Calama manifiesta que Pedro Olabarría le dijo que
estuvieran tranquilos, pues si había una insolvencia ellos avalarían, dato
éste que niegan los perjudicados, lo que está así mismo acreditado por la
documental del propio BANESTO obrante al folio 1640 (Tomo V) en el
que consta la anotación de que “el señor Olabarría no está dispuesto a
prestar ningún tipo de aval personal”. Documento que lleva fecha de
Octubre de 1993, y que deja en evidencia las inveraces afirmaciones que
se hacen en la querella meses más tarde.”
- “Pero es que, además, acudiendo a la lógica, resulta
verdaderamente surrealista –utilizando la expresión de una de las
defensas- que una entidad bancaria otorgue unos préstamos a una
sociedad, con personalidad jurídica propia, por la confianza “moral” de
que van a responder personalmente sus socios, por su sola palabra, sin
que medie aval alguno o afianzamiento por escrito.”
- “Por su parte, Pedro Olabarría declaró que… …una cosa es un
préstamo que él no tiene avalado, y otra muy distinta el tratar de buscar
una solución en un tema concreto…”
- “Por su parte, el testigo Luis Fernando Romero García también
aclaró que… …él es un empresario que en ocasiones ha avalado
préstamos a sociedades o empresas, pero que en este caso Pedro
1
Olabarría nunca le había hablado sobre préstamos ni avales de ningún
tipo…”
- “El testigo, también perjudicado, José Ignacio Romero García,
reitera que… …nunca jamás se avaló ningún crédito…
…afortunadamente ha necesitado poco a los bancos (personalmente),
pero que con ellos “o se firma y se avala, o no se hace” que no vale la
convicción moral y jurídica (podemos adelantar aquí lo manifestado
asimismo por Juan Manuel Capdevilla, del BANESTO, en cuanto admitió
que “si hay aval lo hay, y si no, pues no lo hay”).”
- “Emilio Núñez, que trabajó en BANESTO entre 1992 y 1994, de
donde fue despedido, manifestó que… …intentó que los accionistas
avalaran las deudas que tenían, pero que éste le manifestó que en ningún
momento lo iban a hacer. Que Olabarría tampoco estaba dispuesto a
avalar personalmente. Que con el acusado Calama y Pedro Olabarría
mantuvieron una reunión en el despacho del primero –que acabó bien,
matiza- comentándose los riesgos que tenía HARRY WALKER y que
Olabarría comentó que haría todo lo posible por solucionar el tema (lo
cual corrobora lo manifestado por este perjudicado, sobre que no avaló
nunca personalmente, pero se prestó a realizar las gestiones precisas
para solucionar el tema).”
-“Fernando Estalella también ratifica, en relación con la
situación de HARRY WALKER, que no había avales… …que lo que
sucedería es que el Banco pediría avales y los accionistas se negarían a
darlos.”
1
-“Resulta también evidentemente claro que los querellados por
BANESTO no avalaron en ningún momento los créditos de las empresas
de HARRY WALKER.”
Con semejante acervo probatorio, sin mayor análisis que las
brevísimas frases interpretativas que en alguno de los anteriores apartados
pueden leerse, la recurrida concluye lapidariamente en que “Resulta
también meridianamente claro que los querellados por BANESTO no
avalaron en ningún momento los créditos de las empresas de HARRY
WALKER. Y con expresión de una de las Acusaciones particulares en esta
causa, resulta delirante hasta los términos del surrealismo las
afirmaciones de la querella, “pues un Banco no presta dinero en
contemplación de un tercero, sin su aval extendido en legal forma”.”
Así, la Resolución de instancia tiene por probado extremo tan
esencial en orden a afirmar la falsedad de la Querella, mediante:
- Afirmaciones apodícticas e inexplicadas tales como que“…los
elementos objetivos del tipo penal de acusación y denuncia falsa, están
prácticamente acreditados por la prueba documental obrante en autos. En
efecto, la imputación a persona o personas determinadas de hechos no
cometidos, se acredita por la documental de la querella criminal de fecha
26 de Julio de 1994 presentada por BANESTO” (sic), sin mayor desarrollo
de tan categórico aserto, cuando debe advertirse que una cosa es la
acreditación del contenido de la Querella, que su misma literalidad en
efecto revela de forma incuestionable, y otra bien distinta la falsedad de
ese contenido, respecto del que, lógicamente, la literalidad de la Querella
no puede aportar acreditación alguna.
1
- La alusión a los Autos de sobreseimiento libre y de confirmación
de dicho sobreseimiento, obrantes en las actuaciones, cuando se nos
dice: “…el que los hechos imputados no se cometieron quedó acreditado
en su momento por la documental del auto de 9 de Enero de 1995 del
Juzgado de Instrucción, decretando el sobreseimiento libre de las
actuaciones, que fue confirmado por el de fecha 25 de Abril de 1005 de la
Sección 5ª de esta Audiencia Provincial.”
Mención, por completo ajena a la realidad como seguidamente se
comprobará, que se refiere especialmente a la primera de esas
Resoluciones cuyo contenido, en tanto que sólo refleja los argumentos del
Instructor, difícilmente puede servir de “prueba documental” como
pretende la Audiencia y que, además, lejos de concluir en la referida
falsedad de los hechos incorporados a la Querella de referencia, como
fundamento del sobreseimiento, expone razonamientos tan claros y
expresivos como los siguientes: “…el Banco ha decidido seguir siendo
entidad financiadora de las empresas citadas, sopesando seguramente,
que los querellados se interesan por esas operaciones, pero no se
involucran directamente en ellas y que Pedro Olabarría llega a
consolidar un depósito de unos 100.000.000 de pesetas en la entidad
bancaria…”; “…de las dos versiones descritas, sucintamente, más arriba,
sí que pudo llegar a existir una maniobra de amparo o soporte moral de
los créditos solicitados a Banesto, que incluso llegó a confundir al
prestamista. Y, si efectivamente, como aceptamos, existió dicha acción
hay ahora que determinar si consistió en un engaño
suficiente…”; “…Pero, a lo mejor, sí que ha existido una final voluntad
cambiante que determina el impago de los créditos. Un dolo sobrevenido.
1
Y a estos efectos, estando en un procedimiento penal, es procedente hacer
mención de la conocida doctrina que asienta que el dolo subsequens,
puede producir el nacimiento de acciones civiles pero no la determinación
de la existencia de un delito de estafa…”
Razonamientos todos ellos que llevan al Instructor a concluir en la
procedencia del sobreseimiento libre no, como tan incorrectamente dice la
Resolución de instancia utilizando este Auto como “prueba documental”
de ello, por apreciar falsedad en la misma, sino al considerar el engaño
descrito como no bastante, en los términos exigidos para la presencia de la
estafa, por lo que, sin perjuicio de que volvamos al análisis de este
importante texto con motivo del examen de la correcta tipificación de los
hechos, lo cierto es que, como ha podido verse, en modo alguno el criterio
del Juez de Instrucción fue el que erróneamente la recurrida afirma como
argumento de su razonar, es decir, la acreditada inexistencia
del “compromiso” de pago atribuido a los entonces querellados.
- La escueta cita del folio 1640 (Tomo V) “…en el que consta la
anotación de que “el señor Olabarría no está dispuesto a prestar ningún
tipo de aval personal”. Documento que lleva fecha de Octubre de 1993, y
que deja en evidencia las inveraces afirmaciones que se hacen en la
querella meses más tarde”, es decir, que se constata la inexistencia
de “aval”, afirmación ésta cuya trascendencia en breve analizaremos.
- Y, en fin, una serie de declaraciones de los propios querellantes,
de uno de los acusados y de testigos, tanto de la acusación como de la
defensa transcritas textualmente sin apenas análisis crítico, lo que ha
llevado a mis propios compañeros de la mayoría a censurar semejante
1
forma de “motivación” probatoria, en las que se traslucen dos aparentes
evidencias: 1) que efectivamente no existía “aval” formalizado de tipo
alguno por parte de los allí querellados; y 2) que, en todo caso, sí que hubo
conversaciones al respecto e, incluso, una actitud de “colaboración”, al
menos, dirigida a la facilitación del cobro de los créditos, como admite el
propio Olabarría al decir que ”…una cosa es un préstamo que él no tiene
avalado, y otra muy distinta el tratar de buscar una solución en un tema
concreto…” o, en palabras del testigo asistente a una reunión celebrada
entre Olabarría y responsables del Banco, cuya credibilidad al parecer es
plena para los Jueces “a quibus”, que “…Olabarría comentó que haría
todo lo posible por solucionar el tema (lo cual corrobora lo manifestado
por este perjudicado, sobre que no avaló nunca personalmente, pero se
prestó a realizar las gestiones precisas para solucionar el tema).”
Aprovecharé para dejar también dicho, en este lugar y para futuros
análisis de testimonios, que los motivos por los que los testigos merecen
credibilidad han de ser debidamente expuestos, no por esta Sala sino por el
Tribunal de instancia que semejante crédito les atribuye, así como las
razones por las que se otorga supremacía a las declaraciones de unos
testigos sobre lo manifestado por otros, contradicciones testificales que en
esta ocasión también se dan, tal y como más adelante podremos comprobar.
En concreto, por lo que se refiere a la valoración del crédito que
pudiere merecer todo lo dicho por los acusadores en Juicio y la
animadversión evidente que respecto de los recurrentes se denuncia por
éstos, la Sentencia de este Tribunal afirma que “…es natural que después
de lo ocurrido su opinión sea negativa respecto de la persona que, según
las noticias que relataron, consideran culpable. Pero, de un lado, no hay
1
ningún dato que avale que como consecuencia de ello estaban dispuestos
a mentir ante un tribunal de justicia”.
Se olvida así el importante dato, también puesto de relieve en los
Recursos de los condenados, de que ellos fueron en su día denunciados
como autores de un posible delito de cohecho por estos mismos “testigos”
con apoyo en unas pruebas que posteriormente se revelarían como falsos.
Extremo que tampoco en esta ocasión mereció tratamiento alguno
por parte del Tribunal de instancia, al igual que ocurre en orden a la
utilización de testimonios que han de ser conceptuados como “de
referencia” y que tampoco son valoradas a la luz de los criterios propios de
este especialísimo medio probatorio, máxime cuando en el acto del Juicio
también depusieron precisamente aquellas personas que los primeros
identifican como fuente de esas referencias.
Pues bien, junto a esta grave precariedad probatoria y de
motivación, especialmente en cuanto al mínimo razonar de su análisis, que
constituye una de las importantes incorrecciones en las que incurre la
Audiencia en relación con el respeto al derecho a la presunción de
inocencia de los acusados, en especial por lo que se refiere a la
acreditación de la falsedad de lo afirmado en la Querella, otra verdadera
quiebra de la exigible racionalidad de su discurso estriba en la confusión
acerca de cuál debería ser el verdadero objeto de dicha prueba, ya que la
fundamentación se dirige, con mayor o menor tino, a sostener la
acreditación de un hecho que en modo alguno interesa de cara al presente
enjuiciamiento, pues el que no existiera un “aval”, como tal, por parte de
los allí querellados es algo evidente pero también intrascendente, habida
1
cuenta de que la Querella tampoco afirma en ningún momento, como
ponen de relieve los recurrentes, que ese “aval” realmente existiera, ni
formalizado por escrito ni tan siquiera verbal, dado que lo que en el
documento cuestionado como falso literalmente se dice, de acuerdo con la
transcripción que figura en el propio relato de hechos probados de la
recurrida, es que “…los querellados D. Pedro Olabarría y D. Juan
Ignacio y D. Luis Fernando Romero García… …se comprometieron a
responder personalmente de las posibles insolvencias que se fueron
produciendo…”, pues la entidad financiera “…nunca hubiera concedido
dichos créditos a diferentes sociedades del GRUPO OLABARRÍA de no
responder finalmente los citados querellados.”
Resultando bien diferentes ambas alternativas, toda vez que
mientras que la existencia o no del aval es algo evidentemente fácil de
acreditar y lógico de concluir a la vista de las pruebas existentes, entre
otras razones porque, de haberlo, como dice la Resolución de instancia con
cita de la obviedad declarada por uno de los testigos “…si hay aval lo hay,
y si no, pues no lo hay”, sin embargo la posibilidad de que existieran
contactos y conversaciones entre los responsables de la entidad bancaria y
los aquí querellantes en los que éstos indujeran a aquellos a pensar que
contaban con su “compromiso personal” de responder, llegado el caso, de
los créditos, o, al menos, de que existiera la posibilidad de que tal fuera la
apreciación de los representantes de la entidad bancaria a la vista de las
manifestaciones de los querellados, como por otra parte ya vimos que fue
la percepción que el Instructor tuvo en su día acerca de lo realmente
acontecido, es algo muy distinto de probar y, por supuesto, mucho más
difícil de hacerlo hasta poder afirmar con la certeza exigible que, a pesar
de que los contactos y las conversaciones sin lugar a duda existieron, no es
1
cierto lo que la Querella refiere al afirmar que el Banco concedió los
préstamos a partir de la creencia, “confiando”, en que los querellados
harían frente, de ser necesario, a la deuda que se produjera.
Pero lo cierto es que lo que dice la Querella es lo que dice y lo que
dice no es que se contase con el “aval” de los querellados, como requisito
para la concesión de un crédito, sino con su “compromiso personal” en
orden a asumir las deudas en que incurrieran las entidades prestatarias. Y,
de hecho, a pesar de las dificultades y los “…riesgos que tenía HARRY
WALKER…” (declaración antes mencionada proveniente del testigo
Emilio Núñez que trabajó en Banesto y fue despedido en su día por la
entidad), lo cierto es que la línea de crédito, que era de lo que realmente se
trataba y no de la concesión “ex novo” de un préstamo como en un nuevo
ejemplo de confusión se ha venido entendiendo, se mantuvo hasta alcanzar
un importe total impagado de más de seiscientos millones de pesetas, lo
que nos debe hacer pensar también que alguna razón, por inconsistente que
fuera, habría para ello, de acuerdo con las prácticas más o menos correctas
de una entidad bancaria e, incluso, con el más simple sentido común.
Si las dificultades económicas por las que atravesaban las
empresas prestatarias no se discuten, difícil resulta entender que se
permitiera alcanzar un nivel de endeudamiento que se aproximaba, en
1994, a los setecientos millones de pesetas sin ninguna clase de garantía,
siquiera fuere tan poco seria y efectiva como un “compromiso personal”
de algunos de los accionistas de aquellas.
Menos comprensible aún resultaría la prolongación de la línea de
crédito incluso sin ese “compromiso” personal. Y el crédito en efecto se
1
prorrogó hasta alcanzar un importe tan considerable, lo que priva por
completo de racionalidad al discurso lógico del Tribunal “a quo”, y
también al de mis compañeros, cuando afirman como evidencia de lo
inexistente de ese compromiso, su escasa trascendencia potencial en
relación con la autorización de la deuda por la entidad bancaria.
Y así como la Sentencia de esta Sala realiza un esfuerzo indudable
para fundamentar, a pesar de todo, la acreditación de la falsedad de la
existencia del “compromiso”, que es como correctamente se refieren mis
compañeros a lo dicho en la Querella, una vez más y no será la última, la
Audiencia, que es quien en realidad debiera hacerlo, no nos ofrece más
argumentos que la simple cita de las manifestaciones de quienes en Juicio
afirmaron, una y otra vez, que no existía ningún “aval”.
Sin advertir que el afirmar que no existía un “aval” por parte de los
querellados no significa la inexistencia de ese “compromiso” verbal al que
la Querella en realidad se refería. Y es, por tanto, a la acreditación de esta
inexistencia, y no a la del referido “aval”, puesto que de éste no se habla
en la Querella, a la que debería haberse dedicado el esfuerzo acreditativo y
motivador de una Resolución condenatoria basada en la falsedad de la
denuncia.
Porque si tratamos de un supuesto delito de denuncia falsa no
podemos, obviamente, alterar los términos de dicha denuncia, entendiendo
como afirmación de la concurrencia de un “aval”, evidentemente
inexistente, lo que tan sólo se describe en aquella como
simple “compromiso personal” que, como veremos, no resulta inverosímil
a tenor de lo acontecido y de la propia autorización de incremento de la
1
deuda y cuya inexistencia en forma alguna ha quedado acreditada
mediante el escasísimo esfuerzo argumentativo del Juzgador de instancia.
Produciéndose así un verdadero vacío probatorio respecto de lo
que realmente interesa a efectos del obligado enervamiento del derecho a
la presunción de inocencia de los acusados, que no es sino la certeza en la
afirmación de que los hechos contenidos en la denuncia, en su estricta
literalidad, eran falsos.
Es más, en la documentación del Banco obrante en las actuaciones
y a la que mis compañeros aluden en nuestra Sentencia con cita parcial de
lo esencial de su contenido (vid. ap. 4 FJ 4º), también existen numerosas
referencias a las conversaciones y contactos mantenidos por responsables
de la entidad financiera con los querellados que revelan, bien a las claras,
la convicción de los empleados de la entidad de que los querellados en
último término responderían de las deudas contraídas por las sociedades
prestatarias, habiéndose comprometido primero y llegando a realizar más
tarde desembolsos de capital multimillonarios (hasta 240 millones de
pesetas) además de otras operaciones y acuerdos no sólo de “respaldo
moral” sino material y económico, como los relatados en la referida
documental (importante reducción de riesgos en papel comercial y en el
plan de amortizaciones de la línea de crédito personal, etc.), que explican
perfectamente la sinceridad y solvencia, cuando menos, de las razones por
las que podía tenerse legítimamente la percepción acerca de la real
existencia del “compromiso personal”, de los así voluntaria y directamente
involucrados en los préstamos concedidos a las sociedades en que
participaban, al que la Querella alude.
1
A todo este material tampoco se dedica atención por los Jueces “a
quibus” en cumplimiento de su esencial y privativa facultad de valoración
de la prueba disponible.
Cuestión distinta que, sin embargo, tiene también una relevancia
indudable en este punto y que así ha sido percibida tanto por el propio Juez
de Instrucción que archivó la Querella en su día como por mis compañeros
de Sala, pero a la que la Audiencia nuevamente no se refiere en momento
alguno, es la del tiempo en el que se pudo producir esa generación de
confianza mediante la adquisición de alguna forma de “compromiso” por
parte de los querellados.
Pues qué duda cabe de que si dicha actuación se llevó a término
tan sólo con posterioridad a la decisión de prolongación temporal de la
línea crediticia y en concreto tras alcanzarse una importante deuda
impagada o advertidas ya las dudosas posibilidades de su cobro, sí que
podría plantearse, al margen de la calificación jurídica que ello
posteriormente mereciera, que la Querella falta a la verdad intentando
presentar interesadamente como maniobra engañosa previa al
desplazamiento patrimonial en el que la continuidad del préstamo consiste,
a efectos de la mendaz construcción de la hipótesis de la estafa, lo que no
habría sido sino un compromiso ulterior y, por ende, en nada influyente en
la decisión de aquella autorización de incremento de la deuda.
A este respecto he de decir, sin embargo, que mi opinión vuelve a
ser contraria a tal hipótesis, en ningún caso valorada por la Audiencia,
puesto que no sólo considero que no ha resultado suficientemente probado
que las conversaciones, en el seno de las cuales pudieran haberse
1
adquirido tales compromisos, exclusivamente se produjeran con
posterioridad al impago de la deuda, sino que constato que lo que sí que
está acreditado con suficiencia es que las mismas también acaecieron con
anterioridad, al advertir, entre otras razones, que, según recuerda la propia
Sentencia, en la documentación del Banco correspondiente a la línea
crediticia (folio 1640, Tomo V) ya en Octubre de 1993 se afirmaba
que “…el Sr. Olabarría no está dispuesto a prestar ningún tipo de aval
personal…”, en tanto que el testigo Emilio Núñez, que no olvidemos en
orden a la credibilidad que merece que fue despedido por el Banco en
1994, también narra cómo asistió a una reunión, lógicamente previa a
aquella fecha, en la que se trató con Olabarría de este tema, con lo que
resulta demostrada, a mi juicio, la ubicación temporal de tales hechos con
anterioridad a la decisión de mantenimiento del crédito o, en cualquier
caso, antes de que se alcanzase el importe total luego impagado, aunque
también pueda ser igualmente cierto, y no contradictorio, el que,
posteriormente y a la vista del impago ya producido, se volviera a tratar
con los querellados con la finalidad de que cumplieran su previo
compromiso, o al menos lo que los responsables del Banco entendieron
como tal, en cuyo apoyo se había permitido la generación de una deuda de
cuantía tan elevada, a pesar del importante riesgo que existía dadas las
circustancias económicas de las prestatarias.
Mecánica inhabitual sin duda en una operación bancaria de estas
características pero respecto de la cual no hay que olvidar, no sólo que se
trataba de clientes vinculados a la entidad financiera desde muchos años
atrás (al parecer datando ni más ni menos que desde 1925 la relación
comercial y con la línea de crédito ininterrumpida desde hacía también
años pues, según el testigo Modesto González, “…los créditos de HARRY
1
WALKER se iban renovando desde 1978, y que siempre se renovaba la
misma línea de crédito.”), sino, sobre todo, que la misma se inscribe en la
deficiente actuación de una entidad financiera que, según se dice en la
propia Sentencia recurrida, concentraba con su clientela hasta un treinta
por ciento de créditos de imposible o difícil cobro cuando, a la vista de
semejante situación entre otras circunstancias, se decidió por el Banco de
España su intervención y el nombramiento de Sáenz como Presidente de la
entidad.
En cualquier caso siempre resultaría más lógico pensar que existía
el referido compromiso verbal antes que aceptar la hipótesis de que, en la
situación concreta en que se producía, con serias sospechas acerca de la
solvencia de las empresas destinatarias, hubiera llegado a consentirse una
deuda tan crecida pues, según se declara probado literalmente en el
apartado Segundo de la Resolución de instancia, en referencia al grupo
HARRY WALKER, “…desde mediados de 1993 presentaba una
situación de crisis y una preocupante falta de solvencia…”
Debiendo, por otra parte, poner de relieve un detalle igualmente
importante de la Querella en la que, al menos en la transcripción parcial de
la misma que obra en el “factum” de la recurrida, se emplea la
expresión “…que se fueron produciendo…” y no “que se fueran
produciendo” al referirse a las deudas a las que alcanzaba el compromiso
de Olabarría y los hermanos Romero, lo que aún avalaría más la
imposibilidad de calificar como falsa, incluso en este aspecto temporal, la
narración de aquella.
En consecuencia, para concluir este apartado, afirmo la ausencia de
1
prueba, debidamente valorada y suficientemente motivada, para estimar
que el determinante hecho contenido en la Querella objeto de examen,
relativo a la existencia de un “compromiso personal”, que no “aval”, por
parte de los allí querellados, para el pago del préstamo concedido por el
Banco a empresas en las que participaban, era ciertamente falso por
inexistente.
No debería resultar necesario recordar en este momento que es a la
acusación a quien corresponde, en un supuesto como el que nos ocupa,
acreditar con solvencia la falsedad de los términos de la Querella, en
concreto la indudable inexistencia de los compromisos de Olavarría y los
hermanos Romero previos a la decisión de mantenimiento del crédito, de
igual modo que a la Resolución que semejante tesis acoge compete razonar
el por qué, más allá de la ya referida y evidente inexistencia de un “aval”,
ha de tenerse por suficientemente probado dicho extremo de la ausencia
de “compromiso personal” de pago, exigencia que en esta ocasión, según
mi criterio, no ha cumplido debidamente la Audiencia ni, tan siquiera y
suplantando la tarea de aquella, los argumentos de mis compañeros.
b) Respecto de la acreditación de la falsedad del resto del
contenido de la Querella:
En lo que se refiere al resto de los contenidos relevantes de la
Querella que se reputa falsa, es decir, la existencia de una deuda que llegó
a alcanzar una cuantía superior a los seiscientos millones de pesetas como
consecuencia de un crédito concedido y perpetuado por BANESTO a las
compañías referenciadas, el impago de la misma, así como los
movimientos de cuentas mencionados también en el documento, resultan
todos ellos ciertos e incuestionados, sin perjuicio de la errónea calificación
1
como operaciones propias de insolvencias punibles de estos últimos
movimientos, que no pertenece propiamente al terreno de lo fáctico, por lo
que, incluso más allá del temprano abandono por los querellantes de
semejante tesis, resulta extremo irrelevante para el enjuiciamiento de la
falsedad de la denuncia, debiendo ser abordado, como lo será, a la hora de
analizar la calificación jurídica correcta de la supuesta falsa denuncia.
c) Respecto de la acreditación de la participación de los
condenados en los hechos declarados delictivos:
Por lo que se refiere a la prueba de la intervención de los
recurrentes en los hechos enjuiciados, desde el punto de vista objetivo y
externo de la descripción de sus conductas, tal como vienen descritas en
el “factum” de la recurrida y sin perjuicio de los aspectos subjetivos de las
mismas y de su calificación jurídico-penal a los que nos referiremos más
adelante, hay que comenzar afirmando la innegable participación de
Jiménez de Parga que, en su función profesional como Letrado,
confecciona la Querella adjetivada como falsa por la Audiencia.
Del mismo modo, la actuación de Calama, en tanto que él mismo
reconoce haberse reunido con el anterior, con la finalidad de facilitarle los
datos necesarios para formular la denuncia, tampoco cabe duda que ello
supone cierto grado de participación directa en la misma.
Más cuestionable resulta, sin embargo, la presencia de Sáenz y su
relación con la elaboración y presentación de dicho texto que, según el
Tribunal de instancia, habría consistido en lo siguiente:
- Que ostentaba, al tiempo de los hechos enjuiciados, el cargo
1
de “…presidente del Consejo de Administración de BANESTO, tras la
intervención el 28 de Diciembre de 1993 de dicha entidad por el Banco de
España…”
- Que “Tras su intervención por el Banco de España, BANESTO,
presidido por el acusado ALFREDO SÁENZ, con la finalidad de reflotar
las complicadas circustancias de gestión y solvencia del Banco, impulsó
la recuperación de los “créditos dificultados” que en enero de 1994
suponían, aproximadamente, el treinta por ciento de la totalidad de los
soportados por dicha entidad. Ante esta tesitura y transmitidas o
conocidas tales directrices desde la presidencia del Banco, fueron
agilizadas las reclamaciones en vía contenciosa, lo que generó la
necesidad de acudir a abogados externos ante el aluvión de acciones
judiciales en las que el Banco se veía inmerso o que debía emprender.”
- Que Calama “…siguiendo las indicaciones dadas desde la
Presidencia del Banco, y con el conocimiento y beneplácito del acusado
ALFREDO SÁENZ, para recuperar como fuera dichos créditos, interesó
del acusado Jiménez de Parga la interposición de una querella
criminal…”
Más adelante también se afirmará que Alfredo, al igual que los
otros dos recurrentes, “…tenían conocimiento de que los hechos
imputados no eran ciertos…”, pronunciamiento cuyo análisis
corresponderá al momento en que se evalúe la concurrencia de los
elementos subjetivos del delito que se enjuicia.
A su vez, el material probatorio al que los Jueces “a quibus” se
1
refieren para sustentar las anteriores afirmaciones son los siguientes:
- Las manifestaciones del coimputado, luego absuelto, Miguel
Ángel Merodio, cuando afirma, en relación con la Querella,
que “…cuando se enteró, días después se lo comunicó al acusado Alfredo
Sáenz y que éste no le hizo comentario alguno…”, lo que es interpretado
por la Audiencia en el sentido de que “…al margen del conocimiento que
éste debía tener por su cargo, al menos en este caso, por las personas de
las que se trataban, sólo hace que evidenciar que el presidente del Banco
lo sabía.”
- El Tomo X de las actuaciones donde “...obran cantidad de
escritos que evidencian, lo que por otra parte resulta absolutamente
lógico entre un director general y el presidente de la entidad, la fluida
comunicación entre los acusados Calama y Alfredo Sáenz, no teniendo
duda alguna el tribunal de que entre ellos debieron comentar el tema.”
- La propia declaración de Alfredo de la que, según el Tribunal “a
quo”, se desprende “…que tenía conocimiento de la situación, pues señala
que el grupo les debía más de 600 millones de pesetas, aunque no sabe si
era una deuda personal o no, y reconoce que según sus poderes en
BANESTO, al tenerlos todos, sí podía haber frenado la querella, pero que
no es serio si lo hace “sin enterarse de la misa la media” pues nunca se
ha visto en un Consejo de Administración tratar el tema de una querella.
Pero ello, a juicio de este tribunal, no impide que se enterara en otros
momentos, es más, ello resulta más lógico. De hecho el propio Merodio
(coimputado) se lo advirtió, teniendo la callada por respuesta.”
1
- La afirmación de Olabarría de que primero Carlos Ruiz, asesor
jurídico del Banco cuya posible responsabilidad ha sido declarada
prescrita, y Jiménez de Parga le dijeron en una reunión “…que el acusado
Alfredo Sáenz sabía que habían interpuesto la querella…” y
posteriormente también el acusado Merodio le comentó que “…Alfredo
Sáenz lo sabía todo…”
- La declaración testifical de otro de los acusadores, Luis Fernando
Romero, que dice que “…con los acusados Merodio y Alfredo Sáenz
había tenido contactos continuados en los últimos 8 o 10 años…”, que
Merodio “…le dijo de verse los dos con Alfredo Sáenz…” cuando finalizó
su prisión preventiva y, sin citar la Sala de instancia la razón de ciencia de
tal dicho, pone también en boca de Luis Fernando “Que nada se movía
que no supiera ni estuviera de acuerdo el acusado Alfredo Sáenz, el cual,
este caso, “…se lo sabía al dedillo...”.”
- La testifical de José Ignacio, hermano del anterior y también
acusador, que insiste en que a él también Merodio le dijo “…que Alfredo
Sáenz sabía perfectamente de qué se trataba, que nada se hacía sin que él
se enterara.”
- El testimonio de Ramón Guardans, que fuera Presidente en
aquellas fechas del Consejo Regional de Banesto, cuando afirma que
Calama le dijo en cierta ocasión “…que no hacía más que obedecer
instrucciones del Presidente del Banco que le había dicho que llegara
hasta el final, fuera cual fuera, aunque fuera la cárcel.”
Frente a todo lo anterior, la Sentencia también recoge, sin análisis
1
crítico alguno de la misma, la declaración del directivo del Banco
Francisco Teba que refirió “Que fue la mesa Central la que decidió
interponer la querella…” y “…que no recibió ninguna instrucción del
acusado Alfredo Sáenz en tal sentido”, manifestaciones en las que
coincide también el testigo Jerónimo Caravaca, miembro de la Mesa
calificadora del Banco.
De modo que se puede concluir en que, al margen de que tan sólo
nos encontramos, en su mayor parte, ante la mención de declaraciones de
los propios acusadores que, por referencia, relatan las manifestaciones que
dicen que les hicieron terceras personas, en concreto dos coimputados en
esta misma causa, uno de ellos, Merodio, que finalmente resultó absuelto,
junto con el testimonio, también de referencia, del último declarante
mencionado, con las lógicas suspicacias acreditativas que semejantes
pruebas pueden suscitar, podrían darse por buenas las suposiciones de la
Audiencia (“…entre ellos debieron comentar el tema…” o “…resulta más
lógico…”) acerca de que, en efecto, Alfredo tuviera cierta relación con la
presentación de la Querella, pero sin disponer de prueba suficiente para
poder llegar más allá de la afirmación de que esa relación tan sólo
consistiría en el conocimiento, puesto que “…lo sabía todo…”, de la
situación con el grupo HARRY WALKER, de la presentación de una
Querella contra socios del mismo, de su ausencia de oposición a que se
llevase a cabo y de que tal actuación se inscribía en una instrucción
genérica de la Presidencia del Banco tendente al saneamiento de la
situación de la entidad frente a los numerosos impagos que venía
sufriendo, sin que, por otro lado, conste acreditado, ni siquiera la recurrida
lo afirme ni razone en ese sentido, que fuera él quien decidiera o diera la
orden concreta para la interposición del escrito de denuncia ni tan siquiera
1
conociese el contenido concreto de ésta, ni los hechos en los que se
apoyaba ni, incluso, la verdad o falsedad de los mismos, parcialmente
acaecidos además con anterioridad a su incorporación a BANESTO,
habida cuenta de la referida ausencia total de argumentación en este
sentido.
De la calificación que merezca semejante intervención nos
ocuparemos más adelante, al estudiar las conclusiones alcanzadas en este
sentido por el Tribunal “a quo”.
B) Prueba de los elementos subjetivos:
Una vez vista la acreditación de la concurrencia de los elementos
típicos objetivos del delito de denuncia falsa objeto de condena en la
instancia (contenido falso de la Querella y relación de los recurrentes con
su interposición) que, como ya se ha dicho, para mí resulta en todo caso
insuficiente, defectuosamente motivada y construida a partir de pruebas
tenidas en cuenta parcialmente tan sólo y en contra de los reos, ha llegado
la hora de examinar, en este momento, la argumentación relativa a la
presencia de los elementos subjetivos de la infracción y de analizar su
racionalidad y valor.
En efecto, si la figura delictiva exteriormente se caracteriza, ex
artículo 456.1 CP, por la imputación de hechos falsos que, de ser ciertos,
constituirían infracción penal, en cuanto a su aspecto subjetivo, o interno,
requiere así mismo que dicha imputación sea formulada por los autores
intencionadamente y “…con conocimiento de su falsedad o temerario
desprecio hacia la verdad…”
1
Lo que requiere, por consiguiente, que exista prueba bastante de
que Sáenz, Calama y Jiménez de Parga conocían la “falsedad” de su
denuncia o que, que despreciando temerariamente la verdad de los hechos,
la formularon con plena intención de imputarlos mendazmente a los
querellados.
Pues bien, revisando una vez más el “factum” de la recurrida, en la
misma observamos a este respecto cómo se afirma que:
- “El acusado Miguel Ángel Calama, conociendo que Pedro
Olabarría, los hermanos Romero García y Modesto González Mestre (este
último accionista ínfimo del grupo HARRY WALKER y presidente de su
Consejo de Administración) no podían ser reputados deudores
responsables de los créditos contraídos por las correspondientes
sociedades del Grupo, siguiendo las indicaciones dadas desde la
Presidencia del Banco, y con el conocimiento y beneplácito del acusado
Alfredo Sáenz, para recuperar como fuera dichos créditos, interesó del
acusado Jiménez de Parga la interposición de una querella criminal
contra aquéllos, como medida de presión para el cobro de las deudas,
proporcionándole directamente y también a través del responsable de la
asesoría jurídica de BANESTO en Barcelona, Carlos Ruiz Rodríguez
(cuya responsabilidad criminal en esta causa fue declarada prescrita) la
información sobre el grupo HARRY WALKER.”
- “El acusado Jiménez de Parga, con fecha 16 de Septiembre de
1994, actuando como abogado de BANESTO, con el conocimiento y la
aprobación del acusado Calama, presentó un nuevo escrito al Juzgado
1
ampliatorio de la querella en el que, con conocimiento de su falsedad, se
ponía en conocimiento del Juzgados “nuevos hechos” o “ampliación de
prueba” incidiendo de nuevo en que los créditos concedidos al
denominado grupo “OLABARRÍA-ROMERO” se obtuvieron mediante un
engaño urdido por los aquí querellantes, y que éstos trasvasaban los
fondos obtenidos de BANESTO, simulando operaciones con el exterior, a
sociedades por ellos controladas y situadas en el extranjero, desde las que
se apropiaban de las cantidades remitidas.”
En definitiva, por tanto, Sáenz conocía y daba su beneplácito para
recuperar los créditos“…como fuera…”, Calama interesó, “…como
medida de presión para el cobro de las deudas…”, la interposición de una
Querella criminal contra personas “…que no podían ser reputados
deudores responsables de los créditos…”, que Jiménez de Parga, con la
información facilitada por el propio Calama y el asesor jurídico regional
de la entidad financiera, redactó e interpuso, presentándose posteriormente
un nuevo escrito ampliatorio “…con conocimiento de su falsedad…”
En el Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución de instancia,
a propósito de las razones en las que se fundamentan tales afirmaciones, se
nos dice que:
- Calama “Niega que tuviera encargo alguno del acusado Miguel
Ángel Merodio, del cual no recibió ninguna orden, ni de ningún directivo
que no fuera el Sr. Teba. Sin embargo, a Tomo X de las actuaciones
obran cantidad de escritos que evidencian, lo que por otra parte resulta
absolutamente lógico entre un director general y el presidente de la
entidad, la fluida comunicación entre los acusados Calama y Alfredo
1
Sáenz, no teniendo duda alguna el tribunal de que entre ellos debieron
comentar el tema” (sic).
- “Y otro documento de BANESTO a folio 1125 (Tomo IV) en el
que se dice que “en todo caso, las perspectivas de cobro pasan por la
posible reacción ante la interposición de querella criminal”. Expresión
que, en el fondo, viene a resumir lo que se pretendía con la querella, el
ejercicio de una presión penal –con afirmaciones falsas y con el dato
sobrevenido de que el exjuez Estevill se hizo cargo temporalmente de
aquel Juzgado de Instrucción- para intentar doblegar la voluntad de los
perjudicados y que personalmente respondieran por unos créditos, lo que
no les correspondía hacer, lo cual también constituye sustento para
afirmar la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo.”
-“…junto a la prueba documental, que como decíamos
prácticamente acredita todos los elementos objetivos del tipo (y en
deducción lógica de ello, podríamos decir que también los subjetivos) los
hechos que hemos declarado probados se acreditan igualmente por la
prueba testifical.”
- Y así, a su vez, los querellantes refieren que “…le dijeron que el
acusado Alfredo Sáenz sabía que habían interpuesto la querella… …Que
con la querella no se pretendía resolver el problema, sino que vieran que
podían ir a la cárcel… …que el acusado Alfredo Sáenz lo sabía todo…”
(Pedro Olabarría), “…que nada se movía que no supiera ni estuviera de
acuerdo el acusado Alfredo Sáenz, el cual, éste caso, “se lo sabía al
dedillo”…” (Luis Fernando Romero), “…contestándole Merodio que
Alfredo Sáenz sabía perfectamente de qué se trataba, que nada se hacía
1
sin que él se enterara…” (José Ignacio Romero).
- El testigo Juan Félix Martínez, por su parte, afirma que Calama le
dijo “…que había una querella criminal contra Olabarría y los hermanos
Romero García y que como la querella la llevaría Estevill irían a la
cárcel…”
- Fernando Gómez declara que “…yendo en el coche oficial con el
acusado Calama, recibió una llamada de Jiménez de Parga, anunciando
que la querella había sido admitida, y que Miguel Ángel Calama, aunque
no dijo nada, estaba contento.”
- Por último, también Ramón Guardans afirma que Calama le
dijo “…que no hacía más que obedecer instrucciones del Presidente del
Banco que le había dicho que llegara hasta el final, fuera cual fuera,
aunque fuera la cárcel.”
Pues bien, sobre tales manifestaciones y con exclusivo apoyo en
semejantes pruebas, sin ponderación prácticamente alguna como ya antes
dijimos de otras declaraciones, también mencionadas, en las que se
afirmaban extremos tales como el de que la orden de presentación de la
querella la dio personalmente el Subdirector General Sr. Teba (Calama),
que en la misma tan sólo intervenía el llamado Comité de Recuperaciones
(documento de BANESTO de 5 de Febrero de 1998) , “…que nunca se ha
visto en un Consejo de Administración tratar el tema de una querella…”
(Sáenz), que el asunto fue sometido a la Mesa Calificadora que era quien
realmente “…calificaba el riesgo y decidía el inicio de las actuaciones
civiles o penales…” (Manuel Martínez, Jerónimo Caravaca, Francisco
1
Teba y Carlos Ruiz unánimemente coincidentes en este punto), “…que no
recibió ninguna instrucción del acusado Alfredo Sáenz en tal sentido…”
(Francisco Teba), a pesar de ello, el Tribunal “a quo”, olvidando la
doctrina de esta Sala y del propio Tribunal Constitucional reiteradamente
exigente en la necesidad de motivación no sólo de las razones del
convencimiento acerca de los contenidos de la prueba incriminatoria sino
también para el rechazo de los de la de descargo, concluye lapidariamente
en que:
“De todo ello, y aunque existe cierta testifical que no lo es (¡¡¡), de
la de cargo practicada se desprende, a juicio de este tribunal, y a la vista
de lo que se afirma en la querella y escritos posteriores, la ilicitud de la
imputación y reclamación que por vía penal se hizo a los perjudicados en
esta causa, mencionando hechos falsos a sabiendas de su no veracidad”
(los signos de admiración son míos y expresan mi sorpresa ante la frase
que los precede).
Para afirmar más adelante también:
“Que la interposición de dicha querella obedeció al único
propósito de recuperar unos créditos, de la forma que fuere, sin empacho
alguno en formularla contra personas físicas que nada debían, como
artificio de presión, de amedrentamiento, para que respondieran por lo
que nunca habían avalado, aprovechándose, además (en el momento
actual ya no existe duda de ello, y de lo que representaba) de la presencia
temporal, por sustitución a causa de las vacaciones de su titular, del
exjuez Pascual Estevill en el Juzgado nº 10 de Barcelona, que como ya se
ha dicho, fue condenado por estos hechos.”
1
Así, al margen de la inexistencia de análisis alguno, de verdadera
naturaleza valorativa, en sustento de una decisión a la que tan sólo
antecede la enumeración, escasísimamente comentada, de las
declaraciones prestadas en el acto del Juicio e, incluso, también de lo
argumentado por la mayoría de esta Sala entrando a valorar, con
planteamientos de una técnica impecable, unas pruebas personales en cuya
práctica sin embargo no participamos y, por ende, de cuya inmediación
carecemos, lo cierto es que, de nuevo, encuentro que tampoco existe en
esta ocasión material probatorio suficiente para afirmar con la exigible
certeza la constancia de los elementos subjetivos que el tipo penal aplicado
requiere, es decir, el conocimiento por los recurrentes de la supuesta
falsedad del contenido de la querella, elemento objetivo cuya concurrencia
ya negué anteriormente pero que la recurrida sostiene, o, en todo caso,
ese “…temerario desprecio hacia la verdad…”, al que el precepto
aplicado también alude, así como su intención de imputación mendaz.
Y todo ello pues:
- En primer lugar, en cuanto al conocimiento individual, por cada
uno de los recurrentes, de la supuesta falsedad de los hechos descritos en
la querella, considero que debe afirmarse lo desacreditado de tales
aseveraciones habida cuenta de que:
1) resulta más que improbable que el Presidente de una entidad del
tamaño del Banco de referencia conociera, más allá de la existencia de la
operación y de la deuda consiguiente dada su importante cuantía, las
negociaciones habidas con los allí querellados, el contenido de las mismas,
el alcance y naturaleza del compromiso, si es que lo hubo, adquirido por
éstos y, en definitiva, la realidad o no de lo acontecido, máxime cuando
1
dicha información no sabemos en qué momento, cómo, dónde, por qué ni
por quién y, mucho menos, en qué términos le hubiera podido ser
facilitada, cuando él además acababa de acceder a una Presidencia,
compleja y llena de problemas como lo explica la actuación interventora
de la autoridad financiera que precisamente le designó para ese puesto, con
posterioridad o simultáneamente a los hechos relatados en la querella,
frente a lo que no caben, para sostener un pronunciamiento de condena,
argumentos tan genéricos como el de que lo sabía todo o que nada se
movía sin que él lo conociera o, incluso, que hubiera llegado a manifestar
que se intentase cobrar un crédito, importante y sin duda existente, por los
medios que fuera, llegando hasta el final “…aunque fuera la cárcel…”,
puesto que ello tanto podría servir para acreditar un conocimiento de la
falsedad de la denuncia y de su finalidad como herramienta de ilícita
presión, como la convicción de que la interposición de la misma, con las
consecuencias legales que pudieran derivarse de ello, por graves que
fueran, no era sino lo jurídicamente correcto en defensa de los intereses de
la entidad que presidía.
Frente a mis compañeros yo sí que estoy de acuerdo con el
Recurso en la afirmación de que la Audiencia confunde “…el
conocimiento de la existencia de la querella, la decisión de presentarla y
el conocimiento de la falsedad de los hechos cuya existencia se afirma en
la misma…”. Y ello porque es la propia Resolución de instancia la que no
dedica ni un solo razonamiento para distinguir dichos aspectos y su
correspondiente acreditación en la atribución de culpabilidad que realiza
contra este acusado.
2) por lo que respecta a Calama, al igual que el anterior alto
1
directivo de la entidad querellante aunque en un nivel jerárquico inferior al
de aquel, tampoco encuentro en los argumentos utilizados por los
Jueces “a quibus” indicación alguna acerca de su grado de conocimiento
de la realidad de los hechos, en especial la del nivel de compromiso
adquirido por quienes fueron en su día objeto de querella respecto del pago
de las deudas contraídas por la empresas de las que formaban parte,
desconociéndose la fuente de su información en cuanto a tales
circunstancias, el verdadero contenido de ésta así como el alcance de los
datos que facilitó, tanto él como el propio asesor jurídico del Banco,
Carlos Ruiz, cuya posible responsabilidad en este sentido como ya dije fue
declarada en su día prescrita, al Letrado externo encargado del estudio
técnico de los hechos y de la propuesta de ejercicio de las acciones
oportunas que, según se manifiesta sin mayor análisis crítico en la propia
recurrida, correspondía decidir en realidad a un órgano de la entidad del
que el recurrente no formaba parte, en una competencia que en modo
alguno correspondía a Miguel Ángel, dado su nivel económico de decisión.
Deducir del hecho de que reconozca que tan sólo se reunió en unas
pocas ocasiones, en concreto seis, con los querellados que era imposible
que conociera si existía realmente un “compromiso” por parte de éstos, me
parece, y siento tener que decirlo así, un tanto aventurado y carente de la
necesaria solidez en relación con los importantes efectos que se atribuyen
a semejante dato, pues no sólo con una sola de esas reuniones pudo
perfectamente haber tenido conocimiento de la posición de sus
entrevistados al respecto sino que tampoco se excluye en la Sentencia
recurrida el que hubiera recibido informaciones en ese sentido a través de
empleados del Banco que participasen en otras reuniones.
1
3) y, finalmente, en cuanto a Jiménez de Parga, a quien se le
atribuye la comisión del delito por el hecho de redactar y presentar la
denuncia con conocimiento de la falsedad de su contenido, de nuevo se
ignora, sin que la Sentencia de la Audiencia aluda a ello en ningún
momento, cuáles son los datos que le fueron facilitados para llevar a cabo
su tarea profesional de asesoramiento y dirección técnica en el asunto de
referencia, lo que nos impide afirmar que esa labor la desempeñase con
pleno conocimiento de la supuesta falsedad que a tal descripción fáctica se
atribuye y, por ende, que actuase con intencionada inveracidad en la
formulación del escrito de querella.
El argumento, al parecer definitivo para los Jueces “a quibus”, de
que este acusado, “…reconocido especialista en derecho mercantil, no
puede alegar tampoco el desconocimiento de la falsedad de los hechos
imputados a los querellados…”, evidencia la ausencia de rigor en el
análisis de la prueba, toda vez que la experiencia profesional en materia
mercantil no significa el conocimiento exacto acerca de la verdad o no de
los compromisos que pudieran haberse adquirido entre las diferentes
partes, ajenas a su persona, en una concreta relación comercial.
- Mientras que por lo que se refiere, con carácter general, a la
finalidad espuria atribuida a la presentación de la Querella
como “…artificio de presión, de amedrentamiento, para que respondieran
por lo que nunca habían avalado…”, según los propios términos de la
Sentencia recurrida, hemos de advertir que a la misma se llega sobre la
base de razonamientos tales como el de la inexistencia del que en la
Querella se denominaba “Grupo Olabarría”, en un “…intento
de “camuflar” frente a la autoridad judicial la realidad de las cosas y esa
1
imputación contra los Srs. Olabarría, Romero García y otros.”
Argumento de escasísima eficacia, a mi juicio, para derivar de él la
evidencia de la intención de imputación falsa, máxime si tenemos en
cuenta que en la Querella no se calificaba jurídicamente en forma alguna
dicho “grupo” y que, por el contrario, obran en las actuaciones
documentos del Banco, de fechas anteriores, en los que ya se atribuía esta
denominación al conjunto de las empresas que, “de facto”, integraban
un “grupo”, perfectamente identificado entre la clientela de la entidad, en
las que Olabarría participaba de modo significativo.
Lo que es igualmente percibido por el Instructor que acordó el
sobreseimiento de la Querella al afirmar que: “…de la instrucción, no se
viene a deducir, primeramente, la existencia del denominado “Grupo
Olabarría”, más que una forma coloquial o circunstancial de referirse a
los hermanos Romero y al propio Pedro Olabarría.”
Recordemos que el mismo Olabarría dijo que “…de haber existido
ese Grupo; BANESTO lo tenía muy fácil, pues podía haber sacado el
dinero de sus cuentas personales para aplicarlas a la deuda del Grupo”.
Obviedad, procedente del propio querellado, que nos viene a indicar cómo,
en efecto, nunca podría referirse la alusión al “Grupo Olavarría”,
contenida en la Querella, a una realidad jurídica formalizada, sino a la
denominación con que era conocido informalmente por el personal del
Banco el conjunto de entidades en la que dicho empresario participaba.
En definitiva, a la vista del propio razonar de la recurrida, la
conclusión a la que puede llegarse es la de que la convicción del
1
Tribunal “a quo”, acerca de la verdadera intencionalidad de los
querellantes, se construye, en este caso, fundamentalmente a partir de la
idea de que se trataba de una operación tendente, como ya se ha visto, a
generar un artificio de “presión” y “amedrentamiento” contra los
querellados para que hicieran frente a unas deudas cuyo pago no les
correspondía. Y, en este sentido, leemos en su Sentencia:
1) Que el acusado Alfredo Sáenz manifestó “…que conoció a
Pascual Estevill aunque no sabe si antes o después de la prisión de
Olavarría, que supone que después.”
2) Así como otro acusado, Calama, también afirma “…que él no
tuvo ningún contacto con el ex juez Estevill, ni con acusado Miguel Ángel
Merodio, admite que sabía que alguno de los querellados estaban presos,
pero que él se limitó a acatarlo que le dijo la persona responsable de la
ejecutiva del Banco, descargando toda la responsabilidad en Francisco
Teba, y que la querella no se hubiese puesto si él no hubiera recibido
ninguna instrucción al respecto.”
3) Mientras que Olabarría también declaró “…que Merodio le dijo
que la querella había caído (expresión “en pasado”, lo que de alguna
forma corrobora las manifestaciones de Miguel Ángel Merodio) en manos
de Estevill y que si sabía lo que eso significaba; que las preguntas que le
hicieron en el juzgado eran absurdas, estando delante el letrado Jiménez
de Parga, y ese mismo día Pascual Estevill lo mandó a la cárcel. Que con
la querella no se pretendía resolver el problema, sino que vieran
que “podían ir a la cárcel” si personalmente no pagábamos…”
1
4) A su vez, Luis Fernando Romero también dijo en su declaración
que “…cuando estuvo en el juzgado declarando no sabía de que iba la
querella, y que las preguntas que le hacían eran absurdas, no tenían
ningún sentido; que el ex juez Pascual Estevill le mandó callar diciéndole
que allí los únicos que hacían preguntas eran él, y el letrado Jiménez de
Parga…”
5) El hermano del anterior, y también querellado, refirió por su
parte que “…tuvo la suerte de no ingresar en prisión porque estaba fuera
de Barcelona; que le tomó declaración el ex juez Estevill y Jiménez de
Parga y que fue “escandaloso”, esperando para ello hasta las 12 horas de
la noche.”
6) El testigo Juan Félix Martínez declaró que Calama en nuna
conversación le dijo que “…había una querella criminal contra Olabarría
y los hermanos Romero García y que como la querella la llevaría Estevill
irían a la cárcel.”
7) El propio Pascual Estevilla reconoció en Juicio la existencia de
dos entrevistas con Jiménez de Parga si bien, contra lo que había admitido
previamente, “…negó que lo hablado con Jiménez de Parga influyera en
su decisión.”
8) Por último, se alude “…al documento de BANESTO a folio
1125 (Tomo IV) en el que se dice que “en todo caso, las perspectivas de
cobro pasan por la posible reacción ante la interposición de querella
criminal”. Expresión que en el fondo viene a resumir lo que se pretendía
con la querella, el ejercicio de una presión penal -con afirmaciones falsas
1
y con el dato sobrevenido de que el ex juez Estevill se hizo cargo
temporalmente de aquel Juzgado de Instrucción- para intentar doblegar la
voluntad de los perjudicados y que personalmente respondieran por unos
créditos, lo cual también constituye sustento para afirmar la concurrencia
de los elementos subjetivos del tipo.”
A partir de todo lo cual la Audiencia concluye “Que la
interposición de dicha querella obedeció al único propósito de recuperar
unos créditos, de la forma que fuere, sin empacho alguno en formularla
contra personas físicas que nada debían, como artificio de presión, de
amedrantamiento, para que respondieran por lo que nunca habían
avalado, aprovechándose además (en el momento actual ya no existe
duda de ello, y de lo que representaba) de la presencia temporal, por
sustitución a causa de las vacaciones de su titular, del ex juez Pascual
Estevill en el Juzgado nº 10 de Barcelona, que como ya se ha dicho, fue
condenado por estos hechos.”
Añadiendo que “Por su parte el acusado Jiménez de Parga,
reconocido especialista en derecho mercantil, no puede alegar tampoco el
desconocimiento de la falsedad de los hechos imputados a los querellados,
y su comportamiento posterior durante la tramitación de la misma, y
reuniones con el ex juez Estevill, en los términos que anteriormente se
han apuntado, evidencian su conocimiento sobre la falsedad de la
querella.”
Es decir, se hace uso del recuerdo de la actuación del ex Juez
Estevill, que le supuso la condena como autor de sendos delitos de
prevaricación y detención ilegal al haber acordado indebidamente la
1
prisión preventiva de los querellados, en fundamento, prácticamente único,
para afirmar la existencia de una clara intención de utilizar la falsa
denuncia como medio para el repetido “amedrentamiento” de los
querellados.
Pero con ello se olvidan los Jueces “a quibus”, y quizá también
mis compañeros, de que, al margen de la existencia de aquella
prevaricación que concluyó en condena del Juez, también se siguieron
actuaciones a propósito de la posible comisión de un delito de cohecho
llevado a cabo por los querellantes, en su forma activa, respecto del
referido ex Juez, procedimiento que finalizó declarándose
concluyentemente la inexistencia de prueba al respecto, de modo que
resulta por completo improcedente utilizar ahora, como argumento, lo que
no pudo acreditarse en su día.
Especialmente si tenemos en cuenta que los datos existentes acerca
de las conversaciones mantenidas entre Estevill y Jiménez de Parga en
modo alguno podrían hacerse extensivos en su pretendida eficacia
indiciaria, sin apoyo para ello en prueba alguna que les relacione con tales
encuentros, a los otros recurrentes, Sáenz y Calama, de los que no obran
datos acreditativos ni tan siquiera en orden a su conocimiento de aquellos
contactos entre el Letrado y el Juez.
Pues, incluso en el caso de que se atribuyera a esas reuniones,
contra la conclusión ya definitivamente alcanzada en su día, el sentido que
la Audiencia baraja, ello no sólo no tendría por qué suponer la finalidad
espuria de la Querella ni su carácter inveraz ni, menos aún, el
conocimiento de tales extremos por parte de los responsables del Banco,
1
pudiendo tratarse, en todo caso y tan sólo, de la exclusiva iniciativa de un
Letrado cuyo interés pudiera ser el de exhibir la eficacia de sus servicios
profesionales ante cliente de la importancia de la entidad bancaria.
A la postre, no se trataría más que de meras especulaciones
contrarias, como ya he repetido, a la conclusión del procedimiento seguido
por el supuesto cohecho, pero que, sin embargo, sí que nos ofrecen y
revelan un importantísimo dato explicativo del por qué los miembros del
Tribunal “a quo”, tanto como mis propios compañeros de Sala, consideran,
en lo profundo de su honesta convicción, que nos hallamos ante una
denuncia falsa, a saber, porque todo ello era una maniobra que contaba con
la colaboración de Estevill para cumplir la finalidad supuestamente
perseguida de presión a los querellados, a fin de que pagasen las deudas de
las empresas de las que eran socios.
Pero, una vez que la tesis del cohecho quedó plenamente
desautorizada, no sólo no resulta ahora posible seguir utilizando esa inicial
sospecha como indicio de las ilícitas intenciones de los recurrentes, sino
que nos enfrenta ante la exclusiva realidad de una Querella respecto de la
que no existen razones válidas para afirmar que, con su interposición,
persiguiera la prosperidad mediante medios o “maniobras” ilícitas, que ya
quedaron descartadas en pronunciamiento devenido firme, y no
simplemente dentro de los trámites procesales legalmente previstos para
ello.
Ejemplo evidente, por otra parte, de la artificiosidad y falta de
sustento lógico y rigor del razonar de la Resolución de instancia, lo
constituye, en mi opinión, las consecuencias extraídas del contenido del
1
documento obrante al folio 1125, antes transcrito, cuando de la
expresión: “…en todo caso, las perspectivas de cobro pasan por la posible
reacción ante la interposición de querella criminal”, se extrae la
consecuencia probatoria de la pretensión de la Querella de ejercer
una “…presión penal con afirmaciones falsas…”, lo que
además “…constituye sustento para afirmar la concurrencia de los
elementos subjetivos del tipo…”, si bien en dicho escrito tan sólo se
recoge una opinión, que además no consta emitida por ninguno de los
recurrentes, en la que libremente se considera la pertinencia de la
interposición de una querella criminal, lo que alternativamente podría de
igual forma considerarse evidencia del criterio técnico acerca de la lícita
oportunidad del uso de la vía penal como consecuencia de la realidad de lo
acontecido.
Por consiguiente, la argumentación, tan frágil como inapropiada,
utilizada para afirmar la acreditación de la intención y finalidad delictiva
de la Querella interpuesta por los recurrentes, recurriendo esencialmente a
una hipótesis ya en su día desautorizada por completo, resulta en mi
opinión una vez más y desde criterios de estricta racionalidad, claramente
inadecuada e insuficiente para enervar el derecho a la presunción de
inocencia de los recurrentes.
II.- Sobre la tipicidad de los hechos declarados probados en la
instancia:
Una vez afirmado mi criterio acerca de la inexistencia de prueba
bastante, debidamente motivada, para afirmar, tanto la falsedad del
contenido de la denuncia enjuiciada como la participación delictiva de los
1
recurrentes, procede ahora examinar si, incluso teniendo por
suficientemente acreditados los hechos narrados en la Sentencia recurrida,
los mismos, en efecto, son constitutivos de la infracción penal objeto de
condena (art. 456 CP).
Para ello no debería resultar necesario recordar en este punto la
fidelidad debida al “factum” de la recurrida, al hallarnos ante el examen de
un eventual supuesto de infracción de Ley (art. 849.1º LECr), por indebida
aplicación de la norma sustantiva a los hechos tenidos como probados por
el Tribunal de instancia.
Tarea que, lógicamente, ha de ser llevada a cabo con estricto
respeto al carácter de intangibilidad que ese relato fáctico obligadamente
ostenta en un cauce casacional como el que ahora nos disponemos a
seguir, examinando tanto si la Querella en su día formulada contenía los
elementos necesarios para constituir, típicamente, una verdadera denuncia
falsa, como si la descripción que se hace de la conducta de los recurrentes,
en relación con aquella, resulta, así mismo, constitutiva de acción
delictiva.
A) El carácter delictivo de la Querella.
a) Respecto de la denuncia de un presunto delito de estafa:
Requisito imprescindible del tipo penal objeto de condena, la
denuncia falsa, es el de que los hechos imputados, “…de ser ciertos,
constituirían infracción penal…” (art. 456.1 CP).
1
Por ello, resulta indispensable una puntual lectura de la Querella
para apreciar si la conducta en ella descrita y atribuida a quienes en aquella
oportunidad eran querellados (Olabarría y los hermanos Romero) es
realmente una infracción delictiva susceptible de calificación, en este caso
como delito de estafa del artículo del CP de 1973, vigente al tiempo de
presentación de dicha denuncia.
En tal sentido, la literalidad de ese escrito, en la transcripción
parcial que en el relato de hechos de la recurrida se consigna, hace alusión
a la existencia de un desplazamiento patrimonial, causante de indudable
perjuicio para el entidad bancaria por importe de más de seiscientos
millones de pesetas al resultar finalmente impagado, que habría tenido
como causa el engaño sufrido por ésta “…pues los querellados D. Pedro
Olabarría y D. Juan Ignacio y D. Luis Fernando Romero García,
accionistas indirectos de las mismas (en referencia a las sociedades
beneficiarias de los créditos llamadas del “Grupo Olabarría), se
comprometieron a responder personalmente de las posibles insolvencias
que se fueron produciendo.”
Así queda descrito expresamente en la Querella el
supuesto “engaño” sufrido por la querellante, como elemento esencial del
delito de estafa que es objeto de denuncia.
La propia Sentencia recurrida se limita a afirmar que concurriría el
que “Tales hechos así falseados sean constitutivos, caso de ser cierta la
imputación, de un delito o falta previstos en el Código” (letra b), del
párrafo segundo, ap. 2 del Fundamento Jurídico Segundo), sin más
explicación al respecto.
1
Y, no obstante, en el párrafo cuarto de su Fundamento Jurídico
Tercero dirá que “…acudiendo a la lógica, resulta verdaderamente
surrealista –utilizando la expresión de una de las defensas- que una
entidad bancaria otorgue unos préstamos a una sociedad, con
personalidad jurídica propia, por la confianza “moral” de que van a
responder personalmente sus socios, por su sola palabra, sin que medie
aval alguno ni afianzamiento por escrito.”
Para insistir incluso más adelante (letra b) del ap. 6 del
Fundamento Jurídico Tercero) en que “…con expresión de una de las
Acusaciones particulares en esta causa, resulta delirante hasta los
términos del surrealismo las afirmaciones de la querella, “pues un
Banco no presta dinero en contemplación de un tercero, sin su aval
extendido en legal forma”.”
Lo que supone una evidente contradicción, no resuelta por la
Audiencia, con la previa afirmación de que lo denunciado constituyera
realmente un hecho que, de probarse, fuera constitutivo de delito, en
especial en lo relativo a la existencia del engaño bastante imprescindible
para la presencia de la estafa.
De hecho, esto mismo es lo que entendió el propio Juez de
Instrucción en su Auto de sobreseimiento de las actuaciones, al que ya nos
referimos al principio de estas líneas al examinar el criterio de ese
Instructor sobre la falsedad o no de la existencia del “compromiso” de
pago por parte de los querellados, como claramente evidencian, en
relación ahora con este extremo de la naturaleza delictiva de lo
1
denunciado, expresiones contenidas en dicha Resolución, cuya rotundidad
ha de servir para despejar cualquier clase de duda que pudiera suscitar
alguna reflexión marginal también contenida en ese texto, tales como las
siguientes:
- “…si nos ponemos en la hipótesis sostenida por la querella,
tendríamos que sostener que un grupo inexistente comercialmente, en
forma legal, viene a avalar extraoficialmente operaciones mercantiles de
crédito de otras entidades, Harry Walker, en esencia, en las que
participan, en el mejor de los casos, minoritariamente. Dicho avalamiento
se efectúa sin necesidad ni exigencia de ninguna firma, protocolo,
documentación o registro, aceptando el Banco estafado dicha forma,
contraria al Código Civil.”
- “Los querellantes ejecutan, así, una inverosímil “puesta en
escena”, según la terminología del escrito del querellante de fecha cinco
de Enero.”
- “Por mucho fingimiento que exista en la actuación de los
querellados no hay que olvidar, en caso alguno, quien es la víctima del
engaño y los medios con los que cuenta. No cabe, por todo ello,
considerar que, si hubo engaño fuera de entidad y categoría suficiente
para fundamentar el traspaso patrimonial imputado como delictivo.”
- Para, finalmente, concluir en que “…al confirmarse que no ha
existido engaño típico en los hechos imputados en la presente querella,
de conformidad con lo dispuesto en el número 1 del artículo 637 de la
Lecrim., sólo cabe el sobreseimiento libre y archivo de las presentes
1
actuaciones.”
Con lo que queda claro el criterio de quien fue el Instructor que
conoció en su día de la Querella considerada ahora como denuncia falsa y
que no es otro que el de la inviabilidad de la misma por la propia
inconsistencia típica de los hechos descritos en ella, dada la insuficiencia
del engaño que describe para integrar el elemento indispensable del delito
de estafa.
Y no es que con ello se esté afirmando que dicho criterio haya de
ser tenido como determinante de nuestra decisión, otorgándole un “valor
probatorio” como el que, tan incorrectamente, le atribuía la Resolución de
instancia en expresión que ya censuré en su momento, sino que con tales
citas tan sólo se pretende poner de relieve que la admisión a trámite de la
Querella fue en su día desacertada ya que, en la propia redacción fáctica de
la misma, lo allí descrito, de llegar a acreditarse, no era constitutivo de
infracción penal, como posteriormente admite tácitamente el mismo Juez
que la admitió, al utilizar exclusivamente los datos que ya constaban en
aquella redacción, como base de sus argumentos para acordar el
sobreseimiento.
Los miembros que integran la mayoría de este Tribunal, puesto
que la Audiencia vuelve a omitir argumentación alguna al respecto,
entienden, por el contrario, que el mero hecho de la admisión a trámite de
la Querella y la ulterior práctica de ciertas pruebas en averiguación de su
veracidad, además de exponente de la afectación de los bienes jurídicos
protegidos por el tipo de la denuncia falsa, al haber supuesto la indebida
puesta en marcha de la actividad judicial afectando así mismo al buen
1
nombre de los querellados, sería indicativa también de la apariencia
delictiva de los hechos descritos en aquella.
Pero creo, respetuosamente, que con ello incurren mis compañeros
en una cierta confusión, no sólo al desatender las verdaderas razones por
las que el Instructor acordó definitivamente el sobreseimiento de las
actuaciones, que quedan claramente reflejadas en las citas literales que
acabamos de transcribir, sino, lo que es aún más importante, por concluir
en que la admisión a trámite de una querella ha de llevar a la afirmación de
que los hechos en ella relatados reúnen las características propias de la
infracción denunciada.
Por una parte, si es cierto que el Auto de sobreseimiento dedica
alguna frase a justificar la previa admisión a trámite de la Querella, ello no
deja de ser totalmente explicable si tenemos en cuenta las consecuencias
que de dicha admisión se produjeron, en concreto el ilegal decreto de
prisión contra los querellados adoptado prevaricadoramente por quien
sustituyó al titular del órgano en el que tuvo entrada la Querella, lo que
lógicamente condiciona la posición de éste, obligado a justificar su inicial
decisión, por mucho que, salvo en aquello, su actuación y ulteriores
decisiones en este procedimiento resultan absolutamente irreprochables.
Tal circunstancia, sin embargo, no es óbice al hecho de que, a la
hora de exponer las razones para el sobreseimiento, quede paladinamente
claro que, en realidad, el relato de las circustancias que motivaban la
denuncia carecía ya de la descripción de un elemento tan esencial para la
existencia de la estafa como es el engaño bastante dirigido contra la
entidad perjudicada.
1
Es evidente que para alcanzar esa conclusión, de sobreseimiento
por ausencia de engaño suficiente, al Instructor no le hacía falta mencionar
el resultado de ninguna de las escasas pruebas practicadas en la
tramitación de las actuaciones regidas por la Querella en cuestión.
Mientras que, por otro lado, tampoco parece correcto que se
condicionase al criterio del Instructor, ni tan siquiera al de la Audiencia
que resolvió la Apelación contra el sobreseimiento, aunque ese criterio
hubiere sido el de que lo descrito en la Querella efectivamente era una
hecho constitutivo de delito, la determinación de la concurrencia de este
elemento esencial del delito de denuncia falsa, cuyo pronunciamiento
corresponde en exclusiva al Tribunal que ulteriormente lo enjuicia y a
quien pudiere entender del Recurso contra esa decisión.
Por consiguiente, fuera o no admitida a trámite la Querella y
cualquiera que sea el argumento para su ulterior sobreseimiento, lo
importante es que “a posteriori” de todo ello se analice y determine si
realmente lo descrito en su día, como fundamento de la denuncia, tenía
verdadera entidad delictiva.
Y en este sentido, he de insistir en que el hecho de que una entidad
financiera afirme que ha sido estafada al consentir, con motivo de un
préstamo, a la generación de una deuda de varios cientos de millones de
pesetas porque unos socios de la prestataria verbalmente se
comprometieron a responder del descubierto caso de producirse por
impago de las obligadas, es algo que, se mire por donde se mire y aunque
se acreditase hasta la saciedad, nunca podría ser constitutivo del referido
1
delito de estafa, toda vez que el engaño descrito como causante del
desplazamiento patrimonial y del perjuicio carecería, a todas luces, de la
suficiencia necesaria para integrar la infracción penal de referencia.
Incurren en este punto, además, en clara contradicción a mi juicio,
tanto la Audiencia como la mayoría de esta Sala, cuando mientras que se
esforzaron, éstos últimos por supuesto mucho más que aquella, en
argumentar, para afirmar la evidencia de la falsedad del contenido de la
Querella acerca de la existencia de un “compromiso personal” de los
querellados como razón para la autorización de la deuda, lo insólito que
resulta semejante planteamiento, ahora, al llegar el momento de analizar la
virtualidad y suficiencia de ese mismo “compromiso” allí mencionado
como constitutivo de engaño bastante para la descripción del delito de
estafa no dudan en sostener que semejante maniobra mendaz sería
plenamente plausible y eficaz.
Pero es que además, la Sección de la Audiencia Provincial que, en
Auto de fecha 25 de Abril de 1995, confirmó el sobreseimiento acordado
por el Instructor, insistiría también, y con mayor énfasis si cabe, en este
extremo de la inconsistencia típica de la denuncia con expresiones como
las siguientes:
- “Dicho esto, y con independencia de si hubiera debido
admitirse o no a trámite la querella, lo que no está en el debate, es lo
cierto que sin existencia de delito no debe haber instrucción criminal, que
ha de cesar, de haberse iniciado, tan pronto conste que el hecho que dio
lugar a la formación de la causa carece de significación penal.”
1
- “Pues bien, el Juez de Instrucción, al dictar la resolución
recurrida, no hizo más que cumplir con su función de control y hacer
cesar una instrucción a la que a todas luces había que poner fin, pues los
hechos perseguidos no son constitutivos de infracción penal, por más
que la querellante, para cargarse de una razón que no tiene, quiera hacer
valer el peso de los diez tomos en que las diligencias se documentan,
engordados con extensos escritos alegatorios y documentos inanes a la
acreditación del engaño que se dice sufrido, como base de toda la
imputación, protesta de engaño que ya en inicio era totalmente
inverosímil.”
- “Es inaceptable la afirmación de la querellante, contenida ya
en la querella, de que no hubiera concedido los créditos a las sociedades
de no responder finalmente los querellados, pues tal afirmación pugna
con el conocimiento común de la práctica bancaria, ya que, como sabe
cualquier persona que haya acudido al crédito bancario en alguna
ocasión, los bancos, incluso tratándose de clientes preferenciales, no
omiten en las pólizas aquellas garantías adicionales que pueden obtener,
y si de algo peca la contratación bancaria es del afán desmesurado de los
bancos en asegurar el reintegro del crédito…”
- “…no sólo es inverosímil que la querellante fuera engañada,
sino que, en el caso de haber habido maquinación engañosa, salvo que la
querellante la consintiera por resultarle indiferente o conveniente, pues el
predicado engaño era insuficiente para mover la voluntad de la
querellante…”
Lo cierto es que tales manifestaciones para explicar el por qué,
1
desde la propia presentación de la Querella, era evidente la carencia de
carácter delictivo de los hechos denunciados, no pueden ser más
razonablemente concluyentes.
De hecho y como acabamos de ver, no sólo no se consideró por el
Instructor ni por la Sección de la Audiencia que confirmó el
sobreseimiento la existencia de indicios de falsedad en la denuncia, a los
que se refiere, hoy como facultad, el apartado 2 del artículo 456 del
vigente Código Penal para ordenar que se procediera de oficio contra la
denunciante presuntamente inveraz, sino que ni tan siquiera se condenó en
costas a ésta, por apreciar en su conducta temeridad procesal, de acuerdo
con lo que para tales casos dispone el artículo 240 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
Y ello a pesar de que el Tribunal de Apelación sí que tuvo en
cuenta esa posibilidad de forma expresa al manifestar que “El auto
recurrido no declaró temeridad o mala fé en la querellante, y este
particular no ha sido objeto de recurso, y, por lo tanto, debe ser
mantenido.”
De forma que se nos pone también de evidencia que quienes ahora
acusan por un delito de denuncia falsa ni tan siquiera interesaron en su día
la declaración de temeridad, y consiguiente condena en costas, frente a la
Querella que se sobreseía,
Es más, considero que procede en este momento una breve
reflexión acerca de un extremo que, aunque en realidad no haya sido
directamente suscitado como tal por ninguna de las partes, no dejaría de
1
tener una indudable trascendencia por afectar ni más ni menos que a la
propia validez de las acciones acusatorias sobre las que se asienta la
condena, en concreto, a su requisito de procedibilidad.
Porque no hemos de olvidar que las Resoluciones mentadas se
producen bajo la vigencia del anterior texto, Código Penal de 1973 y, en
concreto, de su artículo 325 que, en casos como el presente, exigía aún
obligadamente un mandato judicial para que resultase posible proceder
contra el denunciador “…siempre que de la causa principal resultaren
méritos bastantes para abrir el nuevo proceso.”
Exigencia que ha desaparecido del texto actual, al permitir
expresamente “…que el hecho pueda también perseguirse previa denuncia
del ofendido.”
Evidentemente, no se me oculta la existencia de la STC 34/1983,
de 6 de Mayo, que ha venido siendo interpretada, por este mismo Tribunal
incluso (STS de 16 de Diciembre de 1991 y 21 de Mayo de 1997), en el
sentido de que supuso la derogación por inconstitucional de la referida
necesidad de ese requisito de procedibilidad establecido en el texto
coetáneo a las Resoluciones que aquí nos ocupan.
En realidad, las dos Resoluciones de esta Sala que se acaban de
mencionar y que son las únicas localizables que aluden a este extremo, en
relación con hechos acaecidos bajo la vigencia del artículo 325 del Código
Penal de 1973, no resultan excesivamente convincentes porque en ninguna
de ellas la referida cuestión resulta decisiva ni contienen verdaderos
argumentos para justificar suficientemente su criterio al respecto.
1
Así, en ambas, de 16 de Diciembre de 1991 y 21 de Mayo de 1997,
leemos el mismo texto, a saber:
“El Código Penal en los dos últimos párrafos del art. 325
establece unos presupuestos procesales de perseguibilidad, que la
jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo como requisitos
procesales para la persecución de este delito y que se concretan en los
siguientes:
1.º Sentencia o auto firme de sobreseimiento. La Sentencia ha de
ser absolutoria, o al menos respecto de la persona a la que se imputaron
los hechos. El auto de sobreseimiento ha de ser libre. El sobreseimiento
provisional impide que pueda perseguirse el delito que se examina.
2.º Acuerdo de proceder. Es preciso que en la Sentencia o en el
auto el propio Tribunal acuerde proceder contra el denunciado o
acusado.
Estos presupuestos procesales de perseguibilidad después de la
Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1983 de 6 de mayo, han sido
cuestionados.
Respecto al primero, la aludida resolución declara que el auto de
sobreseimiento puede ser libre o provisional y que el particular puede
ejercitar cualquier acción penal u otras que estime pertinentes.
De ello se deduce que el único requisito para perseguir el delito de
1
acusación o denuncia falsa es que la causa incoada haya terminado por
sentencia absolutoria o por auto de sobreseimiento libre o provisional,
siendo estas resoluciones firmes.”
Pero para seguidamente añadir: “Tal requisito no es objeto del
presente recurso, y por tanto no es preciso detenerse en su examen.”
Como vemos se acoge, por lo tanto, una determinada
interpretación del contenido de la STC 34/1983, de 6 de Mayo, dictada en
Recurso de amparo, pero sin mayor explicación al respecto y, lo que es
más, sin que dicha decisión tenga influencia alguna en las respectivas
causas, dado que en una de ellas el Juzgado de Instrucción había ordenado
ya proceder contra el denunciante y la otra se refería a pronunciamiento
absolutorio por razones distintas del referido requisito de procedibilidad.
De todas formas, en mi opinión y dicho sea con toda modestia, tal
interpretación de la aludida STC resulta errónea.
En efecto, si se lee con la debida atención la meritada Resolución y
el asunto concreto a que hace referencia, que no era sino un amparo, nos
encontramos con que se trataba de un sobreseimiento provisional, en el
que, obviamente y por su propia naturaleza interina, el órgano que lo dictó
no había efectuado pronunciamiento alguno acerca de la oportunidad de
proceder contra el presunto denunciante falso que dio origen a aquellas
actuaciones.
Es, por tanto, en esa concreta situación, en la que el Tribunal
Constitucional, tras admitir la posibilidad, no contemplada inicialmente en
1
el artículo 325 del Código Penal, de la persecución del delito de denuncia
falsa sin que sobre la misma haya recaído Sentencia absolutoria ni su
equivalente sobreseimiento libre, bastando para ello el provisional, por lo
que autoriza también, como no podía ser de otro modo en semejantes
circustancias, que el denunciado ejerciera por sí mismo las acciones
correspondientes, sin necesidad de impulso del Juzgado o Tribunal que
conoció de aquella denuncia y que obviamente no podía prestarlo en forma
alguna dado que su pronunciamiento acerca de la supuesta falsedad de la
denuncia no era aún definitivo.
Así comprobamos que el argumento en que se apoya la referida
doctrina constitucional consiste en lo siguiente:
“La legalidad ordinaria ha de ser interpretada de la forma más
favorable para la efectividad de tales derechos, lo que conduce en este
caso a la conclusión de que el auto firme de sobreseimiento corresponde
tanto al de carácter definitivo como al provisional… …De no darse esta
interpretación resultaría que el auto de sobreseimiento provisional
vendría a impedir el ejercicio del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva que reconoce el artículo 24 num 1 de la CE, por lo que
sería incompatible con la misma, al impedir al recurrente el ejercicio del
mencionado derecho fundamental frente a acusaciones que califica de
falsas.”
En tanto que en la parte dispositiva de la misma Resolución se dice
que: “…declaramos que puede ejercitar las acciones penales u otras que
estime pertinentes, sin ninguna limitación derivada del auto firme de
sobreseimiento provisional…”
1
Obsérvese cómo el razonamiento del Tribunal versa, precisamente,
sobre la imposibilidad del ejercicio por el particular del derecho
fundamental en el concreto supuesto, que previamente admite, del
sobreseimiento provisional, a causa del obstáculo procesal de la
imposibilidad de pronunciamiento del órgano jurisdiccional al respecto
que, en el caso de la Sentencia absolutoria o el sobreseimiento libre, no
concurre.
Todo ello que, aparte de la opinión que pudiera merecer la decisión
de permitir esa persecución de la denuncia a partir del mero
sobreseimiento provisional de la misma, resulta plenamente lógico, y hasta
obligado en aquel caso puesto que, como he dicho, en la circunstancia de
hallarnos ante un sobreseimiento provisional no resultaría viable una
decisión de esa naturaleza por parte del órgano que lo dictó, no tiene sin
embargo por qué significar, como se ha venido interpretando de forma a
mi juicio algo ligera, que también cuando se haya acordado el fin
definitivo de las actuaciones, con Resolución firme en este sentido de
absolución o sobreseimiento libre, y siendo ya perfectamente posible una
valoración definitiva y de fondo por parte del órgano que conoció de las
mismas, no subsistiera, bajo la vigencia de aquella norma expresa anterior
al texto hoy aplicable, el requisito del mandato de oficio para proceder
contra el denunciante.
Máxime cuando de esa forma no sólo no se advierte la posibilidad
de denegación alguna de tutela judicial (art. 24.1 CE) por parte del
Juzgado o Tribunal llamado a pronunciarse, derecho que consideró
vulnerado el Tribunal Constitucional sólo ante la imposibilidad de
1
pronunciamiento judicial en este sentido cuando de sobreseimiento
provisional se trate, sino que, antes al contrario, esa tutela se dispensaría
probablemente de modo mucho más acertado y completo en la doble
dirección de no establecer, por un lado, trabas y riesgos que pudieran
llegar a producir inhibiciones no deseadas en el legítimo ejercicio del
derecho a la denuncia y, por otro, para procurar protección efectiva a quien
hubiere podido ser víctima de una imputación de apariencia claramente
falsa.
En cualquier caso, lo cierto es que, a pesar de todo, en ninguna de
las Resoluciones de sobreseimiento que aquí nos ocupan, ni los órganos
que las dictaron apreciaron motivos para iniciar actuaciones contra los
denunciantes, ni hicieron advertencia a los querellados de tal posibilidad ni
incluso, lo que resulta aún más sorprendente, consta que éstos instasen
pronunciamiento alguno en tal sentido.
De lo que se desprendería que, no sólo resulta ya de por sí bastante
relevante, desde el punto de vista de la valoración de la tipicidad de la
conducta y según lo entendieron los órganos jurisdiccionales que en su día
conocieron de la denuncia hoy calificada como delictiva y muy en especial
el Instructor que, desde el privilegio de la inmediación, procedió a su
investigación, el que no se acordase la persecución de los denunciantes
sino que, incluso, esa omisión podría suponer un defecto procesal esencial
en el origen de las acciones que sostienen el presente procedimiento, con
los lógicos efectos que de semejante ausencia deberían derivarse.
En fin, más allá de estas últimas consideraciones, lo cierto es que,
al menos en mi opinión, no se puede hablar en absoluto de denuncia de un
1
hecho constitutivo de delito respecto de la supuesta estafa sufrida por una
entidad bancaria que prorroga, hasta importes de centenares de millones de
pesetas, una línea de crédito a unas personas jurídicas, alegando haber
sufrido engaño consistente en que unos particulares accionistas de aquellas
se habían comprometido, en forma “personal”, a responder de las deudas
producidas o que se pudieran producir.
Nos encontraríamos en realidad ante un supuesto más de aquellas
querellas, tan conocidas tradicionalmente en el uso forense, consistentes en
la denuncia en vía penal de lo que en realidad constituye, tan sólo, un
ilícito de carácter civil.
Y sobradamente sabido es que dicho tipo de “querellas” en
ninguna ocasión ha sido objeto de calificación como delito de denuncia
falsa, precisamente por la propia inconsistencia de su planteamiento que
las hace fácilmente reconocibles en lo que realmente son, es decir, el
intento de utilización de la vía penal para el ejercicio de pretensiones de
mero carácter civil, generalmente el cobro de una deuda como en este
caso, en verdad existente pero carente de connotación delictiva, lo que la
excluye de la aplicación del artículo 456 del Código Penal (antiguo 325
del texto precedente), al no concurrir el requisito relativo al carácter penal
de los hechos denunciados.
b) Respecto de la denuncia de un presunto delito de alzamiento
de bienes:
En la Querella también se recogía la referencia a una serie de
operaciones, llevadas a cabo por las prestatarias, respecto de las que la
1
querellante sostenía que se trataba de desvíos de fondos y ventas de
activos en beneficio de los querellados y perjuicio de la entidad financiera.
Ya se dijo que la mención de tales operaciones en la Querella no
puede ser calificada de falsa, habida cuenta de que en realidad se
produjeron, si bien, como explica la Sentencia recurrida en la letra c) del
apartado 6 de su Fundamento Jurídico Tercero, se trataba de pagos que
legítimamente efectuaban las compañías a sus proveedores, algunos de
ellos domiciliados en el extranjero, por lo que se encontraban regularmente
computados como salidas de divisas en la Base de Datos Nacional de la
propia Agencia Tributaria.
No obstante, ello tampoco tiene que significar la evidencia de la
comisión de un delito de denuncia falsa por imputación de alzamiento de
bienes inexistente, como con tanto hincapié la mayoría de esta Sala afirma,
no sólo por la sencilla razón de la verdad del relato fáctico relativo a este
extremo, en el que lo inexacto no es sino la interpretación jurídico penal de
tales hechos, como tantas veces sucede en cualquier clase de denuncia sin
que ello tenga por qué suponer la comisión de un delito de denuncia falsa,
sino porque, como ya diría en su momento la Sección Quinta de la
Audiencia Provincial, en el referido Auto de 25 de Abril de 1995,
confirmatorio del sobreseimiento: “…la referencia que la querellante
hace a un hipotético delito de alzamiento de bienes tiene una función
puramente instrumental, como viene a reconocerse en la querella al decir
que “refuerza en nuestro criterio la actuación claramente delictiva de los
querellados”…”
Y más adelante también que “…el discurso gira en torno al delito
1
de estafa, aunque al final se haga en ellos somera alusión al delito de
alzamiento de bienes, desde luego sin examinar la figura delictiva y el
resultado de las acciones en relación a ella, al contrario de lo que ocurre
respecto a la figura de la estafa.”
Para concluir en que “…la imputación del delito de alzamiento de
bienes está formulada en términos tan genéricos e imprecisos que más
bien parece una demanda de causa o inquisición general contra las
sociedades deudoras de la querellante y las personas físicas o jurídicas
que puedan relacionarse de algún modo con ellas…”
Añadiendo incluso que “…la inconsistencia de la imputación
llega al extremo de que la hoy apelante, en su escrito de 5 de Enero de
1995, dice que “se ha producido indirectamente un delito de alzamiento
de bienes”, afirmación incomprensible , porque o se han realizado actos
para colocar los bienes de las deudoras fuera del alcance de los
acreedores, con el fin de burlar los derechos de éstos, en cuyo caso se ha
cometido un delito de alzamiento de bienes, pero no indirecto, sino directo
y específicamente dirigido a ese fin, o tales actos no se han producido, en
cuyo caso no hay alzamiento, ni directo ni indirecto… …Y es que, en
definitiva, los únicos actos concretos relacionables con el delito de
alzamiento de bienes que la querellante imputó a los querellados, sin
detenerse a considerar si éstos reunían o no las condiciones típicas
necesarias, son las trasferencias de dinero de unas sociedades a otras…”
Argumentos que íntegramente suscribo y que evidencian la
imposibilidad de considerar formulada la imputación del delito de
alzamiento de bienes contenida en la querella con la seriedad y exigencias
1
suficientes para integrar efectivamente un delito de denuncia falsa.
No basta, en definitiva, la mera mención de ciertas operaciones
económicas y la afirmación de que las mismas persiguen una finalidad
defraudatoria del crédito precedente para poder concluir en que nos
hallamos ante un delito de denuncia falsa, puesto que la estricta
acreditación de los hechos denunciados, es decir, la realidad de las
operaciones, al margen de la apodíctica afirmación de su calificación como
alzamiento de bienes que no integra el aspecto fáctico de la denuncia, en
ningún caso supondría, por sí mismo, la comisión de dicho ilícito.
En otras palabras, el delito de denuncia falsa no puede nunca
consistir en la mera atribución subjetiva de la comisión de un delito, con
cita de una base fáctica valorada como tal por el denunciante pero
insuficiente por sí misma para la condena aún cuando resultase
posteriormente acreditada, como en el caso presente acontece, sino en la
imputación de toda una narración que integre plenamente la acción
delictiva, pues no en balde el artículo 456 se refiere a “…unos hechos que,
de ser ciertos, constituirían infracción penal…”
Y por si todo lo anterior fuera poco, también hay que recordar que
si no resulta creíble, con trascendencia de engaño suficiente para
configurar el delito de estafa, que un mero compromiso verbal pudiera
derivar la responsabilidad del pago de lo adeudado de las personas
jurídicas inicialmente obligadas a ello hacia otras personas físicas
diferentes de aquellas, de igual modo resultaría atípica la imputación a
estas últimas, como delito de alzamiento de bienes, de la insolvencia que
pudiera producirse en consecuencia a ciertas operaciones realizadas por las
1
sociedades prestatarias, en las que tan sólo tenían una participación
minoritaria, lo que con ejemplar y fina percepción ya advirtiera la repetida
Sección Quinta de la Audiencia Provincial al proclamar que “…un tal
delito (el de alzamiento) sólo podían cometerlo, como autores
principales, las personas físicas que, actuando como directivos u
órganos de las sociedades deudoras, o en representación legal o
voluntaria de las mismas, hubieran colocado los bienes de sus
representadas fuera del alcance de la accionante y demás acreedoras…”,
con lo que el relato de la Querella, también por este motivo y tal como
venía consignado en aquella, no resultaba de ningún modo constitutivo de
delito, al menos en lo que a su posible autoría por los querellados se
pudiera referir.
Extremo en el que, por otra parte, igualmente incidía el Instructor
en su Auto de sobreseimiento al concluir en que “Por lo que respecta a la
imputación, formalmente no formulada y aparentemente no sostenida en
el escrito del querellante de cinco de enero, imputación relativa a que los
querellados procedieron a descapitalizar las SAs que formaban el grupo
comercial Harry Walker… …se hace preciso recordar que es necesaria la
cualidad de deudor en la persona a la que se imputa el delito referido,
conditio sine qua non para la configuración delictiva. Por lo dicho
anteriormente, dicha condición no concurre, de forma expresa y directa,
en los querellados, por lo que también procederá el sobreseimiento…”
Es decir que nos hallamos ante una imputación que no sólo no
llegó a ser formulada en forma debida sino que se dirigía contra personas
que, en modo alguno, podían cometer delito de alzamiento de bienes en
relación con unas deudas que no les eran propias. En definitiva, que
1
estamos de nuevo ante unos hechos que, incluso de resultar acreditados, no
podrían constituir en ningún caso delitos cometidos por las personas objeto
de imputación en la Querella.
De modo que, aquí igualmente debo afirmar la inexistencia, en la
declaración de hechos probados de la recurrida, de la base fáctica
suficiente para tipificar la conducta de los recurrentes como delito de
denuncia falsa, en relación con el presunto alzamiento de bienes al que
también se aludía en la Querella objeto de enjuiciamiento y que, inevitable
es decirlo, al parecer tampoco mereció ocupar la atención de la Sala de
instancia.
B) La tipicidad de la conducta de los recurrentes.
En un supuesto como el presente, no sólo la tipicidad objetiva de la
denuncia debe estar integrada en el relato de hechos de la Sentencia
condenatoria sino también la conducta típica de cada uno de los
considerados como autores de la infracción.
En tal sentido, el texto del “factum” que resulta relevante y que,
como ya se dijo, goza de plena intangibilidad en este momento es el
siguiente:
“El acusado MIGUEL ÁNGEL CALAMA, conociendo que Pedro
Olabarría, los hermanos Romero García y Modesto González Mestre (éste
último accionista ínfimo del grupo HARRY WALKER y presidente de su
Consejo de Administración) no podían ser reputados deudores
responsables de los créditos contraídos por las correspondientes
1
sociedades del Grupo, siguiendo las indicaciones dadas desde la
Presidencia del Banco, y con el conocimiento y beneplácito del acusado
ALFREDO SÁENZ, para recuperar como fuera dichos créditos, interesó
del acusado JIMÉNEZ DE PARGA la interposición de una querella
criminal contra aquellos, como medida de presión para el cobro de las
deudas, proporcionándole directamente y también a través del
responsable de la asesoría jurídica de BANESTO en Barcelona, Carlos
Ruiz Rodríguez (cuya responsabilidad criminal en esta causa fue
declarada prescrita) la información sobre el grupo HARRY WALKER.”
Tal descripción de los hechos, de tenerse por válidamente
acreditada, podría, en efecto, merecer el calificativo de comisión de un
delito de denuncia falsa, en concepto de autores, al menos en lo que a la
conducta de Calama se refiere, así como también en el caso de Jiménez de
Parga cuando posteriormente se dice de este recurrente que redactó, firmó
y presentó la Querella encargada, teniendo en cuenta que “Los acusados
ALFREDO SÁENZ, MIGUEL ÁNGEL CALAMA y JIMÉNEZ DE PARGA
tenían conocimiento de que los hechos imputados no eran ciertos…”, en
tanto que se atribuye a ambos la ejecución material de la denuncia, a mi
juicio en estricta función de autor en el caso del Letrado, en tanto que más
bien como cooperador necesario (o por autoría mediata) Calama, a pesar
de que la recurrida no realiza tal distinción refiriéndose a ambos con la
genérica denominación de autores y mencionando para ello los artículos
27 y 28 del Código Penal, sin mayor especificación (Fundamento Jurídico
Cuarto).
Más difícil resulta, sin embargo la calificación participativa del
tercer condenado, Alfredo Sáenz, pues respecto de él observamos cómo su
1
intervención, cuya trascendencia en orden a la tipicidad ha llegado el
momento de examinar, se describe en función de que: a) era Presidente del
Consejo de Administración de la entidad querellante; y b) conocía y dio su
beneplácito para recuperar “como fuera” los créditos del grupo HARRY
WALKER.
En consecuencia, hay que empezar señalando cómo en ningún
momento se dice que fuera él quien personal y directamente diera la orden
de presentación de la querella o tomase tal decisión, por sí solo o con el
concurso de otras personas, limitándose su participación al conocimiento y
beneplácito a las operaciones tendentes a la recuperación de los créditos,
eso sí, “como fuera”, sin que respecto de esta afirmación de apariencia
incriminatoria se explique tampoco en qué consistía ese vago “como
fuera” y por qué en dicha expresión habrían de incluirse los métodos
ilegales.
Con base en ciertas consideraciones incluidas en la
Fundamentación jurídica de la Sentencia y, por consiguiente, extremo de
tanta importancia irregularmente tratado al margen de la narración fáctica,
parece deducirse la atribución a Sáenz de un comportamiento omisivo,
constitutivo de una comisión del ilícito por omisión en la forma prevista en
el artículo 11 del Código Penal, pues su responsabilidad derivaría de la
inacción permisiva ante la ejecución del delito por otros, estando obligado
a intervenir para impedirlo, por su condición de “garante” derivada de la
Ley y de su especial posición contractual como Presidente de la entidad.
Así comprobamos que el Fundamento Jurídico Tercero (apartado 1
e) de la Sentencia significativamente recoge en este sentido la declaración
1
del propio Sáenz cuando dice que “…reconoce que según sus poderes en
BANESTO, al tenerlos todos, sí podía haber frenado la querella…”, para
más adelante extraer de dicha manifestación, como corolario descriptivo
de la intervención de Alfredo en los hechos, que “…el acusado Alfredo
Sáenz tuvo perfecto conocimiento de los hechos, y el dominio o poder de
disposición sobre los mismos.”
Pero sin que en ningún momento se analice ni describa tampoco en
qué categoría o forma de participación (autoría directa, mediata,
cooperativa, activa u omisiva, etc.) se integra la conducta de este acusado.
Lo que, evidentemente, supone una importante inconcreción, que
podría llegar a afectar a su derecho de defensa, sin perjuicio de lo que
significa semejante laguna, en orden a la precisa y correcta calificación de
la tipicidad de la conducta de Ángel y de los requisitos exigibles, por
ejemplo en el caso de que resultase de aplicación el artículo 11 del Código
Penal, para su incriminación.
De hecho, se advierte cómo mis compañeros, en el apartado 7 del
Fundamento Jurídico Tercero de nuestra Resolución y contestando a la
queja contenida en el motivo Tercero del Recurso de Ángel relativo a la
que califica como vulneración del derecho a la presunción de inocencia,
bajo la fórmula del “obiter dictum” analizan con detenimiento y precisión
este extremo, evidenciando con ello una vez más el importante vacío de
motivación en el que la recurrida incurre, ahora en relación con la correcta
tipificación de la conducta de este recurrente.
Razones por las que también en este extremo la Resolución de
1
instancia, en lo fáctico y en lo motivacional, no merecería ser confirmada.
III.- Sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante
analógica de dilaciones indebidas y la correspondiente determinación de
las penas aplicables:
Finalmente, y a pesar de todo lo hasta aquí dicho, situados ya en el
trance de la conclusión alcanzada por la mayoría de esta Sala de confirmar
la condena de los recurrentes como autores del delito de denuncia falsa, mi
disconformidad también se produce respecto de las penas impuestas en
nuestra Sentencia, consistentes en tres meses de arresto mayor, con la
accesoria de suspensión de profesiones u oficios relacionados con el
desempeño de cargos de dirección, públicos o privados, vinculados con
entidades bancarias, crediticias o financieras, durante el tiempo de la
condena, y multa de 400 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago
de un día por cada diez euros, para cada uno de los condenados.
Se trata de unas penas muy similares a las impuestas ya en su día
por la Audiencia, aunque con el añadido de la accesoria de suspensión de
profesión u oficio bancario, a las que se llega después de eliminar la
calificación de delito continuado contenida en la Resolución de instancia
y, tras aplicar por resultar más adecuado el Código Penal de 1973, vigente
al tiempo de los hechos enjuiciados y más favorable para los reos, pero
imponiendo las sanciones con la rebaja de tan sólo un solo grado derivada
de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy
cualificada, contra el criterio de los Jueces “a quibus” que redujeron dos
grados, además de incluir “ex novo” la referida accesoria de suspensión de
1
oficio o profesión.
Dos son en esta materia, por consiguiente, las decisiones que
cuentan con el apoyo de la mayoría de mis compañeros: a) la reducción en
un grado, en vez de dos, de las penas y b) la aplicación de la accesoria de
suspensión profesional.
Por lo que se refiere a la disminución de la pena, he de manifestar
lo siguiente:
1) Existe acuerdo unánime acerca de la procedencia de declarar, en
esta ocasión, la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones
indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal (art. 9.10ª CP de 1973), hoy
expresamente contemplada en el nuevo artículo 21.6ª, confirmando por
tanto lo acordado por la Audiencia a este respecto.
2) Así mismo también se confirma el criterio de la Audiencia de
que dicha atenuante ha de ser tenida como “muy cualificada” (art. 61.5ª
CP de 1973 y 66.1 2ª del texto vigente en la actualidad), lo que, según los
preceptos citados, ha de suponer la imposición de la pena inferior en uno o
dos grados a la establecida por la Ley.
3) El Tribunal de instancia consideró que lo correcto era hacer uso
de la rebaja en dos grados (Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto), por el
excepcional lapso de tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos
y la fecha de celebración del Juicio oral, aproximadamente quince años, a
los que hay que sumar casi otros ocho meses más que tardó en dictarse la
correspondiente Sentencia, lo que hace un total de unos quince años y
1
medio.
4) Mis compañeros, por su parte, corrigen esa decisión, aprobando
la reducción punitiva en un solo grado, al considerar (FJ 23º) que,
habiendo sido mencionada esta cuestión expresamente en el “extracto” que
encabeza el motivo Tercero de los del Recurso del Ministerio Fiscal, la
más reciente doctrina de esta Sala (vid. SsTS citadas en la Sentencia)
autoriza al Tribunal de Casación a alterar la decisión del Tribunal “a quo”
en este extremo cuando en la recurrida no se han expuesto criterios
razonables suficientes para motivar dicha rebaja excepcional en dos grados
de la pena, lo que en este caso se entiende que no se produce con la mera
alusión al largo tiempo transcurrido en la tramitación de la causa, máxime
al hallarnos ante una investigación compleja, derivada de la circustancia de
la existencia de serios indicios relativos a la eventual intervención de un
Juez en los hechos enjuiciados con la posibilidad de comisión de un delito
de cohecho relacionado con los aquí acusados, así como de Recursos y
presentación de numerosos escritos conteniendo determinadas
pretensiones que obligaron a los órganos jurisdiccionales a dedicar
periodos de tiempo, más o menos extensos, para su estudio, además de la
inexistencia de períodos de paralización excesivos, excepción hecha del
plazo para dictar Sentencia que también se explicaría, de modo sin duda
harto benevolente y comprensivo, por “…la complejidad de las cuestiones
a resolver…”, y porque “Finalmente, en cuanto a la necesidad de pena,
no puede dejar de valorarse la gravedad de los hechos, a la que no son
ajenas las circunstancias personales de los autores y de las víctimas.”
Pues bien, frente a tal argumentación, he de decir lo siguiente:
1
- Que la mera alusión en el “extracto” de uno de los motivos de
uno de los Recursos de las Acusaciones al extremo relativo a la rebaja en
dos grados de las penas no debería de habilitar a esta Sala para que, por tan
angosta vía, encuentre cumplidamente justificado abordar un aspecto, el de
la extensión en la reducción de la pena, que en ningún momento ha sido
objeto del necesario debate, puesto que, en realidad, lo que en mi opinión,
coincidente con los propios contenidos de los Recursos y de sus
correlativas impugnaciones, pretendía el Ministerio Fiscal en aquel motivo
no era sino la supresión del carácter cualificado de la atenuante, sin entrar
a argumentar en momento alguno sobre la conveniencia de que la rebaja
punitiva derivada de aquella quedase establecida en un solo grado, razón
por la que los escritos de impugnación de quienes en esta ocasión actuaban
como recurridos tampoco contienen comentario ni argumento alguno en
contra de semejante pretensión.
- Que incluso considerando que, a pesar de la ausencia de debate al
respecto, sí que le está permitido a este Tribunal de Casación entrar en el
análisis sobre la mayor pertinencia de la reducción en uno o dos grados de
la pena, tampoco puede afirmarse que la decisión adoptada en su día por la
Audiencia resultase arbitraria y no suficientemente motivada, única
posibilidad que según la propia doctrina citada en nuestra Sentencia nos
autorizaría a examinar la conveniencia de la corrección del criterio
inicialmente aplicado, toda vez que, aunque de manera parca, en la
Sentencia recurrida se expone la razón de esa decisión, en concreto los
más de quince años de duración del procedimiento.
Y no debería resultar necesario recordar cómo en tantas ocasiones hemos
confirmado penas aplicadas en la instancia apoyadas en una motivación de
1
extensión y contenido semejantes con desestimación de las alegaciones de
quienes habían sido condenados a ellas, por lo que pudiera sorprender que,
en este caso, en el que se produce lo inverso, es decir, la rectificación “in
peius” de la sanción en su día impuesta, una fundamentación como la
expuesta se haya de considerar insuficiente.
- Pero es que, además, pasando al examen del fondo de esta
cuestión, sinceramente pienso que no puede calificarse tampoco como
arbitraria e infundada la determinación de penas llevada a cabo por la
Audiencia ante un procedimiento que duró casi dieciséis años, respecto de
cuya dificultad o complejidad de investigación no participo de la opinión
de mis compañeros, pues recordemos que se trata del enjuiciamiento de un
delito de denuncia falsa, del que tampoco alcanzo a comprender cómo, en
relación con la necesidad de la pena, se debe tener en cuenta
la“…gravedad de los hechos, a la que no son ajenas las circustancias
personales de los autores y de las víctimas” y la influencia que ello ha de
suponer en relación con el derecho de los acusados a ser juzgados en
un “plazo de tiempo razonable”, categoría que supera la alusión a
las “dilaciones indebidas” contemplada expresamente en el artículo 24.2
de nuestra Constitución.
Porque como ya se ha expuesto en diversas Resoluciones de este
mismo Tribunal ha de recordarse que el contenido de los instrumentos
internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen
referencia (art. 6.1 CEDH, por ejemplo) al derecho a un juicio celebrado
en “plazo razonable”, lo que supone no tanto la determinación de
episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la
valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en
1
relación con las características que le fueren propias (En este sentido SsTS
de 28 de Abril y 19 de Junio de 2008, entre otras).
O como literalmente dice también la STS de 30 de Marzo de
2010 “…no hemos de olvidar tampoco que el correlato normativo a este
derecho fundamental contenido en la Constitución Española viene
marcado, en los Convenios internacionales suscritos por nuestro país al
efecto, por el derecho a un Juicio en “plazo razonable”, es decir por un
retraso definido no tanto por la existencia de intervalos concretos de
paralización injustificados, sino por la más amplia noción de la
interdicción del exceso objetivo de lo que pudiera considerarse
como “razonable" en la duración del procedimiento, desde el
acaecimiento de los hechos hasta su enjuiciamiento, atendidas
lógicamente las circustancias y exigencias procesales que cada supuesto
pueda comportar.”
Criterio que, por otra parte, parece haber sido acogido finalmente
por nuestro Legislador ordinario cuando, en la redacción dada al nuevo
apartado 6º del artículo 21 del Código Penal por la LO 5/2010, dice que
atenúa la responsabilidad criminal “La dilación extraordinaria e indebida
en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al
propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la
causa.”
Tampoco me parece oportuno en este sentido mencionar, para
justificar siquiera parcialmente la larga duración de la tramitación, la
existencia de un procedimiento abierto contra los ahora condenados por la
posible comisión de un delito de cohecho que finalizó archivándose, pues,
1
al margen de que siguen pareciéndome extraordinariamente excesivos los
más de quince años de duración de esta causa incluso sumada a otra
seguida por posible cohecho que en realidad duró unos cuatro años, tal
consideración supondría además que quienes ya hubieron de soportar en su
día un procedimiento en el que no pudo demostrarse su culpabilidad deban
de padecer ahora, nuevamente en su perjuicio y sin reparación alguna por
ello, las consecuencias de la excesiva duración de aquellas actuaciones
cuya iniciativa, obviamente, no les correspondió.
Por otro lado, la presentación de Recursos y numerosos escritos, a
la que genéricamente se refiere la Sentencia de esta Sala nuevamente en
mi opinión no puede servir de justificación para tan dilatada extensión
temporal en la tramitación de la causa.
- Finalmente, he de traer aquí la cita de Resoluciones precedentes
de este mismo Tribunal (SsTS de 21 de Marzo de de 2002, 3 de Marzo y 8
de Mayo de 2003 o 14 de Mayo de 2009, por ejemplo), en las que se
entendió perfectamente aplicada la atenuante de referencia, como muy
cualificada, por unas extensiones temporales de entre 6 y 9 años, con lo
que, tomados tales pronunciamientos como referencia, no debería ser
tenida por arbitraria, que de eso y no de otra cosa se ha de tratar aquí, la
decisión de la Audiencia no sólo declarando la concurrencia de la
circunstancia sino, además, aplicando toda su eficacia atenuatoria, cuando
estamos hablando de plazo que duplica los tenidos en cuenta en su día por
las referidas Sentencias.
Qué duda cabe que podría decirse, frente a lo anterior, que también
en otras ocasiones, con una duración procesal por encima de esos nueve
1
años, no se aplicó la rebaja de la pena en dos grados, pero he de insistir en
que aquí no nos encontramos ante el supuesto de aplicar un determinado
criterio que nos es propio sino frente al de afirmar la existencia, o no,
de “arbitrariedad” en la decisión adoptada por la Audiencia, como
fundamento para su corrección. Y, en mi opinión, esa “arbitrariedad”, con
carencia total de fundamento, en modo alguno se produce, a la vista de los
datos expuestos.
Debe insistirse también, a la hora de ponderar nuestro
pronunciamiento a este respecto, en que una cosa sería la situación, tan
frecuente, de desestimación de la pretensión de un condenado que
solicitase a esta Sala la reducción en dos grados de su pena, frente a la
producida en la instancia en uno solo, y otra, bien distinta, la que aquí nos
ocupa, en la que a partir de una simple alusión contenida en el Recurso de
una de las Acusaciones, ayuna de toda argumentación al respecto,
entramos a valorar el criterio aplicado por la Audiencia para,
considerándole arbitrario y no suficientemente fundado, rectificarle en
sentido contrario a los intereses de los reos.
En mi opinión procedería, en consecuencia, mantener el criterio de
la Audiencia respecto de la rebaja en dos grados de las penas, de modo
que, al haberse eliminado la continuidad delictiva tenida en cuenta por
aquel Tribunal, las sanciones aplicables, de acuerdo ahora con el Código
Penal de 1973 que es el que en efecto resulta aplicable, serían tan sólo las
pecuniarias en la cuantía correspondiente, lo que llevaría también a la
consecuencia de excluir la accesoria de suspensión de profesión u oficio
que, efectivamente, resulta ahora de obligada imposición como accesoria
de la de arresto mayor (ex art. 47 CP de 1973) pero no en el caso de la de
1
multa, sin perjuicio por supuesto de las responsabilidades disciplinarias en
que, en el ámbito de sus respectivas profesiones, pudieran haber incurrido
los condenados.
IV.- Conclusiones:
Para concluir, mi criterio queda sucinta y definitivamente
concretado, en el sentido de la procedencia de estimar las pretensiones de
los condenados recurrentes, con las siguientes afirmaciones:
1) La inexistencia, en las presentes actuaciones, de prueba de cargo
suficiente para sustentar, con la necesaria certeza, ni la existencia del
delito de denuncia falsa objeto de condena, ni la participación en el mismo
de los recurrentes, tanto en sus elementos objetivos como subjetivos.
2) La carencia de la exigible motivación a este respecto, en la
Sentencia recurrida, motivación que no puede ser suplida por una
novedosa formulación sobrevenida en sede casacional, colmando la laguna
argumental advertida en el razonar de la Audiencia, pero suscitando serias
dudas respecto de la incolumidad del derecho de defensa de los
condenados recurrentes.
3) La ausencia de tipicidad de los hechos descritos en el “factum”
de la Resolución de instancia, tanto en relación con la descripción de la
conducta supuestamente delictiva como con la participación atribuida a los
condenados en la instancia.
4) La improcedencia de las penas impuestas por la decisión
mayoritaria de mis compañeros, al haber corregido la decisión del
1
Tribunal “a quo” relativa al efecto de rebaja de dos grados en las penas
impuestas como consecuencia de la concurrencia de la atenuante muy
cualificada de dilaciones indebidas.
En definitiva sostengo, con base en los anteriores argumentos así
como en la doctrina de esta Sala y en la constitucional aplicable, que
deberían haberse estimado los Recursos de Alfredo Sáenz Abad, Miguel
Ángel Calama Texeira y Rafael Jiménez de Parga y Cabrera, sin necesidad
por tanto de entrar en los interpuestos por las Acusaciones, acordando la
absolución de todos ellos por falta de prueba suficiente y debidamente
motivada de su responsabilidad penal en los hechos enjuiciados o, en su
caso, por la ausencia de carácter típico de las conductas descritas en la
narración fática de la recurrida, en los términos y por las razones
contenidas a lo largo de las páginas precedentes.
Y no procediendo tampoco, en su caso, la imposición de las penas
acordadas por la mayoría de esta Sala sino la de sendas multas a cada uno
de los condenados, como consecuencia de la aplicación del Código Penal
de 1973 aplicando, de acuerdo con el criterio de la Audiencia, la rebaja en
dos grados de las legalmente previstas por la concurrencia de la atenuante
de dilaciones indebidas muy cualificada.
Debiendo resaltar, por último, la seria preocupación que me suscita
la posible trascendencia de algunas de las tesis seguidas por la mayoría de
la Sala en la presente Resolución que pueden llegar a suponer un
deslizamiento hacia posiciones, para mi indeseadas, que signifiquen en un
futuro:
1
a) La punición, más allá de la lógica y fundada consecuencia de su
desestimación y archivo por el órgano jurisdiccional correspondiente, de
aquellos supuestos, tan frecuentes en el uso forense que han llegado a
recibir denominaciones coloquiales específicas, en los que una contienda
de carácter civil es planteada ante el Tribunal penal, de forma incorrecta
desde el punto de vista de su calificación como delictiva pero plenamente
real en sus aspectos fácticos.
b) La atribución sistemática de la responsabilidad por los hechos
cometidos en el seno de una organización a sus directivos, al tenerles por
conocedores de todas las actuaciones llevadas a cabo por las personas a su
mando y por disponer de facultades genéricas para el impedimento de tales
conductas.
c) La imputación, como denunciante falso, al profesional que, en
su condición de Abogado, redacte, dé forma y suscriba una denuncia de las
características antes descritas, como cumplimiento de la tarea aceptada al
servicio y en defensa de los intereses de su cliente, siguiendo las
instrucciones de éste.
Razones que, a la postre, espero que sirvan de explicación en esta
oportunidad a la necesidad de dejar constancia de mi más firme, aunque
como siempre absolutamente respetuosa, disconformidad con el criterio de
mis compañeros de Sala.
1
Fdo: José Manuel Maza Martín
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por
el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca,
mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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